RESOLUCION Nº 0618-2001/TDC-INDECOPI
EXPEDIENTE Nº 000037-2000/CAM

TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA

Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL

Sala de Defensa de la Competencia

PROCEDENCIA   :      COMISION DE ACCESO AL MERCADO (LA COMISION)

DENUNCIANTE    :     COMPAÑIA ADMINISTRADORA DE RESTAURANTES

MACHINES S.A. (CARMASA)

DENUNCIADA      :      MUNICIPALIDAD DISTRITAL JESUS MARIA (LA

MUNICIPALIDAD)

MATERIA      :     ACCESO AL MERCADO

BARRERAS BUROCRATICAS

TRIBUTACION MUNICIPAL

ACTIVIDAD      :      COMERCIO AL POR MAYOR O AL POR MENOR

SUMILLA: en el procedimiento sobre normas de acceso al mercado, inicado por Compañía Administradora de Restaurantes Machines S.A. contra la Municipalidad Distrital de Jesús María, se ha resuelto confirmar la Resolución N° 02-2000-CAM-INDECOPI/EXP-000037 emitida por la Comisión de Acceso al Mercado el 26 de abril de 2001, que declaró fundada la denuncia interpuesta por CARMASA, toda vez que los cobros por concepto de arbitrios de limpieza pública y seguridad ciudadana, regulados en la Ordenanza Municipal N° 001-97, constituyen barreras burocráticas ilegales, al no haberse acreditado ratificación de dicha norma por la Municipalidad Metropolitana de Lima.

Lima, 14 de setiembre de 2001

I      ANTECEDENTES

El 10 de agosto de 2000 Carmasa denunció a la Municipalidad ante la Comisión por considerar que los cobros por arbitrios de limpieza pública y seguridad ciudadana, correspondientes al primer trimestre de 1997, regulados en la Ordenanza Municipal N° 001-97, constituían barreras burocráticas ilegales e irracionales que limitaba su permanencia en el mercado. Admitida a trámite la denuncia y presentados los descargos correspondientes, mediante Resolución N°02-2000-CAM-INDECOPI/EXP-000037 del 26 de abril de 2001, la Comisión declaró fundada la denuncia y dispuso que la Municipalidad se abstenga de exigirle a la empresa denunciante los cobros por arbitrios de limpieza pública y seguridad ciudadana correspondientes al primer trimestre de 1997. El 23 de mayo de 2001, la Municipalidad apeló de la resolución antes mencionada, motivo por el cual el expediente fue elevado a esta Sala.

En su denuncia, Carmasa indicó que la Municipalidad, en virtud de lo dispuesto en la Ordenanza N° 001-97, le estaría exigiendo el pago excesivo de arbitrios por limpieza pública y seguridad ciudadana, correspondientes al primer trimestre de 1997, ascendentes a S/. 3 000,00 más los intereses y moras. La empresa denunciante señaló que era una empresa dedicada a la administración y explotación de juegos de azar y tragamonedas que había cesado sus actividades en el distrito el 31 de enero de 2001, por lo que la actuación de la Municipalidad, consistente en exigirle el pago de los arbitrios antes mencionados en virtud de una ordenanza municipal que había sido publicada el 7 de marzo de ese año, era ilegal e irracional, ya que significaba la aplicación retroactiva de dicha ordenanza.

En sus descargos, la Muncipalidad señaló que, en virtud de la autonomía política, económica y administrativa de las municipalidades, mediante la Ordenanza Municipal N° 001-97, publicada el 7 de marzo de 1997, reguló el régimen tributario de los arbitrios de limpieza pública, parques y jardines pública y seguridad ciudadana correspondiente al ejercicio 1997, para lo cual cumplió con todos los requisitos que la ley establecía. La denunciada agregó que, en consecuencia, los cobros cuestionados eran legales, puesto que a la fecha en que le requirió a la empresa denunciante el pago de su obligación tributaria, aún no había comunicado del cese de sus actividades. Según la Municipalidad, al haberse verificado el cese de las actividades de Carmasa en el segundo trimestre de 1997, la exigencia del pago por el primer trimestre de ese año era legal.

La Municipalidad agregó que los arbitrios por servicios públicos debían ser creados, modificados y suprimidos a través de ordenanzas municipales, según el Decreto Legislativo N° 776, habiendo quedado derogado, mediante Decreto Legislativo N° 816, el requisito de aprobación previa de las ordenanzas por parte del Concejo Provincial para su validez y vigencia.

Finalmente, la denunciada señaló que la Ordenanza Municipal N° 001-97 no podía constituir una barrera burocrática ilegal ni había impedido la entrada o permanencia de Carmasa en el mercado, por lo que la Comisión no sería competente para pronunciarse sobre los hechos denunciados, debido a que la denuncia estaba orientada a discutir el cobro excesivo de un tributo. La Municipalidad añadió que, en tal sentido, el organismo competente era el Tribunal Fiscal.

En la resolución apelada, la Comisión declaró fundada la denuncia, señalando que el cobro de los arbitrios de limpieza pública y seguridad ciudadana constituía una barrera burocrática ilegal debido a que, al no haber quedado acreditado que la Ordenanza Municipal N° 001-97 hubiera sido ratificada por la Municipalidad Metropolitana de Lima, como condición previa a su vigencia y validez.

La Comisión señaló que si bien el Decreto Legislativo N° 816 había modificado el instrumento de creación, modificación y supresión de tasas (licencias, derechos y arbitrios) y contribuciones de los gobiernos municipales de edictos a ordenanzas, los requisitos formales preexistentes no habían sufrido modificación alguna, por lo que las ordenanzas municipales, para entrar en vigencia, deben ser ratificadas por la municipalidad provincial correspondiente y, además, deben ser pre publicadas durante 30 días de la publicación de dicha ratificación.

La Comisión agregó que la Ordenanza N° 001-97 no entraría en vigencia sino hasta 30 días después de publicada su ratificación, por lo que aún cuando hubiera sido ratificada el mismo día en que fue publicada (el 7 de marzo de 1997), recién hubiera entrado en vigencia el 6 de abril de 1997, es decir, después de concluido el primer trimestre de ese año. La Comisión explicó que en ese caso, los cobros materia de denuncia tampoco hubieran sido exigibles, dado que la ordenanza en cuestión no habría sido exigible por la vigencia diferida, independientemente de que Carmasa hubiera cesado en sus actividades el 31 de enero de 1997 o si puso en conocimiento de la Municipalidad dicho hecho.

En su escrito de apelación, la Municipalidad reiteró todos los argumentos vertidos en sus descargos, en el sentido de que las exigencias previstas para los edictos no resultaban aplicables a las ordenanzas, así como que la ordenanza cuestionada no podía constituir una barrera burocrática ilegal, debido a que la materia de denuncia era el cuestionamiento de una deuda tributaria - no la ilegalidad o irracionalidad de la norma antes mencionada - por lo que correspondía al Tribunal Fiscal pronunciarse sobre ella. Asimismo, la Municipalidad manifestó que Carmasa no había presentado ninguna prueba que acreditara que había cesado en sus funciones el 31 de enero de 1997, por lo que la exigencia del pago de los arbitrios en virtud de lo establecido en la Ordenanza Municipal N° 001-97, eran legal y válida.

II     CUESTION EN DISCUSION

De los antecedentes expuestos y del análisis efectuado en el presente caso, las cuestiones en discusión consisten en determinar si el cobro exigido por la Municipalidad por concepto de los arbitrios por limpieza pública y seguridad ciudadana, constituye o no una barrera burocrática que impide ilegal o irracionalmente la permanencia de la denunciante en el mercado de adminsitración y explotación de restaurantes y otros establecimientos comerciales.

III     ANALISIS DE LA CUESTION EN DISCUSION

III.1       Las formalidades existentes para el ejercicio de la potestad tributaria de las Municipalidades

Para la generalidad de las contribuciones y tasas (derechos, licencias y arbitrios) contempladas en la Ley de Tributación Municipal, los gobiernos locales deben proceder a crear el tributo a través de una Ordenanza (en el caso de los derechos contemplados en los TUPAS, a partir de la entrada en vigencia del Decreto

Legislativo N° 757 ¹ y, en los demás casos, a partir de la entrada en vigencia del Decreto Legislativo N°816 ² , ya que anteriormente las contribuciones y tasas debían ser aprobadas mediante Edictos).

La norma de creación del tributo, a su vez, debe ser aprobada por el voto conforme de no menos de la mitad del número legal de los miembros del Concejo ³ . Asimismo, debe ser prepublicada en un medio de difusión masiva de la localidad, dentro de un plazo no menor de treinta días anteriores a su entrada en vigencia ⁴ y, finalmente, en el caso de tratarse de una norma distrital, se requiere de la ratificación del tributo por parte de la Municipalidad Provincial ⁵ .

La mayoría de requisitos formales para la aprobación de tasas y contribuciones municipales, sin embargo, han sido establecidos con anterioridad a la aprobación del nuevo Código Tributario, motivo por el cual hacen referencia a los Edictos como vehículos para la creación de dichos tributos, pese a que, en la actualidad, las contribuciones y tasas deben ser aprobadas mediante Ordenanzas ⁶ .

En este orden de ideas, debe entenderse que la modificación introducida por el Código Tributario no dejó sin efecto las demás disposiciones que establecían requisitos formales para la creación de contribuciones y tasas.  Por el contrario, lo que ha ocurrido es que los requisitos formales preexistentes para los Edictos resultan ahora aplicables a las Ordenanzas de contenido tributario.

Uno de estos requisitos formales, para el caso de las Municipalidades Distritales, como la que ha sido denunciada en el presente caso, consiste en la ratificación previa por la Municipalidad Provincial de la norma que crea el tributo. Tal como lo ha manifestado la Sala en anterior oportunidad ⁷ , dicha disposición tiene como finalidad establecer los mecanismos de coordinación necesarios para organizar y brindar coherencia al esquema de tributación municipal a nivel de cada provincia, respetando las necesidades y peculiaridades de cada distrito. De esta forma, la Municipalidad Provincial cuenta con la posibilidad de racionalizar la creación de tributos y de establecer pautas o lineamientos, a fin de evitar la proliferación inorgánica de tributos sin el adecuado sustento técnico y legal.

Además de ello, se ha previsto como requisito que la norma de creación del tributo debe ser prepublicada en un medio de difusión masiva de la localidad, dentro de un plazo no menor de treinta días anteriores a su entrada en vigencia. Ello, de acuerdo a lo establecido por esta Sala en el precedente de observancia obligatoria aprobado por Resolución N° 0070-1998/TDC-INDECOPI de fecha 13 de marzo de 1998 ⁸ , responde a la necesidad de otorgar a las normas de carácter tributario una adecuada difusión entre el público antes de ser efectivamente aplicadas. Para la aplicación de este requisito a las normas tributarias emitidas por las municipalidades distritales, debe entenderse que éstas entrarán en vigencia 30 días después de publicada la respectiva ratificación por el concejo provincial.

III.2       Los cobros exigidos a las denunciantes por concepto de arbitrios de limpieza pública y seguridad ciudadana

Tal como lo ha establecido la Sala mediante el precedente de observancia obligatoria contenido en la Resolución N° 188-97-TDC ⁹ , la Comisión tiene el deber de evaluar, en aquellos casos concretos sometidos a su conocimiento, que las contribuciones y tasas impuestas por los gobiernos locales no establezcan barreras burocráticas ilegales o irracionales al acceso y la permanencia de los agentes económicos en el mercado, analizando para tal efecto:

a)     La legalidad de la contribución o la tasa cuestionadas, con la finalidad de determinar si éstas han respetado las formalidades y los procedimientos establecidos por las normas aplicables al caso concreto y, asimismo, si encuadran dentro de las atribuciones y competencias conferidas a las autoridades municipales;

b)     La racionalidad de dichos tributos, lo que significa evaluar si la tasa se encuentra justificada en la prestación efectiva y racional de un servicio público, así como la racionalidad del servicio prestado y de los montos cobrados para financiarlo, o, en el caso de las contribuciones, si ellas se sustentan en el aprovechamiento de los beneficios resultantes de la ejecución de una obra pública.

Debe señalarse que si se determina la ilegalidad del tributo, debe declararse fundada la denuncia; de lo contrario, si se concluye que es legal, debe proseguirse y efectuar el análisis de racionalidad, a fin de establecer si el tributo cumple o no con dicho requisito.

En la resolución apelada, la Comisión señaló que no había quedado acreditado que   la   Ordenanza   N°   001-97   hubiera   cumplido   con   los   requisitos   de

prepublicación y ratificación provincial de los arbitrios cuestionados, requisitos necesarios para su entrada en vigencia y exigibilidad. Por su parte, la Municipalidad manifestó, tanto en sus descargos como en su escrito de apelación, que los requisitos previstos para la creación de tributos municipales a través de edictos no le resultaban aplicables a la Ordenanza N° 001-97, debido a que con la entrada en vigencia del nuevo Código Tributario, aprobado por Decreto Legislativo N° 816, los mismos habían quedado derogados.

Sin embargo, contrariamente a lo expresado por la Municipalidad, esta Sala considera pertinente reiterar que, conforme a lo señalado en el acápite III. 1 de la presente resolución, la modificación introducida por el nuevo Código Tributario, en el sentido de que los gobiernos locales deben utilizar las ordenanzas como vehículo para la creación de tributos municipales, no ha originado que los requisitos formales previstos para la creación de contribuciones y tasas a través de Edictos hayan quedado derogados, sino que, por el contrario, los mismos resulten ahora aplicables a las ordenanzas de contenido tributario.

En consecuencia, debe concluirse que los requisitos formales contenidos en la Ley Orgánica de Municipalidades y en la Ley de Tributación Municipal para la creación de contribuciones y tasas mantienen su vigencia, pese a que tales tributos deben aprobarse actualmente a través de ordenanzas. Entre tales requisitos, según quedó anotado en el acápite precedente, se encuentran los de prepublicación y ratificación de la norma de creación del tributo por la Municipalidad Provicial.

Como lo ha reconocido la propia Municipalidad, la ordenanza materia de denuncia no fue ratificada por la Municipalidad Metropolitana de Lima ni fue prepublicada, como lo establece la norma para su validez y exigibilidad, por lo que la Sala coincide con la Comisión en que los cobros por concepto de arbitrios de seguridad ciudadana y limpieza pública no resultaban exigibles a Carmasa, resultando irrelevante, como señaló la Comisión, determinar si esta última cesósus actividades el 31 de enero de 1997 o si comunicó oportunamente de dicha situación al municipio.

Por consiguiente, corresponde confirmar la resolución apelada que declaró que el cobro materia de denuncia constituye una barrera burocrática ilegal para el desarrollo de las actividades económicas de Carmasa en el mercado.

Dado que se ha determinado que la exigencia de los cobros materia de denuncia constituye una barrera burocrática ilegal, la competencia de la Comisióno para conocer y pronunciarse sobre ellos resulta incuestionable.

IV     RESOLUCION DE LA SALA

Por los argumentos expuestos, esta Sala ha resuelto confirmar la Resolución N° 02-2000-CAM-INDECOPI/EXP-000037 emitida el 12 de enero de 1999 por la Comisión de Acceso al Mercado, que declaró fundada la denuncia interpuesta por Compañía Administradora de Restaurantes Machines S.A. contra la Municipalidad Distrital de Jesús María, toda vez que los cobros por concepto de arbitrios de limpieza pública y seguridad ciudadana, sustentados en la Ordenanza Municipal N° 001-97, constituyen barreras burocráticas ilegales, al no haberse acreditado la ratificación de dicha norma por la Municipalidad Metropolitana de Lima, como condición previa para su entrada en vigencia y exigibilidad.

Con la intervención de los señores vocales: Hugo Eyzaguirre del Sante, Gabriel Ortiz de Zevallos Madueño, Juan Francisco Rojas Leo y Liliana Ruiz de Alonso.

HUGO EYZAGUIRRE DEL SANTE Presidente

PP

¹      LEY MARCO PARA EL CRECIMIENTO DE LA INVERSION PRIVADA, Artículo 22.- Los TUPA a que se refiere el artículo anterior se aprobarán por Decreto Supremo del sector correspondiente en el caso de entidades dependientes del Gobierno Central; por Decreto Ejecutivo Regional si las entidades dependen de los Gobiernos Regionales, y por Ordenanza Municipal en el caso de los Gobiernos Locales.

²      CODIGO TRIBUTARIO, Norma IV del Título Preliminar.- (...) Los Gobiernos Locales, mediante Ordenanza, pueden crear,  modificar y suprimir sus contribuciones, arbitrios, derechos y licencias o exonerar de ellos, dentro de su jurisdicción y con los límites que señala la Ley.

³      LEY ORGANICA DE MUNICIPALIDADES, Artículo 94.- Las contribuciones, arbitrios, derechos y licencias se aprueban por la Municipalidad mediante Edictos que deben adoptarse con el voto conforme de no menos de la mitad del número legal de miembros del Concejo.(...).

⁴      LEY DE TRIBUTACION MUNICIPAL, Artículo 60.- Conforme a lo establecido por el inciso 3 del artículo 192 y por el artículo 74 de la Constitución Política del Perú, las Municipalidades crean, modifican y suprimen contribuciones o tasas, y otorgan exoneraciones, dentro de los límites que fije la ley.

5 En aplicación de lo dispuesto por la Constitución, se establece las siguientes normas generales: (...)

c)   Los Edictos municipales que crean tasas deberán ser prepublicados en medios de prensa escrita de difusión masiva de la circunscripción por un plazo no menor a 30 días antes de su entrada en vigencia.

⁵      LEY ORGANICA DE MUNICIPALIDADES, Artículo 94.- (...) Los Edictos de las Municipalidades Distritales requieren de
la ratificación del Concejo Provincial para su vigencia. (...).

Dicha modificación, introducida por el actual Código Tributario, se encontraba orientada a hacer compatible con el Principio de Reserva de Ley la creación de tributos por parte de las Municipalidades, conforme a lo indicado en el segundo párrafo de la Norma III del Título Preliminar del referido Código. Así, si se compara el texto original contenido en el artículo 94 de la Ley Orgánica de Municipalidades: "Las contribuciones, arbitrios, derechos y licencias se aprueban por la Municipalidad mediante Edictos ..." con el texto introducido por el nuevo Código Tributario: "Los Gobiernos Locales, mediante Ordenanza, pueden crear, modificar y suprimir sus contribuciones, arbitrios, derechos y licencias o exonerar de ellos ...", se desprende que el cambio ocurrido consiste en que las contribuciones, arbitrios, derechos y licencias, que antes se aprobaban por Edictos, ahora se aprueban mediante Ordenanzas.

⁷      Criterio recogido por la Sala en la Resolución N° 0194-1998/TDC-INDECOPI de fecha 15 de julio de 1998, recaída en el Expediente N° 009-1998-CAM. En dicha resolución, la Sala confirmó la Resolución N° 03-1998-CAM-INDECOPI/EXP-09 emitida por la Comisión de Acceso al Mercado el 4 de junio de 1998, mediante la cual declaró fundada la denuncia planteada por la Asociación de Comerciantes y Propietarios de Miraflores contra la Municipalidad Distrital de Miraflores, toda vez que esta última efectuaba cobros por los conceptos de Declaración Jurada de Continuidad de la Actividad, asícomo por autorización de anuncios y publicidad, sin que tales cobros hubieran sido ratificados por la Municipalidad Provincial. Asimismo, se confirmó la resolución apelada en el extremo en que declaró infundada la denuncia respecto de los cobros efectuados por el concepto de parqueo vehicular, precisándose desde cuándo debía entenderse que dichos cobros resultaban exigibles a Carmasa.

⁸      En la Resolución N° 0070-1998/TDC-INDECOPI de fecha 13 de marzo de 1998, recaída en el Expediente N° 035-CAM- 97, esta Sala aprobó el siguiente precedente de observancia obligatoria:

"Para la aplicación del control de legalidad previsto en el artículo 26BIS del Decreto Ley N° 25868 en los casos de contribuciones y tasas municipales, deberá tenerse en cuenta que el requisito de prepublicación establecido en el artículo 60, inciso c), de la Ley de Tributación Municipal reglamenta la forma de entrada en vigencia de las normas de carácter tributario que emiten los municipios. En tal sentido, para que dichas normas tengan una adecuada difusión entre el público antes de ser efectivamente aplicadas, se ha establecido un sistema de vigencia diferida, de modo tal que la norma que establece el tributo no podrá entrar en vigencia sino hasta 30 días después de su respectiva publicación. Asimismo, para la aplicación de este requisito a las normas tributarias emitidas por las municipalidades distritales, debe entenderse que éstas entrarán en vigencia 30 días después de publicada la respectiva ratificación por el concejo provincial."

En efecto, para el caso de las licencias municipales, la Sala, mediante la Resolución N° 188-97-TDC (emitida el 23 de julio de 1997 en el expediente seguido por Consorcio Panamericano de Inversiones S.A. -Copainsa- contra la Municipalidad Distrital de Miraflores), estableció como precedente de observancia obligatoria los elementos de juicio que deberían tenerse en cuenta al momento de evaluar si el cobro de una determinada licencia constituye una barrera burocrática ilegal o irracional que limita el libre acceso al mercado, así como las cargas en materia probatoria que recaen sobre las partes en estos casos. Así, estableció lo siguiente:

"En los casos seguidos ante la Comisión de Acceso al Mercado que se encuentren referidos al cobro de las licencias municipales contempladas en el artículo 68, inciso e), del Decreto Legislativo N°776, se deberá tener en cuenta los criterios de interpretación descritos en el esquema que se muestra a continuación:

El denunciante deberá aportar elementos de juicio razonables acerca de la posible existencia de un cobro ilegal o irracional, por concepto de licencia municipal, que pudiera gravar la entrada, salida o el tránsito de personas, bienes, mercaderías y animales en el territorio nacional o que pudiera restringir el acceso de los agentes económicos al mercado.

La Comisión deberá evaluar la legalidad de la licencia cuyo cobro ha sido impugnado por el denunciante, lo que significa establecer:

a)     Si la licencia creada encuadra o no dentro de las atribuciones y competencias conferidas a las Municipalidades
por su Ley Orgánica y otras normas con rango de ley.

b)     Si la licencia fue creada respetando las formalidades y requisitos contenidos en el Código Tributario, en el
Decreto Legislativo N° 776 y en la Ley Orgánica de Municipalidades". (cita parcial).

c)