Lima, 12 de febrero de 2009

I. ANTECEDENTES

1. Mediante Carta 1511-2007/PREV-CCDINDECOPI del 14 de noviembre de 2001, la Secretaría Técnica de la Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal1 (en adelante, la Comisión) requirió a Quality Products S.A.2 (en adelante, Quality) que presente los medios probatorios que sustenten la veracidad de las siguientes afirmaciones utilizadas en un (1) anuncio televisivo3 a través del cual promocionaba su producto “Bio Nice Air”:

“El exclusivo campo eléctrico de “Bio Nice Air” atrae como imán todas las partículas nocivas que flotan en el ambiente atrapándolas en sus placas metálicas, purificando el aire de su casa en solo cinco (5) minutos”; y,

“(…) elimina el 100% los ácaros, microbios, bacterias, todo, en tan solo cinco (5) minutos”.

2. El 4 de diciembre de 2007, Quality dio respuesta a la referida carta, precisando que en la medida que su producto es un ionizador de aire, su cualidad intrínseca precisamente consiste en constituir un aparato que mediante la tecnología de ionización atrapa y retiene las partículas de polución ambiental que se encuentran en el aire, purificándolo. En tal sentido, señaló que no le correspondía acreditar que “Bio Nice Air” purificaba el ambiente, pues esta es la función de todo ionizador4. Asimismo, en dicha oportunidad presentó copia de dos (2) documentos en idioma extranjero, el primero una certificación de marca, y el segundo un certificado que avala que el producto cumple con la Ley Alemana de Seguridad de Equipos y Productos; documentos ambos en los cuales se califica al producto como un purificador electrostático de aire5.

3. Por Resolución 1 del 26 de marzo de 2008, la Comisión inició de oficio un procedimiento contra Quality por presunta infracción al principio de veracidad establecido en el artículo 4 del Decreto Legislativo 691 - Normas de Publicidad en Defensa del Consumidor. Ello debido a que los dos (2) documentos presentados por Quality no sustentarían de manera idónea y directa la veracidad y alcances de las afirmaciones publicitarias señaladas en el punto 1.

4. En sus descargos, Quality cuestionó el criterio de análisis de las afirmaciones publicitarias efectuadas por la Comisión, refiriendo que la cualidad de purificar el aire de una “casa” en “solo cinco (5) minutos” no es un atributo objetivo, pues resultaba relativo en función de la persona que observara la publicidad. Así, manifestó que ningún consumidor esperaría que el producto purifique toda una “casa”, pues todo usuario razonable sabe que este tipo de aparatos únicamente tiene incidencia respecto de la habitación o ambiente en el que es colocado. Asimismo, precisó que el término en “solo cinco (5) minutos” es una expresión coloquial utilizada para reflejar la rapidez de la actuación del producto, siendo que los consumidores razonables no esperarían que dicho tiempo sea el que tome purificar una casa en su integridad, máxime si no todas las casas tienen iguales dimensiones y pueden requerir de variables periodos para ser purificadas.

5. Asimismo, Quality solicitó a la Secretaría Técnica de la Comisión que, a efectos de coadyuvar a la acreditación de las propiedades de “Bio Nice Air” anunciadas, disponga la actuación del uso del producto y de una pericia, enfatizando que mediante la Resolución 477-2003/TDC-INDECOPI la Sala de Defensa de la Competencia ya había manifestado que si bien todo anunciante se encuentra sujeto al deber de sustanciación previa, debían admitirse y actuarse aquellos medios probatorios complementarios que coadyuven a probar la veracidad de las afirmaciones cuestionadas.

6. Mediante Resolución 135-2008/CCD-INDECOPI del 3 de septiembre de 2008, la Comisión:

(i) declaró improcedentes los medios probatorios adicionales ofrecidos por Quality constituidos por la actuación de una prueba de uso del producto y por la realización de un peritaje, debido a que la admisión de estos elementos de prueba debe ser únicamente complementaria y no puede implicar -corno sería en el caso concreto- la exoneración de la carga probatoria que recae sobre el anunciante por el principio de sustanción previa recogido en el artículo 15 del Decreto Legislativo 691;

(ii) halló responsable a Quality por infracción del artículo 4 del Decreto Legislativo 691, considerando que resultaba “alambicado que un consumidor llegue a la conclusión de que el producto “Bio Nice Air” deba ser aplicado en cada unode los ambientes de la casa o que la frase “en solo cinco (5) minutos” se refiera a una proximidad o rapidez y no a una unidad de tiempo”; y,

(iii) sancionó a la denunciada con una multa de cincuenta (50) Unidades Impositivas Tributarias (en adelante, UIT), prescindiendo expresamente del análisis del volumen de ventas reportadas, y considerando únicamente como factores de graduación que la infracción cometida era grave, el significativo peso publicitario del anuncio infractor y que era reincidente en este tipo de infracciones6.

7. El 15 de septiembre de 2008, Quality apeló la Resolución 135-2008/CCD-INDECOPI, reiterando su interpretación respecto de las afirmaciones contenidas en el anuncio publicitario cuestionado y alegando que:

(i) la Comisión no debió declarar improcedentes el uso del producto y la pericia ofrecidos, dado que dichos medios probatorios adicionales coadyuvarían a probar la veracidad de las afirmaciones publicitarias en cuestión. En ese sentido, correspondía ala Sala declarar la nulidad del pronunciamiento de primera instancia por haber afectado el debido procedimiento; y,

(ii) la multa establecida contiene una motivación aparente, puesto que: i) el criterio utilizado para calificar como grave su infracción -consistente en la afectación de los consumidores- carece de contenido alguno, pues finalmente toda infracción publicitaria sería grave en la medida que siempre genera un impacto negativo sobre los consumidores; ii) no se había establecido la multa base aplicable sobre la cual considerar las circunstancias agravantes; iii) si bien la publicidad cuestionada fue difundida a razón de treinta (30) minutos diarios desde el 2 de agosto al 1 de noviembre de 2007, dicha exposición se dio en un canal de cable que no tiene alcance nacional; iv) la Comisión acepta que los ingresos generados no derivan necesariamente de la publicidad cuestionada y, sin embargo, impone una multa que supera incluso el monto de las 4 ventas del producto en el periodo de infracción; y, v) no ha existido ningún reclamo de consumidores sobre la efectividad de “Bio Nice Air”, aspecto que debió ser considerado al momento de evaluar la gravedad de la infracción.

II. CUESTIONES EN DISCUSIÓN

8. Determinar:

(i) Si correspondía admitir los medios probatorios adicionales ofrecidos por Quality.

(ii) Si Quality infringió el principio de veracidad previsto en el artículo 4 del Decreto Legislativo 691; y,

(iii) Si, de ser el caso, la Comisión motivó debidamente la sanción impuesta.

III. ANÁLISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSIÓN

III.1. El medio probatorio ofrecido por Quality

9. Si bien el artículo 31 del Decreto Legislativo 8077 establece que las partes podrán ofrecer como medios probatorios documentos, pericias e Inspecciones, el artículo 24 del referido cuerpo legal establece que la Comisión puede declarar la pertinencia o improcedencia de los medios probatorios ofrecidos por las parles cuando las circunstancias del caso o los hechos discutidos no requieran la actuación de dichas pruebas8. En este orden de ideas, el artículo 163 de la Ley 27444 – Ley del Procedimiento Administrativo General – dispone que la administración podrá rechazar los medios de prueba propuestos por el administrado cuando no guarden relación con el fondo del asunto, sean improcedentes o innecesarios9.

10. El artículo 15 del Decreto Legislativo 69110 regula la forma de probanza de los anuncios publicitarios. Así, este dispositivo ha previsto que los anunciantes, debido a la posición asimétrica en que se encuentran respecto de los consumidores, soporten la carga de la prueba respecto de la veracidad de las afirmaciones que dan sobre sus productos y servicios. De lo contrario, esto es, de ser el usuario quien deba probar la veracidad de las afirmaciones, se llegarían a situaciones de prácticamente imposible probanza dado el desequilibrio informativo en que se encuentran los consumidores respecto de los alcances y características de los bienes promocionados. Ello generaría, a su vez, altos incentivos para que los anunciantes difundan anuncios que no sean veraces, habido cuenta de la baja probabilidad de que la divergencia con la realidad en que han incurrido sea demostrada.

11. Ahora bien, el modo y oportunidad en que debe ser ejercitada esta carga probatoria requiere del anunciante la sustentación de sus afirmaciones de manera previa al lanzamiento de su publicidad.

12. Ciertamente, este debe ser acreditación de manera previa al lanzamiento de los anuncios parte del reconocimiento de la publicidad como una actividad que, al versar en muchos casos sobre aspectos informativos acerca de los bienes y servicios ofertados, genera con su sola difusión riesgos de desinformación que puedan afectar las decisiones de los consumidores. En este contexto es que el deber de sustanciación previa deja de ser una nueva obligación formal y adquiere relevancia como un mecanismo de garantía que minimiza estos riesgos, pues al exigírsele al anunciante que cuente con pruebas previas a la exteriorización de su publicidad, se le generan incentivos para que desde el inicio de su difusión la pieza publicitaria cuente con un respaldo suficiente.

13. Es este razonamiento el que genera que el deber de sustanciación previa no aparezca como una obligación formal aislada que pueda ser infringida de manera independiente, convirtiéndose en la forma como se debe ejercer la carga probatoria propia del deber de veracidad dispuesto en el artículo 4 del Decreto Legislativo 69111.

14. En anteriores oportunidades, la Sala ya ha señalado claramente que este deber de sustanciación implica que antes de publicitar determinados atributos de un producto o servicio, todo agente económico que califique como anunciante debe haber comprobado dichas características mediante las pruebas pertinentes12. De la misma manera, en la experiencia comparada la legislación contempla de manera clara obligaciones de similar naturaleza13.

15. De manera coherente con el sentido de la jurisprudencia desarrollada por este colegiado, el actual Decreto Legislativo 1044, texto normativo en materia de represión de la competencia desleal, en su artículo 8 numeral 4 regula claramente el aspecto de la oportunidad en que debe ejercerse este deber de sustanciación:

“Artículo 8.- Actos de engaño.-

(…)

8.4.- En particular, para la difusión de cualquier mensaje referido a características comprobables de un bien o un servicio anunciado, el anunciante debe contar previamente con las pruebas que sustenten la veracidad de dicho mensaje.” (subrayado agregado)

16. Sobre la base de estas consideraciones, esta Sala es de la opinión que a efectos de dilucidar el cumplimiento del principio de veracidad de los anuncios publicitarios, se deben evaluar aquellos medios probatorios presentados por el anunciante y que han sido elaborados con anterioridad a la difusión del anuncio publicitario.

17. Ahora bien, este deber de sustentación previa no enerva la potestad de la autoridad administrativa de actuar medios probatorios adicionales a los inicialmente presentados por el denunciado con la finalidad de esclarecer aquellos hechos controvertidos respecto de los cuales conserva alguna duda o no cuenta con elementos de juicio suficientes.

18. En efecto, como se señala en la Resolución 477-2003/TDC-INDECOPI a la cual hizo referencia Quality durante el procedimiento, el deber de sustanciación previa no impide la actuación de medios probatorios distintos a los presentados inicialmente por el anunciante. Sin embargo, esta actuación probatoria debe ser únicamente complementaria respecto de la que haya efectuado el propio anunciante de manera previa a la difusión de sus anuncios, entendiéndose por ello que se aceptarán medios de prueba adicionales en la medida que éstos sean conducentes a acreditar alguna afirmación publicitaria respecto de la cual la autoridad administrativo conserve alguna duda razonable tras haber revisado y valorado las evidencias aportadas por el propio anunciante al respecto.

19. Así, si tras la apreciación de los medios probatorios presentados inicialmente por el anunciante la administración se ha formado ya la convicción respecto de la suficiencia o falta de probanza de las afirmaciones objetivas contenidas en la pieza publicitaria cuestionada, es evidente que no resultará necesario actuar medio adicional alguno. Distinto sería el caso si es que los medios probatorios inicialmente aportados por el anunciante no permiten formar convicción suficiente respecto a la veracidad de las afirmaciones objetivas que pretenden acreditarse, pues en estos casos la autoridad administrativa – en observancia del deber de oficialidad consustancial al principio de verdad material14 – deberá actuar y recurrir a otros elementos de prueba que le permitan superar la duda generada y resolver el procedimiento sin afectar el principio de presunción de licitud15 aplicable en el marco de un procedimiento administrativo sancionador.

20. En este sentido, la autoridad administrativa podrá válidamente denegar la actuación de aquellos medios probatorios que el anunciante pudo y debió realizar con anterioridad a la difusión del anuncio publicitario, en virtud de la obligación señalada en el artículo 15 del Decreto Legislativo 691. De aceptar medios probatorios adicionales en contexto donde la prueba no ha sido producida con anterioridad a la difusión de los anuncios, o siendo producida de manera previa a la difusión no existe duda razonable sobre la veracidad de las afirmaciones, se estaría exonerando al anunciante de la carga probatoria que sobre él recae.

21. En el presente caso, Quality solicitó a la Comisión que disponga la actuación de un medio de prueba consistente en el uso del producto así como que se lleve a cabo una pericia a efectos de coadyuvar a la acreditación de las propiedades de “Bio Nice Air” anunciadas en el espacio televisivo cuestionado.

22. Si bien la denunciada ha presentado como única evidencia probatoria ante la primera instancia dos (2) documentos en idioma extranjero -el primero una certificación de marca, y el segundo un certificado que avala que el producto cumple con la Ley Alemana de Seguridad de Equipos y Productos- cabe mencionar que dichos medios probatorios solo hacen mención de que el producto sería efectivamente un purificador de aire electrostático. Sin embargo, dichos medios de prueba no recogen referencia alguna a la supuesta capacidad de “purificar el aire de una casa” y “eliminar el 100% de los ácaros, microbios y bacterias” en “tan sólo cinco (5) minutos”, afirmaciones éstas que también se encuentran plasmadas en los anuncios publicitarios cuestionados.

23. Por ello, tomando en consideración que en aplicación del deber de sustanciación previa el anunciante debía contar antes de la difusión del anuncio con las pruebas pertinentes que acrediten fehacientemente la totalidad de sus aseveraciones publicitarias objetivas, es evidente que no correspondía que la Comisión disponga el uso del producto o la realización de una pericia que tenga por objeto confirmar o descartar los atributos del producto “Bio Nice Air”, puesto que dichas características ni siquiera fueron sometidos a probanza de manera previa por el anunciante.

24. Dado que la complementariedad probatoria se encuentra delimitada únicamente a la existencia de alguna duda razonable respecto de la veracidad de las afirmaciones publicitarias que el anunciante ha pretendido acreditar, esta Sala concluye que, en el presente caso, no se ha producido una afectación al debido procedimiento por parte de la Comisión al no admitir los medios probatorios por Quality, pues la admisión y actuación de medios probatorios con posterioridad a la difusión de anuncios publicitarios resulta incompatible con el deber de sustanciación previa del artículo 15 del Decreto Legislativo 691.

III.2. El Principio de Veracidad

25. El artículo 4 del Decreto Legislativo 691 dispone que los anuncios publicitarios no deben contener informaciones ni imágenes que puedan inducir a error al consumidor, especialmente en cuanto a las características del producto, el precio y las condiciones de venta16. Esta es la expresión legislativa del principio de veracidad de la publicidad que consiste en que en toda actividad publicitaria, se respecte la verdad evitando que se deformen los hechos o se induzca a los consumidores a error 17.

26. De acuerdo con la norma antes citada, los anuncios no deben contener informaciones ni imágenes que directa o indirectamente, o por omisión, ambigüedad o exageración, puedan inducir a error al consumidor, especialmente en cuanto a las características del producto, el precio y las condiciones de venta. Ello guarda relación con lo dispuesto por el artículo 15 del Decreto Legislativo 691 que establece que cualquier afirmación publicitaria sobre el producto anunciado será siempre susceptible de prueba por el anunciante en cualquier momento y sin dilación, a requerimiento de la Comisión. De allí que en aplicación de esta norma los anunciantes están obligados a acreditar en forma inmediata la veracidad de las afirmaciones objetivas sobre los productos promocionados.

27. Pero no toda pieza publicitaria transmite información objetiva respecto de las características del bien o servicio anunciado. Existen en la práctica publicitaria también las denominadas alegaciones subjetivas, que son aquellas expresiones que manifiestamente el consumidor no toma en serio pues entiende que son susceptibles de ser verificadas por corresponder a opiniones, exageraciones, aspectos subjetivos, fantásticos o evocativos plasmados por el anunciante con el único fin de persuadir a los consumidores. Este tipo de expresiones no pueden ser ciertas ni tampoco pueden ser falsas, por la sencilla razón que no existe método o parámetro alguno que permita confrontar la certeza de una afirmación subjetiva. Así, por ejemplo, estaremos ante una alegación subjetiva cuando un productor de gaseosas anuncie a su bebida como “la más agradable”, pues en ese caso no existe un patrón objetivo que permita probar este tipo de afirmación al ser las sensaciones aspectos no confrontables.

28. para sujetar una expresión publicitaria al análisis de veracidad, es necesario, entonces, identificar previamente los alcances del mensaje publicitario contenido en ella y determinar que éste sea objetivo y comprobable. De lo contrario, nos encontraremos en el ámbito de las alegaciones subjetivas a las que hicimos referencia, respecto de las cuales el anunciante no tiene ninguna obligación de probanza pues los consumidores las percibieron como simples opiniones.

29. El artículo 2 del Decreto Legislativo 691 es el que establece las pautas de enjuiciamiento de los anuncios, al precisar que éstos deben ser juzgados teniendo en cuenta el hecho que el consumidor queda influido mediante un examen superficial del mensaje publicitario18. Por ello el análisis de las piezas publicitarias se debe realizar sin apelar a interpretaciones complejas o forzadas, tomando en cuenta el contenido y significado común y usual que un consumidor atribuiría a las palabras, frases y oraciones comprendidas en el anuncio.

30. En los mismos términos, la evaluación de los anuncios se debe realizar en forma integra, considerando todo el contenido del anuncio –frases, imágenes y disposición de las mismas en el anuncio-, debido a que es de esta forma como un consumidor aprehende el mensaje publicitario.

31. La Comisión consideró que las afirmaciones cuestionadas contenidas en el anuncio publicitario serían objetivas, y transmitirían un mensaje determinado a los consumidores, el cual consiste en precisar que el producto “Bio Nice Air” tiene la propiedad de purificar el aire, eliminando al 100% los ácaros, microbios, bacterias, logrando dicho resultado en una casa en un tiempo específico de cinco (5) minutos. En efecto, la Comisión consideró que en este caso particular la mención expresa de la capacidad del producto para purificar una casa en cinco (5) minutos no era entendida por los consumidores solamente como un dato referencial y relativo, esto es, como una expresión a partir del cual cada usuario aprecie un juicio subjetivo que ensalza la rapidez del producto para purificar ambientes, sino que era captada por los destinatarios de la publicidad como una manifestación objetiva respecto de lo que se puede lograr con “Bio Nice Air” en una casa en una unidad de tiempo determinada.

32. En su apelación, Quality manifestó que las afirmaciones bajo estudio no serían objetivas y, en consecuencia, no se encontrarían sujetas al principio de veracidad. En ese sentido, manifestó que ningún consumidor esperaría que el producto purifique toda una “casa”, pues todo usuario razonable sabe que este tipo de aparatos únicamente tiene incidencia respecto de la habitación o ambiente en el que es colocado. De otro lado, precisó que el término en “sólo cinco (5) minutos” es una expresión coloquial utilizada para reflejar la rapidez de la actuación del producto, siendo que los consumidores razonables no esperarían que dicho tiempo sea el que tome purificar una casa en su integridad, máxime si no todas las casas tienen iguales dimensiones y pueden requerir de variables período para ser purificadas, siendo relativo a la percepción de cada consumidor.

33. De una apreciación conjunta de las frases e imágenes que conforman el anuncio televisivo materia de denuncia se desprende una mensaje que es objetivo, y que se encuentra orientado a promover la venta del producto denominado “Bio Nice Air” destacando de manera expresa su capacidad para purificar el aire de una casa de ácaros, microbios, bacterias y demás elementos que generan polución, en un tiempo específico de cinco (5) minutos. En efecto, si bien como señala Quality la afirmación “cinco (5) minutos” suele ser una frase coloquial que es utilizada en el lenguaje común para atribuir rapidez o agilidad a un aspecto o atributo determinado, en el presente caso dicha referencia a los “cinco (5) minutos” ha sido efectuada en reiteradas oportunidades y de manera bastante enfática, siendo acompañada por rótulos que replican la frase “5 minutos” y por la aparición de la imagen de un reloj que justamente procura poner de relieve la unidad de tiempo referida. En este contexto es que dicho período específico de tiempo cobra un sentido objetivo y permite suponer que el efecto relacionado, esto es, la capacidad de purificar el ambiente de una casa en el tiempo mencionado, también resulta una cualidad posible y que ha sido replicada por el denunciante en algún inmueble en el cual probó la veracidad de la afirmación anunciada.

34. En conclusión, esta Sala considera que en el presente caso la forma en que se encuentran dispuestas las frases en el anuncio y las imágenes que las respaldan, llevan a un consumidor razonable a la convicción de que efectivamente el anunciante ha probado que la capacidad purificadora de “Bio Nice Air” surtió efectos en una casa en un tiempo de cinco (5) minutos. Esto no niega en absoluto que un consumidor espere que todos los ambientes de su vivienda se vean purificados en el tiempo de cinco (5) minutos pues, en efecto, los resultados para cada usuario resultarán relativos; sin embargo, como reiteramos, el mensaje transmitido sí genera en los destinatarios de la publicidad una expectativa sobre la eficacia de “Bio Nice Air”, derivada del hecho que Quality presuntamente habría logrado obtener en alguna experiencia previa realizada sobre una casa, los resultados de purificación mencionados, en el período de cinco (5) minutos que enfatiza de manera reiterada en el anuncio.

35. Consecuentemente, para demostrar la veracidad de sus afirmaciones resultaba necesario que la investigada acredite la existencia de estudios, análisis o pruebas realizadas previamente a la difusión de los anuncios cuestionados, en el que se concluya que “Bio Nice Air” efectivamente ha obtenido los resultados ofrecidos en su publicidad. Por ello, corresponde analizar la documentación presentada por la denunciada con la finalidad de determinar si resulta idónea para acreditar el mensaje publicitario en cuestión.

36. Quality presentó en este procedimiento dos (2) documentos en idioma extranjero, el primero una certificación de marca, y el segundo un certificado que avala que el producto cumple con la Ley Alemana de Seguridad de Equipos y Productos. Sin embargo, de la revisión de dichos documentos únicamente se desprende la calificación del producto como un “Purificador de Aire Electrostático”, mas no se deriva la cualidad anunciada, cual es la capacidad comprobada de haber purificado el aire de una casa en un espacio de tiempo de cinco (5) minutos.

37. En ese sentido, la Sala concluye que el anuncio materia de investigación induce a error a los consumidores. Por ello, corresponde confirmar la resolución apelada en el extremo que halló responsable a Quality por infracción del principio de veracidad previsto en el artículo 4 del Decreto Legislativo 691.

(…)

RESUELVE

PRIMERO:Confirmar la Resolución 135-2008/CCD-INDECOPI emitida por la Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal el 3 de septiembre de 2008 en los extremos en que desestimó la admisión de los medios probatorios adicionales ofrecidos por Quality Products S.A. y la halló responsable por infracción del principio de veracidad contenido en el artículo 4 del Decreto Legislativo 691.

SEGUNDO:Declarar la nulidad de la Resolución 135-2008/CCD-INDECOPI emitida por la Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal el 3 de septiembre de 2008 en el extremo referido a la graduación de la sanción e, integrar, fijando la mula en cincuenta (50) Unidades Impositivas Tributarias.

Con la intervención de los señores vocales Juan Ángel Candela Gómez de la Torre, Miguel Antonio Quirós García, Raúl Francisco Andrade Ciudad, Juan Luis Avendaño Valdez y Alfredo Ferrero Diez Canseco.

JUAN ÁNGEL CANDELA GÓMEZ DE LA TORRE

Presidente