RESOLUCIÓN Nº 0823-2005/TDC-INDECOPI
EXPEDIENTE Nº 100-2004/CCD

TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA
Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL
Sala de Defensa de la Competencia

PROCEDENCIA :      COMISION DE REPRESION DE LA COMPETENCIA DESLEAL
     (LA COMISION)

DENUNCIANTE :      UNIVERSAL GAS S.R.L. (UNIVERSAL GAS)

DENUNCIADO :      REPSOL YPF COMERCIAL DEL PERU S.A. (REPSOL)

MATERIA :      COMPETENCIA DESLEAL
     PUBLICIDAD COMERCIAL
     PRINCIPIO DE LIBRE Y LEAL COMPETENCIA
     MULTA
     MEDIDAS COMPLEMENTARIAS
     RECTIFICACION PUBLICITARIA

ACTIVIDAD :      COMERCIALIZACIÓN DE GAS LICUADO DE PETRÓLEO

SUMILLA: en el procedimiento sobre infracciones a las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor seguido por Universal Gas S.R.L. contra Repsol YPF Comercial del Perú S.A. ante la Comisión de Represión de la Competencia Desleal, esta Sala ha resuelto confirmar en todos sus extremos la Resolución N° 009-2005/CCD-INDECOPI por la que:

(i)      Se declaró fundada la denuncia contra Repsol YPF Comercial del Perú S.A. por infringir el límite de no denigrar en la publicidad comparativa establecido en el artículo 8º de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor; sancionándolo con una multa de 8 UIT; ordenándole, en calidad de medida complementaria, el cese definitivo e inmediato de la difusión del anuncio materia de denuncia o de otros similares, en tanto éstos denigren a Universal Gas S.R.L., a sus productos y/o prestaciones.

(ii)      Se denegó los pedidos de Universal Gas S.R.L. para la rectificación de la información contenida en el anuncio y la publicación de la resolución condenatoria emitida en el procedimiento.
Asimismo, se ha dispuesto ordenar a Repsol YPF Comercial del Perú S.A. que asuma el pago de las costas y costos del presente procedimiento.

SANCIÓN:      8 UIT


Lima, 26 de julio de 2005

I      ANTECEDENTES
El 13 de agosto de 2004 Universal Gas denunció a Repsol por presuntas infracciones a las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor cometidas con ocasión de la comercialización de gas licuado de petróleo.

Universal Gas manifestó que Repsol venía realizando una campaña publicitaria de su producto "Solgas" en la región nor oriental del país que incluía el reparto de volantes con las afirmaciones "Que los 'regalitos' no reemplacen tu seguridad. Porque te puedes encontrar con ... Balones inseguros y sin garantía. Peso incompleto. Riesgo latente por cilindros sin mantenimiento. Producto adulterado" acompañadas de la imagen de un balón de gas color verde.

A decir de la denunciante, siendo su producto "Selva Gas" el único producto de GLP comercializado en la región empleando un balón color verde, tales afirmaciones infringían el principio de no denigración que rige la actividad publicitaria, puesto que denigraban a Universal Gas, su único competidor en la región.

Mediante Resolución N° 1 emitida el 26 de agosto de 2004, la Comisión admitió a trámite la denuncia contra Repsol por presunta infracción al límite de no denigrar tipificado en el artículo 8° de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor, requiriéndole información sobre los hechos materia de denuncia1.

En sus descargos, Repsol señaló que el volante objeto de denuncia pertenecía a una campaña publicitaria cuya finalidad era alertar a las amas de casa sobre la informalidad en el envasado y comercialización de GLP, así como posicionar su producto "Solgas". Precisó que se trataba de una campaña a nivel nacional y no sólo en el departamento de San Martín. Asimismo, señaló que su publicidad no comparaba a "Solgas" con ningún producto de la competencia sino que presentaba un cilindro oxidado, en mal estado, que no le daba seguridad al consumidor.

Repsol adjuntó a sus descargos copias de otros anuncios que conformaban su campaña publicitaria. Asimismo, solicitó que se ordene a Universal Gas el pago de las costas y costos del procedimiento.

Mediante Informe de la Secretaría Técnica de la Comisión de fecha 10 de noviembre de 2004, se agregaron al expediente copias de anuncios presentados por Repsol en el Expediente Nº 040-2004/CCD seguido por Arequipa Gas E.I.R.L., en tanto eran similares a los anuncios que conformaban la campaña publicitaria de Repsol.

Mediante Resolución N° 009-2005/CCD-INDECOPI del 13 de enero de 2005, la Comisión declaró fundada la denuncia contra Repsol por infracción al límite de no denigrar en la publicidad comparativa establecido en el artículo 8º de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor; sancionándolo con una multa de 8 UIT; y le ordenó, en calidad de medida complementaria, el cese definitivo e inmediato de la difusión del anuncio materia de denuncia o de otros similares, en tanto éstos denigren a Universal Gas, a sus productos y/o prestaciones.

La Comisión también denegó los pedidos de rectificación de la información contenida en el anuncio y de publicación de la resolución formulados por Universal Gas. Asimismo, declaró improcedente el pedido de costas y costos presentado por Repsol.

El 4 de febrero de 2005 Universal Gas apeló la resolución de la Comisión en los extremos referidos a la denegatoria de su pedido de rectificación publicitaria, así como del pedido de publicación de la resolución condenatoria. Señaló que habiendo quedado acreditada la infracción y el consecuente descrédito de la imagen de "Selva Gas" no era coherente considerar innecesaria la publicación de un anuncio rectificactorio o de la resolución condenatoria, puesto que esos eran los medios adecuados para resarcir a Universal Gas del daño causado a su imagen y desincentivar la conducta denigratoria de Repsol.

El 8 de febrero de 2005, Repsol apeló la resolución de la Comisión reiterando los argumentos expuestos a lo largo del procedimiento, en el sentido de que su anuncio formaba parte de una campaña que tenía por finalidad alertar al público de la existencia de productos informales en el mercado y que, por ende, no había sido dirigido contra Universal Gas. Repsol señaló que el cilindro que aparecía en el anuncio no era de color verde, sino que tenía una apariencia de suciedad, mal estado y oxidación. Solicitó tener en cuenta que en el mercado existen 80 empresas autorizadas a comercializar GLP, cada una de las cuales tiene asignado un color y signo distintivo diferente, lo que hacía difícil diseñar la publicidad empleando un color que no esté asignado a una empresa determinada.

Repsol también señaló que la multa impuesta resultaba excesiva y que no tuvo intención de presentar información incompleta o inexacta, conforme lo había considerado la Comisión al valorar su conducta procedimental. Al respecto, señaló que en ningún momento se le requirió la exhibición de todo anuncio difundido por la empresa y en todo caso, al obrar éstos en el Expediente Nº 040-2004/CCD, la Comisión no debió requerirle esa información.

El 3 de marzo de 2005, Universal Gas informó que Repsol continuaba con la difusión de la publicidad infractora, incumpliendo con la medida complementaria dictada mediante la Resolución Nº 009-2005/CCD, por lo que atendiendo a esta circunstancia y a la gravedad de la falta de Repsol, solicitó se incremente la multa de 8 UIT que le había sido impuesta. Asimismo, solicitó el pago de una indemnización de US$ 10 000 000,00 en aplicación del artículo 238º de la Ley de Procedimiento Administrativo General, así como el pago de las costas y costos del procedimiento.

Mediante escrito del 21 de marzo de 2003, Universal Gas solicitó que se conceda a su representante el uso de la palabra.

II      CUESTIONES EN DISCUSIÓN
Determinar lo siguiente:

(i)     la procedencia de la solicitud de Universal Gas para que se le conceda el uso de la palabra;

(ii)      si corresponde pronunciarse sobre las pretensiones formuladas por Universal Gas mediante su escrito del 3 de marzo de 2005;

(iii)      si corresponde confirmar la resolución apelada en el extremo que determinó que Repsol resulta responsable por infringir el límite de no denigrar en publicidad comparativa;

(iv)      si a través de la difusión del anuncio objeto del procedimiento, Universal Gas infringió el principio de lealtad en materia publicitaria en perjuicio de Repsol;

(v)      si corresponde confirmar la medida complementaria dictada por la Comisión;

(i)      si, de ser el caso, corresponde modificar la multa impuesta por la Comisión a la denunciada;

(ii)      si corresponde confirmar la decisión de la Comisión de denegar la solicitud de Universal Gas para la publicación de un anuncio rectificatorio y de la resolución condenatoria (iii) si corresponde ordenar a Repsol el pago de las costas y costos del procedimiento.

III      ANÁLISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSIÓN
III.1.      El informe oral solicitado por Universal Gas

Universal Gas solicitó que se le conceda el uso de la palabra. No obstante, esta Sala considera que cuenta con los elementos de juicio necesarios para emitir pronunciamiento sobre la cuestión en discusión, por lo que resulta innecesario conceder el uso de la palabra solicitado. En consecuencia, en ejercicio de la facultad de la Sala para conceder la realización de audiencias, recogida en el artículo 33º del Reglamento de la Ley de Organización y Funciones del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual2 corresponde denegar el pedido de informe oral formulado por el denunciante.

III.2      Sobre las pretensiones planteadas por Universal Gas en segunda instancia

Con posterioridad a la interposición de su recurso de apelación, Universal Gas ha solicitado a la Sala que (i) se incremente la multa impuesta a Repsol; y, (ii) se ordene a Repsol el pago de una indemnización en aplicación de lo dispuesto en el artículo 238º de la Ley del Procedimiento Administrativo General.

Al respecto, debe informarse a Universal Gas que no corresponde que la Sala se pronuncie respecto al pedido de incremento de la multa, en tanto ha sido planteado fuera del plazo de cinco días hábiles con el que contaba Universal Gas para impugnar los extremos de la Resolución Nº 009-2005/CCDINDECOPI con los que no se encontraba de acuerdo. En todo caso, la denunciante debe tener en cuenta que los recursos de apelación suspendieron los efectos de la Resolución N° 009-2005/CCD-INDECOPI3, por lo que no corresponde sancionar a Repsol por el incumplimiento de la medida complementaria ordenada por la Comisión, en tanto ésta todavía no resulta exigible.

Con relación al pedido de la denunciante para que se ordene a Repsol el pago de una indemnización, tampoco corresponde que la Sala se pronuncie sobre pretensiones planteadas fuera del plazo previsto en el artículo 428° del Código Procesal Civil4 - de aplicación supletoria al presente procedimiento - para la ampliación de la denuncia. Sin perjuicio de ello, debe informarse a Universal Gas que la facultad de la Comisión, y de esta Sala en segunda instancia, para ordenar medidas complementarias no incluye la potestad de otorgar indemnizaciones por ningún concepto. Si bien a un competidor afectado por un acto de competencia desleal - en este caso, bajo la forma de infracción a las normas de publicidad - le asiste el derecho a recibir una indemnización por daños y perjuicios, ello no quiere decir que el INDECOPI sea la vía adecuada para hacerlos valer, pues ésa es una prerrogativa que únicamente le compete al Poder Judicial.

Asimismo, se informa al denunciante que el artículo 238º de la Ley del Procedimiento Administrativo General5 prevé que la administración ordene el pago de indemnizaciones a favor de los administrados "siempre que el perjuicio sea consecuencia del funcionamiento de la administración", lo cual no resulta aplicable al presente caso en tanto el perjuicio habría sido ocasionado por un particular.

III.3      Determinación de la licitud del anuncio

III.3.1      Naturaleza publicitaria del anuncio materia de denuncia

El anuncio materia de denuncia se encuentra dentro de los alcances de la noción de publicidad desarrollada a nivel doctrinario6 y, a manera de ilustración, también le resulta de aplicación la definición de publicidad recogida en la legislación española que identifica a la publicidad como: "toda forma de comunicación realizada por una persona física o jurídica, pública o privada, en el ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, con el fin de promover de forma directa o indirecta la contratación de bienes muebles o inmuebles, servicios, derechos y obligaciones."7

El anuncio materia de este procedimiento responde al interés de Repsol de promover la adquisición de sus balones de gas. En consecuencia, el mencionado anuncio constituye manifestación de la publicidad comercial. Atendiendo a lo señalado, esta Sala procederá a efectuar el análisis de licitud o ilicitud de la publicidad.

III.3.2.      El carácter comparativo del anuncio materia de denuncia

En los argumentos vertidos en su denuncia, Universal Gas indicó que el anuncio de Repsol constituía publicidad comparativa ilícita al ser denigratoria. Ello debido a que en los anuncios de Repsol se aprecia, al lado de un balón de gas "Solgas", la imagen de un balón de gas color verde, acompañado de las frases "Que los 'regalitos' no reemplacen tu seguridad. Porque te puedes encontrar con ... Balones inseguros y sin garantía. Peso incompleto. Riesgo latente por cilindros sin mantenimiento. Producto adulterado", lo cual estaría dirigido a denigrar su producto Selva Gas - identificado por balones de color verde - llevando a los consumidores a considerar que éstos tiene esas características.

La publicidad comparativa encuentra su tratamiento legislativo en el artículo 8º de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor, el cual dispone lo siguiente:

Artículo 8.-
Es lícito hacer comparaciones expresas de productos, siempre y cuando no se engañe a los consumidores ni se denigre a los competidores.

En relación con los alcances del artículo 8º de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor, el precedente de observancia obligatoria8 aprobado mediante Resolución N° 0547-2003/TDC-INDECOPI, recaída en el Expediente N° 051-2002/CCD, señala que, a efectos de determinar si un anuncio constituye publicidad comparativa debe verificarse si cumple con referirse conjunta e inequívocamente a la oferta propia y a aquella de uno o varios competidores determinados. Asimismo, debe verificarse que dicha referencia tenga la finalidad de resaltar las ventajas de los propios productos frente a los ajenos.

Al momento de determinar la naturaleza del mensaje publicitario presentado por el anuncio, debe tenerse en cuenta el mandato legal contenido en el artículo 2º de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor9, el cual exige una apreciación integral del anuncio. Al respecto, en el presente caso, de acuerdo con los medios probatorios que obran en el expediente, Universal Gas se caracteriza por utilizar balones de gas de color verde, al haberle sido asignado dicho color por la Dirección General de Hidrocarburos - DGH - del Ministerio de Energía y Minas. Debido a ello, y al transcurso del tiempo, los consumidores identifican el color verde del balón de gas con la empresa que la comercializa, distinguiéndola de las demás empresas comercializadoras de gas.

De una apreciación superficial del anuncio difundido por Repsol se aprecia que éste muestra un balón de gas de color verde, oxidado y en mal estado, en el que también parece la palabra "gas" en letras color verde claro, del mismo tono que el empleado por la denunciante al consignar la marca "Selva Gas" en su producto. De esta manera, se identifica de modo inequívoco a los cilindros de gas que comercializa Universal Gas en San Martín. De otro lado, se aprecia claramente en los volantes que reparte Repsol la alegación de superioridad de los balones de gas que comercializa, en cuanto a seguridad y calidad, sobre los balones de gas de la competencia, en este caso de Universal Gas. Es decir, el mensaje publicitario consiste en señalar que los balones de gas que comercializa Repsol son más seguros y tienen una mejor calidad que los de su competidor, motivo por el cual, el anuncio denunciado tiene naturaleza de publicidad comparativa.

III.3.3.      El principio de lealtad como ordenador de la actividad publicitaria

El principio de lealtad es uno de los principios que ordenan e informan toda la actividad publicitaria. El principio de lealtad es recogido expresamente en el artículo 7º de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor10, teniendo como objetivo salvaguardar la leal competencia en el mercado, entendida como aquella competencia guiada por la buena fe comercial y el respeto a las normas de corrección que deben regir en las actividades económicas, de modo que las actividades económicas se desenvuelvan de manera normal y pacífica. El concepto de lealtad establece el límite entre lo que resulta tolerable por el sistema legal como una práctica propia de la concurrencia en el mercado y aquella otra conducta que constituye una infracción que merece ser sancionada.

Lo señalado evidencia que el bien jurídico tutelado por las normas de represión de la competencia desleal es precisamente la concurrencia justa, ajustada al ordenamiento jurídico y que el exceso resulta inaceptable para la sociedad y el derecho. En ese contexto, la publicidad debe ser evaluada como un instrumento de la competencia -quizá el más importante- que tiene como substrato una acción en concurrencia por ganar la preferencia de los consumidores en desmedro de otro competidor. La denigración publicitaria es la manifestación por excelencia de la infracción al principio de lealtad, en la cual se presentan valoraciones negativas o peyorativas acerca de la oferta del competidor.

En el presente caso, el mensaje publicitario del anuncio de Repsol está diseñado para incitar al consumo de su producto, aludiendo con una connotación negativa al producto del competidor Universal Gas mediante el uso de las frases "Inseguros y sin garantía. Peso incompleto. Riesgo latente por cilindros sin mantenimiento. Producto adulterado"

Estas frases acompañadas de un balón color verde en mal estado, traen consigo una sugerencia al consumidor para poner término al consumo de los balones de gas "Selva Gas" que comercializa la denunciante, siendo dichas frases una agresión directa al competidor, cuyo significado es que los productos comercializados por Universal Gas son adulterados, no proporcionan ninguna seguridad a los consumidores y contiene una cantidad del producto menor a la ofrecida.

En conclusión, el anuncio de Repsol, al presentar los balones de gas utilizados por dicha empresa como seguros y de calidad, a diferencia de los balones de color verde - identificados por los consumidores como comercializados por Universal Gas - mediante la utilización de la imagen de un balón de color verde en mal estado tiene un efecto potencial de descrédito en el producto de Universal Gas, al sugerir una probable adulteración. Este hecho verifica que el anuncio difundido por Repsol para promocionar sus balones de gas contiene una valoración negativa directa e inequívoca acerca de los balones de gas de la empresa competidora. En otras palabras, se trata de un acto de competencia de destrucción calificado como denigración publicitaria.

En su apelación la denunciante sostiene que siendo 80 las empresas autorizadas a comercializar GLP se le dificultaba la elección de un balón de gas de un color que ya no hubiera sido asignado a una de ellas.

En ese orden de ideas, Repsol alega que no existió intencionalidad en su conducta, sin embargo, de la revisión de la información que adjuntó a su apelación se aprecia que son 18 las empresas autorizadas a comercializar GLP en balones color verde, en sus distintas tonalidades, por lo que la denunciada bien pudo advertir que su publicidad era susceptible de denigrar a los productos comercializados empleando balones de ese color. De esta manera, razonablemente pudo prever que la difusión de su anuncio en el departamento de San Martín, conteniendo afirmaciones atribuyendo cualidades negativas a un balón de gas color verde, tendrían un efecto denigratorio respecto del producto comercializado por Universal Gas.

Por lo expuesto, corresponde confirmar la Resolución Nº 009-2005/CCDINDECOPI que declaró fundada la denuncia de Universal Gas contra Repsol, por infracción al principio de lealtad materializada en la difusión de publicidad comparativa denigratoria.

III.3.      Medidas complementarias

El artículo 16º de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor11 determina la facultad de la Comisión para imponer las medidas necesarias para lograr la cesación de la conducta infractora.

Es evidente que, habiéndose determinado la difusión de publicidad comparativa denigratoria, por parte de Repsol, era necesario ordenar - tal como lo hizo la Comisión en la resolución apelada - a la empresa infractora las medidas complementarias destinadas a corregir las distorsiones que el comportamiento desleal de esta empresa pudiera generar en el mercado. En el presente caso, la Resolución Nº 009-2005/CCD-INDECOPI ordenó, como medida complementaria, el cese definitivo e inmediato de la difusión del anuncio denunciado o de cualquier otro similar, en tanto los mismos denigren a Universal Gas, a sus productos y/o a sus prestaciones.

Al haberse demostrado que Repsol infringió el principio de lealtad al difundir publicidad comparativa denigratoria, teniendo en cuenta que dicha medida resulta idónea para detener el perjuicio al mercado y a los consumidores y, atendiendo a los argumentos que anteceden y asumiendo como propias las consideraciones de la resolución de primera instancia12, corresponde confirmar la resolución de la Comisión en el extremo en que ordenó, como medida complementaria, el cese definitivo e inmediato de la difusión del anuncio denunciado o de cualquier otro similar, en tanto los mismos denigren a Universal Gas, a sus productos y/o a sus prestaciones.

III.4.      Graduación de la sanción

De acuerdo a lo señalado en el artículo 16º de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor, la imposición y graduación de las multas será determinada teniendo en consideración la gravedad de la falta, la difusión del anuncio, la conducta del infractor a lo largo del procedimiento, los efectos que se pudiese ocasionar en el mercado y otros criterios que, dependiendo de cada caso particular, considere adecuado adoptar la Comisión13.

Como ya se ha indicado en párrafos anteriores, se ha determinado que Repsol resulta responsable por la infracción al principio de lealtad materializado en la difusión de publicidad comparativa denigratoria, contraviniendo lo dispuesto por el artículo 8º de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor.

Debe tenerse en cuenta que infracciones de esta naturaleza producen un daño a la confiabilidad de los anuncios, por lo que la sanción a imponerse debe ser suficiente para desincentivar que conductas infractoras como las detectadas en el presente caso, se repitan en el futuro.

Por otro lado, la Sala coincide con la Comisión en que la conducta procedimental de Repsol no ha sido adecuada en la medida que omitió presentar todos los anuncios en los que difundió información de naturaleza similar a la del anuncio objeto de denuncia, tal como fue requerido mediante la Resolución Nº 1. Al respecto, si Repsol consideró que se le estaba requiriendo la presentación de información que ya había cumplido con ofrecer en el Expediente Nº 040-2004/CCD, por hechos similares a los del presente procedimiento, una adecuada conducta procesal suponía que ésta, por iniciativa propia, informe a la Comisión que debía remitirse a dicho expediente para recabar los anuncios que había difundido en su campaña.

Por lo expuesto, corresponde confirmar la resolución apelada en el extremo en que impuso a Repsol una multa de 8 UIT.

III.5      Rectificación publicitaria y la publicación de la resolución

El artículo 16 de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor14 faculta a la Comisión a ordenar la rectificación publicitaria en aquellos casos en que ésta resulte idónea para revertir los efectos que la publicidad objeto de sanción hubiera ocasionado.

La Sala coincide con la Comisión, en que la rectificación publicitaria no constituye en el presente caso una medida idónea para revertir los efectos que la publicidad objeto de sanción hubiera ocasionado. Por el contrario, la rectificación publicitaria podría profundizar o agravar los efectos de la publicidad infractora al recordar al público de los consumidores el mensaje publicitario identificado como denigratorio.

Por el mismo motivo, y en tanto en el presente procedimiento no se establecen criterios interpretativos de normas de carácter general, esta Sala considera que tampoco corresponde ordenar la publicación de las resoluciones emitidas en el procedimiento.

Por lo expuesto, corresponde confirmar la resolución apelada en el extremos que denegó la solicitud presentada por Universal Gas para que se ordene a Repsol la publicación de un anuncio rectificatorio, como también para que se disponga la publicación de la resolución condenatoria emitida en el procedimiento.

III.6      Pago de costas y costos
En la medida que en este caso se ha acreditado que Repsol incurrió en una infracción a las disposiciones contenidas en las la Ley sobre Represión de la Competencia Desleal la Sala considera que, de conformidad con lo establecido por el artículo 7º de la Ley sobre Facultades, Normas y Organización del INDECOPI5, corresponde ordenar a la denunciada el resarcimiento de las costas y costos en los que hubiera incurrido Universal Gas durante la tramitación de este procedimiento.


IV      RESOLUCION DE LA SALA
PRIMERO: denegar el pedido de informe oral presentado por Universal Gas S.R.L.

SEGUNDO: declarar improcedentes los pedidos formulados por Universal Gas S.R.L. en su escrito del 3 de marzo de 2005.

TERCERO: confirmar en todos sus extremos la Resolución Nº 009-2005/CCDINDECOPI emitida el 13 de enero de 2005 por la Comisión de Represión de la Competencia Desleal.

CUARTO: ordenar a Repsol YPF Comercial del Perú S.A. que asuma el pago de las costas y costos del presente procedimiento.

Con la intervención de los señores vocales: Juan Francisco Rojas Leo, Julio Baltazar Durand Carrión, Sergio Alejandro León Martínez y Luis Bruno Seminario De Marzi.


JUAN FRANCISCO ROJAS LEO
Presidente


1      Mediante la Resolución N° 1, la Comisión requirió a Repsol que presente lo siguiente:
(i)      La fecha de inicio de la difusión del anuncio materia de denuncia.
(ii)      La cantidad de anuncios difundidos y medios utilizados para su difusión.
(iii)      Copia de otros anuncios que contengan las afirmaciones denunciadas u otras de naturaleza similar.

2      DECRETO SUPREMO N° 025-93-ITINCI, Artículo 33.- Sin perjuicio del cumplimiento de los plazos establecidos para la apelación, el Tribunal podrá solicitar a las Comisiones, Oficinas y otros organismos públicos y privados, los informes y dictámenes a que se refiere el artículo 77 de la Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos y en general todos aquellos elementos de juicio para la mejor resolución del caso. Igualmente, podrá celebrar audiencias públicas y excepcionalmente privadas de conformidad con el artículo 14 de la Ley, para interrogar a las partes, escuchar sus alegatos y oír las opiniones de terceros con legítimo interés que así lo soliciten o que el propio Tribunal hubiere convocado.

3      DECRETO LEGISLATIVO N° 807, Artículo 38.- El único recurso impugnativo que puede interponerse durante la tramitación del procedimiento es el de apelación, que procede únicamente contra la resolución que pone fin a la instancia, contra la resolución que impone multas y contra la resolución que dicta una medida cautelar. La apelación de resoluciones que ponen fin a la instancia se concederá con efecto suspensivo. La apelación de multas se concederá con efecto suspensivo, pero será tramitada en cuaderno separado. La apelación de medidas cautelares se concederá sin efecto suspensivo, tramitándose también en cuaderno separado.
     Texto modificado por el Artículo 4 de la Ley Nº 27311, publicada el 18-07-2000.

4     CODIGO PROCESAL CIVIL, Artículo 428.- Modificación y ampliación de la demanda.- El demandante puede modificar la demanda antes que ésta sea notificada.
     Puede, también, ampliar la cuantía de lo pretendido si antes de la sentencia vencieran nuevos plazos o cuotas originadas en la misma relación obligacional siempre que en la demanda se haya reservado tal derecho. A este efecto, se consideran comunes a la ampliación los trámites precedentes y se tramitará únicamente con un traslado a la otra parte.
     Iguales derechos de modificación y ampliación tiene el demandado que formula reconvención.

5      LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL, Responsabilidad de la administración pública Artículo 238°.- Disposiciones Generales
238.1     Los administrados tendrán derecho a ser indemnizados por las entidades de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en casos de fuerza mayor, siempre que el perjuicio sea consecuencia del funcionamiento de la administración.
238.2      La declaratoria de nulidad de un acto administrativo en sede administrativa o por resolución judicial no presupone necesariamente derecho a la indemnización.
238.3      El daño alegado debe ser efectivo, valuable económicamente e individualizado con relación a un administrado o grupo de ellos.
238.4      Sólo será indemnizable el perjuicio producido al administrado proveniente de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la ley.
238.5      La cuantía de la indemnización incluirá los intereses legales y se calculará con referencia al día en que el perjuicio se produjo.
238.6      Cuando la entidad indemnice a los administrados, podrá repetir judicialmente de autoridades y demás personal a su servicio la responsabilidad en que hubieran incurrido, tomando en cuenta la existencia o no de intencionalidad, la responsabilidad profesional del personal involucrado y su relación con la producción del perjuicio. Sin embargo, la entidad podrá acordar con el responsable el reembolso de lo indemnizado, aprobando dicho acuerdo mediante resolución.

6      TATO PLAZA, Anxo. La Publicidad Comparativa. Madrid: Marcial Pons, 1996. p.19.

7      Artículo 2 de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad. (España)

8      Texto del precedente de observancia obligatoria aprobado mediante Resolución Nº 0547-2003/TDC-INDECOPI:
1.      La publicidad comparativa tiene dos elementos característicos: (i) la referencia conjunta e inequívoca a la oferta propia y a aquella de uno o varios competidores determinados; y, (ii) la finalidad de dicha referencia conjunta es presentar las ventajas de la oferta propia frente a las desventajas de la oferta competidora.
2.      El artículo 8 del Decreto Legislativo N° 691 permite el uso de la publicidad comparativa como instrumento de la acción de concurrencia, sin embargo, dicha modalidad publicitaria se encuentra sometida a los principios que rigen toda la actividad publicitaria. En tal sentido, los anuncios comparativos que respeten dichos principios serán calificados como publicidad comparativa lícita, mientras que aquellos que los vulneren serán calificados como publicidad comparativa ilícita.
3.      El daño sufrido por el competidor debido al uso de publicidad comparativa lícita constituye un daño concurrencial lícito, en aplicación del modelo social de represión de la competencia desleal, recogido en el artículo 5 de la Ley sobre Represión de la Competencia Desleal, el cual justifica dicho daño en razón del interés superior del consumidor que se ve beneficiado por la información transmitida por la publicidad.
4.      La publicidad comparativa se convierte en ilícita al vulnerar el principio de lealtad, adquiriendo la calidad de acto de competencia desleal. Esto sucede cuando la publicidad comparativa pierde su carácter informativo -es decir, deja de transmitir información al consumidor- teniendo por objeto o efecto el aprovecharse indebidamente de la reputación del competidor a fin de resaltar supuestas ventajas de la oferta propia sobre supuestas desventajas de la oferta ajena.
5.      La publicidad comparativa pierde su carácter informativo cuando el anunciante utiliza opiniones o afirmaciones no comprobables, es decir, de carácter subjetivo, ya que es imposible para el consumidor comprobar si las supuestas ventajas anunciadas existen en realidad. Esta falta de carácter informativo, es decir, de objetividad, provoca que el competidor aludido sufra un daño -materializado en la detracción potencial o real de clientela- sin que el consumidor se vea beneficiado por ello. El efecto neto de este tipo de publicidad comparativa es negativo y, por ello, inaceptable para el modelo social de represión de la competencia desleal al que responde el ordenamiento nacional en materia publicitaria.
6.      La utilización de testimonios en un contexto comparativo es lícita, siempre y cuando el anunciante presente de manera objetiva el testimonio y para lo cual cuente previamente con las pruebas documentales suficientes que sustenten no sólo la existencia sino el contenido y el sentido de las afirmaciones publicitarias vertidas en el comercial.

9      TEXTO UNICO ORDENADO DE LAS NORMAS DE LA PUBLICIDAD EN DEFENSA DEL CONSUMIDOR.
     Artículo 2.- Las normas deben interpretarse y aplicarse de buena fe, en armonía con los principios de la ética o deontología publicitaria generalmente aceptados.
     Los anuncios deben ser juzgados teniendo en cuenta el hecho que el consumidor queda influenciado mediante un examen superficial del mensaje publicitario.
     Las normas se aplican a todo el contenido de un anuncio, incluyendo las palabras y los números, hablados y escritos, las presentaciones visuales, musicales y efectos sonoros.

10      TEXTO UNICO ORDENADO DE LAS NORMAS DE LA PUBLICIDAD EN DEFENSA DEL CONSUMIDOR.
     Artículo 7.- Todo anuncio debe respetar la libre y leal competencia mercantil.
     Los anuncios no deberán imitar el esquema general, el texto, el eslogan, la presentación visual, la música o efectos sonoros que otros mensajes publicitarios nacionales o extranjeros cuando la imitación pueda dar lugar a error o confusión.
     Los anuncios no deben denigrar ninguna empresa, marca, producto o aviso, directamente o por implicación, sea por desprecio, ridículo o cualquier otra vía.

11      TEXTO UNICO ORDENADO DE LAS NORMAS DE LA PUBLICIDAD EN DEFENSA DEL CONSUMIDOR, Artículo 16º.- El incumplimiento de las normas establecidas por este Decreto Legislativo dará lugar a la aplicación de una sanción de amonestación o de multa, sin perjuicio de que la Comisión ordene en su caso la cesación de los anuncios y/o la rectificación publicitaria. (…)
     La rectificación publicitaria se realizará por cuenta del infractor, en la forma que determine la Comisión de Represión de la Competencia Desleal, tomando en consideración los medios que resulten idóneos para revertir los efectos que la publicidad objeto de sanción hubiera ocasionado.
     (Texto según el Artículo 14º del Decreto Legislativo Nº 807).

12      LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL.- Artículo 6.- Motivación del acto administrativo.-
     Puede motivarse mediante la declaración de conformidad con los fundamentos y conclusiones de anteriores dictámenes, decisiones o informes obrantes en el expediente, a condición de que se les identifique de modo certero, y que por esta situación constituyan parte integrante del respectivo acto.

13      TEXTO UNICO ORDENADO DE LAS NORMAS DE LA PUBLICIDAD EN DEFENSA DEL CONSUMIDOR, Artículo 16º.- (…) La imposición y graduación de las multas será determinada por la Comisión de Represión de la Competencia Desleal, teniendo en consideración la gravedad de la falta, la difusión del anuncio, la conducta del infractor a lo largo del procedimiento, los efectos que se pudiese ocasionar en el mercado y otros criterios que, dependiendo de cada caso particular, considere adecuado adoptar la Comisión. (…)
     (Texto según el Artículo 14º del Decreto Legislativo Nº 807).

14      TEXTO UNICO ORDENADO DE LAS NORMAS DE LA PUBLICIDAD EN DEFENSA DEL CONSUMIDOR.
     Artículo 16.-
     El incumplimiento de las normas establecidas por este Decreto Legislativo dará lugar a la aplicación de una sanción de amonestación o de multa, sin perjuicio de que la Comisión ordene en su caso la cesación de los anuncios y/o la rectificación publicitaria.
     Las multas que la Comisión de Represión de la Competencia Desleal podrá establecer por infracciones al presente Decreto Legislativo serán de hasta cien (100) UIT. La imposición y graduación de las multas será determinada por la Comisión de Represión de la Competencia Desleal, teniendo en consideración la gravedad de la falta, la difusión del anuncio, la conducta del infractor a lo largo del procedimiento, los efectos que se pudiese ocasionar en el mercado y otros criterios que, dependiendo de cada caso particular, considere adecuado adoptar la Comisión.
     La rectificación publicitaria se realizará por cuenta del infractor, en la forma que determine la Comisión de Represión de la Competencia Desleal, tomando en consideración los medios que resulten idóneos para revertir los efectos que la publicidad objeto de sanción hubiera ocasionado.

15      LEY SOBRE FACULTADES, NORMAS Y ORGANIZACIÓN DEL INDECOPI, Artículo 7.- En cualquier procedimiento contencioso seguido ante el Indecopi, la Comisión u Oficina competente, además de imponer la sanción que corresponda, podrá ordenar que el infractor asuma el pago de las costas y costos del proceso en que haya incurrido el denunciante o el Indecopi. En caso de incumplimiento de la orden de pago de costas y costos del proceso, cualquier Comisión u Oficina del Indecopi podrá aplicar las multas previstas en el inciso b) del artículo 38 del Decreto Legislativo Nº 716.