RESOLUCIÓN Nº 0296-2003-TDC-INDECOPI

INSTITUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROTECCIÓN

DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL

TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL

Sala de Defensa de la Competencia

EXPEDIENTE Nº 0002-2000-CDS

     PROCEDENCIA     :      COMISIÓN DE FISCALIZACIÓN DE DUMPING Y SUBSIDIOS (LA COMISIÓN)

     DENUNCIANTE     :      SOCIEDAD NACIONAL DE INDUSTRIAS (SNI)

     DENUNCIADO     :      MOLINOS RIO DE LA PLATA S.A.; NIDERA S.A.; ACEITERA GENERAL DEHEZA S.A. (LAS DENUNCIADAS)

     MATERIA     :      SUBVENCIONES

               PRODUCTO SIMILAR

               CUANTÍA DE LA SUBVENCIÓN

               DAÑO

               RELACIÓN DE CAUSALIDAD

               DERECHOS COMPENSATORIOS

               DEFINITIVOS

      ACTIVIDAD     :      F ABRICACIÓN DE ACEITES Y GRASAS VEGETALES Y ANIMALES

     Lima, 16 de julio de 2003

     I  ANTECEDENTES

      El 23 de octubre de 2000, la Sociedad Nacional de Industrias - SNI - en representación de Alicorp S.A. – Alicorp - e Industrias Pacocha S.A. - Pacocha - solicitó a la Comisión el inicio del procedimiento de investigación para la aplicación de derechos compensatorios sobre las importaciones supuestamente subvencionadas de aceites vegetales refinados, envasados, elaborados sobre la base de soya, girasol, maíz y sus mezclas, originarios y/o procedentes de la República Argentina - Argentina-, producidos y exportados por Molinos Río de la Plata S.A., Nidera S.A. y Aceitera General Deheza S.A.

     La subvención denunciada constituye un régimen de promoción de las exportaciones establecido por el gobierno argentino a través del régimen de reintegro que le confería a los exportadores de mercancías nuevas, sin uso, manufacturadas en Argentina, el derecho a obtener el reintegro total o parcial de los importes que se hubieran pagado por concepto de tributos interiores en las distintas etapas de producción y comercialización. La denuncia de la SNI fue motivada por el incremento de la alícuota del reintegro de 6,8% a 10% para las subpartidas 1507.90.10.00, 1512.19.10.00, 1515.29.00.00 y 1515.90.00.00., aplicable únicamente para las exportaciones Extrazona 1 .

     Mediante Resolución Nº 014-2000/CDS-INDECOPI, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 15 de diciembre de 2000, la Comisión dispuso el inicio de la investigación por la supuesta existencia de subvenciones concedidas por el Gobierno de Argentina a las exportaciones extrazona que ingresan bajo las subpartidas 1507.90.00.00, 1512.19. 00.00, 1515.29.00.00 y 1515.90.00.00.

     Mediante Resolución Nº 004-2001/CDS-INDECOPI publicada en el Diario Oficial El Peruano el 12 de abril de 2001 2 , la Comisión dispuso la aplicación de derechos compensatorios provisionales del orden de 6,33% y 6,57% a las subpartidas 1507.90.00.00, 1512.19.00.00, respectivamente. Los derechos se empezaron a aplicar a partir del día siguiente de la publicación referida.

     Mediante Resolución Nº 220/2001 del Ministerio de Economía de Argentina, se estableció que, a partir del 19 de junio de 2001, se reduciría en siete puntos porcentuales la totalidad de los reintegros.

     Mediante Resolución Nº 018-2001/CDS-INDECOPI del 7 de setiembre de 2001, la Comisión dispuso la aplicación de derechos compensatorios definitivos a las importaciones de aceite vegetal refinado envasado originarias y/o procedentes de la República Argentina que ingresaron bajo las subpartidas 1507.90.00.00 (soya) y 1512.19.00.00 (girasol), del orden del 7,73% y 7,27%, respectivamente, desde el 13 de abril y que fueron embarcadas hasta el 18 de junio de 2001, inclusive.

     El 9 de octubre de 2001, la Sociedad Nacional de Industrias en representación de Alicorp y Pacocha, presentó recurso de apelación y cuestionó el extremo en que la Comisión no aplicó los derechos compensatorios definitivos de manera retroactiva.

     El 10 de octubre de 2001, Molinos Río de la Plata S.A. - Molinos Río de la Plata -, empresa exportadora investigada, apeló de la resolución de la Comisión y cuestionó la definición del producto similar, la representatividad de las denunciantes en la rama de la industria nacional, la cuantía de la subvención y la existencia de daño y relación causal, en los siguientes términos:

     (i) La Comisión calificó indebidamente a Alicorp y Pacocha como productoras nacionales ya que no tuvo en cuenta que no cumplían con el porcentaje mínimo de integración nacional que exigían las normas sobre la materia y que por tal motivo, no cumplían con el requisito de representatividad exigido por el Acuerdo sobre Subvenciones.

     (ii) La Comisión incumplió lo dispuesto en el Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias - Acuerdo sobre Subvenciones - ya que no identificó a los aceites de producción nacional que eran idénticos al producto investigado, para lo cual debió efectuar la comparación diferenciando al aceite investigado en función de sus componentes vegetales (ya sea de soya, girasol u otras mezclas).

     (iii) La Comisión amplió el período de investigación de manera indebida ya que incluyó dentro de éste un intervalo de tiempo posterior al inicio de la investigación incorporando datos que pudieron haberse prestado a manipulación por parte de las productoras nacionales.

     (iv) La Comisión, al determinar la cuantía de la incidencia tributaria de los impuestos indirectos en la estructura de costos de las empresas fabricantes del producto denunciado, dejó de lado diversos impuestos indirectos que debieron tomarse en cuenta para los efectos del cálculo y reducir la cuantía de la supuesta subvención identificada.

     (v) La Comisión analizó superficialmente los indicadores de daño presentados por las productoras nacionales, sin solicitar que los mismos sean auditados por un tercero.

     (vi) La Comisión no consideró que las utilidades obtenidas por las productoras nacionales durante el último año constituían un indicador de la inexistencia de daño a la rama de la industria nacional.

     (vii) La Comisión no tuvo en cuenta la existencia de otros factores, diferentes de la subvención, que provocaron el daño a la rama de la industria nacional, tales como la caída de los precios internacionales, los factores climatológicos, la aguda recesión en que se encuentra el mercado peruano, entre otros.

     Mediante escritos del 21 de enero de 2002, Aceitera General Deheza S.A. - Deheza - y Nidera S.A. - Nidera - se adhirieron al recurso de apelación presentado por Molinos Río de la Plata.

     Mediante escrito del 20 de marzo de 2002, las empresas exportadoras argentinas Molinos Río de la Plata, Deheza y Nidera solicitaron el uso de la palabra.

     El 29 de enero de 2003, se llevó a cabo el informe oral, contando con la asistencia de los representantes de la SNI, el gobierno argentino, las empresas exportadoras argentinas y Molitalia S.A.

     II  CUESTIONES EN DISCUSIÓN

      Se debe analizar si:

     (i) la Comisión determinó adecuadamente el período de investigación;

     (ii) la Comisión definió el producto similar de acuerdo con la legislación sobre subvenciones;

     (iii) las productoras nacionales cumplían con el requisito de representatividad de la rama de la industria nacional establecido en la legislación aplicable;

     (iv) la estimación de la cuantía de la subvención realizada por la Comisión debió incluir adicionalmente los impuestos señalados por las denunciadas;

     (v) la Comisión calculó adecuadamente el nivel real de reintegro a efectos de estimar la cuantía de la subvención;

     (vi) el análisis de los indicadores de daño y de relación causal fue efectuado de acuerdo con lo establecido en la legislación sobre subvenciones; y,

     (vii) corresponde aplicar derechos compensatorios definitivos de manera retroactiva.

     III  ANÁLISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSIÓN

      III.1 Determinación del período de investigación

     En la resolución apelada, la Comisión determinó que el período de análisis de daño comprendía desde enero de 1997 a diciembre de 2000; mientras que el período de análisis para la determinación de la existencia y cuantía de la subvención iba de enero a diciembre de 2000.

     La fijación de los mencionados períodos efectuada por la Comisión, no tuvo en cuenta de manera estricta que la investigación fue iniciada el 15 de diciembre de 2000 y que, en aplicación de los criterios referenciales establecidos para estos casos, los períodos debieron corresponder del 15 de enero de 1997 y hasta el 15 de diciembre de 2000 para el caso del análisis del daño, y del 15 de diciembre de 1999 al 15 de diciembre de 2000 para el caso de la cuantía de la subvención.

     En su recurso de apelación, Molinos Río de la Plata puso en evidencia esta actuación de la Comisión, señalando que la inclusión de 15 días fuera del período de investigación configuraba la posibilidad de que la denunciante incorporara información pasible de adulteración, además de contravenir un criterio previamente establecido por la Sala en pronunciamientos anteriores en el sentido de que la ampliación del período de investigación más allá del inicio del proceso infringía la legislación antidumping 3 .

     Debe precisarse que ni el Acuerdo sobre Subvenciones, ni el Acuerdo Antidumping, establecen regulaciones específicas y obligatorias para determinar el período de investigación, a efectos de estimar el margen de dumping o la existencia de subvención y evaluar el daño y la causalidad.

     Ante tal situación de vacío normativo, el Comité de Prácticas Antidumping de la Organización Mundial de Comercio emitió una recomendación el 5 de mayo de 2000 destinada a servir de referente para tales efectos.

RECOMENDACIÓN RELATIVA A LOS PERÍODOS DE RECOPILACIÓN DE DATOS PARA LAS INVESTIGACIONES ANTIDUMPING 4 .- (...)

(...) el Comité recomienda que, con respecto a las investigaciones iniciales para determinar la de dumping y del consiguiente daño:

1. Por regla general:

     a)     el período de recopilación de datos para las investigaciones de la existencia de dumping deberá ser normalmente de 12 meses, y en ningún caso de menos de seis meses (nota a pie omitida), y terminará en la fecha más cercana posible a la fecha de la iniciación ;(...)

     (...) b)     el período de recopilación de datos para las investigaciones de la existencia de daño deberá ser normalmente de tres años como mínimo , a menos que la parte respecto de la cual se recopilan datos exista desde hace menos tiempo, y deberá incluir la totalidad del período de recopilación de datos para la investigación de la existencia de dumping;(...)

(...)     3.Con el fin de aumentar la transparencia de las actuaciones, las autoridades investigadoras deberán incluir en los avisos públicos dados o en los informes separados hechos de conformidad con el párrafo 2 del artículo 12º del Acuerdo una explicación de la razón por la que han elegido un período de recopilación de datos determinado cuando sea diferente del previsto en: el párrafo 1 de la presente recomendación , en la legislación o reglamentos nacionales, o en directrices nacionales establecidas. (...)

(subrayado añadido)

     Si bien las recomendaciones están referidas a investigaciones antidumping, nada obsta, dada su similar naturaleza, para que se apliquen también a las investigaciones por subvenciones.

     En el presente caso, la fecha de inicio de la investigación fue el 15 de diciembre de 2000 , por tanto, siguiendo el criterio descrito en la recomendación anterior, el período de investigación para el cálculo de la subvención y para el análisis de daño y causalidad debía comprender un intervalo de un año y de tres años, respectivamente, anteriores al 15 de diciembre de 2000.

     Sin embargo, dado que los criterios son únicamente referenciales y no vinculantes, y que, a criterio de la Comisión que esta Sala comparte, la información de importancia para el procedimiento correspondía a los intervalos que se encontraban fuera de los períodos antes mostrados, la ampliación mínima efectuada no vulnera ninguna norma del ordenamiento jurídico de la materia.

     Por el contrario, para la estimación de la cuantía de la subvención, el gobierno argentino presentó información sobre la incidencia tributaria y la estructura de costos de las empresas exportadoras del producto investigado correspondiente a los meses de marzo de 1999 y diciembre de 2000, por lo que, emplear la información antes citada para la estimación de la cuantía de la subvención implicaba ampliar el período en la forma que la Comisión lo hizo, con el propósito de garantizar una mejor calidad de la información disponible.

     Si bien el período escogido debe concluir en una fecha lo más cercana posible al inicio de la investigación, esto no es una limitación para tener en cuenta las particularidades del procedimiento para definir el período de investigación y de ninguna manera es una contravención a la legislación antidumping, tal como lo reconoce el propio Comité de Prácticas Antidumping, cuando privilegia la certidumbre en la investigación.

RECOMENDACIÓN RELATIVA A LOS PERIODOS DE RECOPILACIÓN DE DATOS PARA LAS INVESTIGACIONES ANTIDUMPING.- (...) El Comité considera que sería conveniente disponer de directrices para determinar qué período o períodos de recopilación de datos serían adecuados para el examen de la existencia de dumping y de daño. No obstante, el Comité reconoce asimismo que la existencia de tales directrices no excluye la posibilidad de que las autoridades investigadoras tomen en cuenta las circunstancias particulares de una determinada investigación al establecer los períodos de recopilación de los datos con respecto tanto al dumping como al daño, y asegurarse de que esos períodos sean adecuados en cada caso (...)

(subrayado añadido)

     En ese sentido, esta Sala considera que la Comisión eligió adecuadamente el período de investigación puesto que tuvo en cuenta la necesidad de contar con la mejor información disponible a efectos de estimar la cuantía de la subvenció n 5 6 .

     Asimismo y a diferencia de lo afirmado por las denunciadas, la ampliación del período de investigación a los quince días adicionales del mes de diciembre no representa una variación significativa de información que pudiera haberse visto afectada por una supuesta manipulación por parte de Alicorp. En este sentido abona el hecho que, en todo caso, la supuesta manipulación sólo podría haberse presentado en los datos relacionados al daño a la industria nacional que, como es obvio, se efectúa sobre la base de información correspondiente a períodos prolongados en el tiempo y no únicamente sobre información correspondiente a un período de quince días.

     En consecuencia, la autoridad actuó adecuadamente al definir el período de investigación de la siguiente forma:

PERÍODO DE INVESTIGACIÓN DEFINIDO POR LA COMISIÓN Determinación de la existencia y cuantía de la subvención (12 meses) Enero a Diciembre de 2000 Análisis de daño y de nexo causal (3 años) Enero de 1997 a Diciembre de 2000

     Por tanto, se considera que la elección de un período que incluya todo el mes de diciembre de 2000 es razonable y respeta lo dispuesto por la legislación aplicable y se confirma la resolución apelada en este extremo.

     III.2 Determinación del producto similar

     De acuerdo con la información de la solicitud de inicio de investigación presentada por la SNI, el producto investigado comprendía el aceite vegetal, refinado, envasado y elaborado sobre la base de soya, girasol, maíz y sus mezclas, originarios y/o procedentes de Argentina que ingresan al país bajo las subpartidas 1507.90.00.00, 1512.19.00.00, 1515.29.00.00 y 1515.90.00.00. Estos productos se describen a continuación 7 .

Partida Descripción Subpartida Descripción Observación 15.07 Aceite de soya (soya) y 1507.90.00.00 - los demás La investigación no   sus fracciones, incluso     incluye a la subpartida   refinado, pero sin modi-     (1507.10.00.00) indica:   ficar químicamente.     “Aceite en bruto, incluso         desgomado”. 15.12 Aceite de girasol , cárta- 1512.19.00.00 - los demás La investigación no   mo o algodón, y sus frac-     incluye a la subpartida   ciones, incluso refinado,     (1512.11.00.00) indica:   pero sin modificar quími-     “Aceite en bruto”   camente.       15.15 Las demás grasas y 1515.29.00.00 - Aceite de maíz La investigación no incluye   aceites vegetales fijos   y sus fracciones a la subpartida de aceite   (incluido el aceite de   - los demás de maíz (1512.11.00.00)   jojoba), y sus fracciones,     indica: “ Aceite de maíz y   incluso, refinados, pero     sus fracciones aceite   sin modificar química-     en bruto”   mente. 1515.90.00.00 - Los demás

     En la resolución apelada, la Comisión llegó a la conclusión que los productos investigados eran similares a los producidos por la industria nacional bajo la categoría única de aceite vegetal, de conformidad con lo establecido en el Acuerdo sobre Subvenciones.

     En su escrito de apelación, Molinos Río de la Plata indicó que la Comisión incumplió lo dispuesto en el Acuerdo sobre Subvenciones ya que no identificó a los aceites de producción nacional que eran idénticos al producto investigado. Según la apelante, si la Comisión hubiera respetado el Acuerdo, debió haber efectuado la comparación diferenciando al aceite investigado en función de sus respectivos componentes vegetales (ya sea que se trate de soya, girasol u otras mezclas). A decir de la apelante, el Acuerdo sobre Subvenciones establece que cualquier análisis o comparación de productos debe partir por identificar qué aceites son idénticos a los productos objeto de la investigación y sólo si no se identificara identidad, entonces podría acudirse al concepto de producto similar.

     Al respecto, el Acuerdo sobre Subvenciones establece lo siguiente:

ACUERDO SOBRE SUBVENCIONES Y MEDIDAS COMPENSATORIAS, Nota a pie de página Nº 46.- En todo el presente Acuerdo se entenderá que la expresión " producto similar " ("like product") significa un producto que sea idéntico, es decir, igual en todos los aspectos al producto de que se trate , o, cuando no exista ese producto, otro producto que, aunque no sea igual en todos los aspectos, tenga características muy parecidas a las del producto considerado.

(subrayado añadido)

     La referencia expresa a que el producto sea “igual en todos sus aspectos”, es una consideración respecto de las semejanzas físicas y de uso del producto. En efecto, esta consideración contenida en el propio marco legal, descarta las alegaciones de las apelantes y ratifica el criterio previo desarrollado por esta Sala en el sentido de la necesidad de evaluar de manera concurrente la similitud del producto investigado y el producto nacional, en función de sus semejanzas físicas y de sus semejanzas respecto del uso 8 .

     Tal como ha sido señalado por la Comisión, se han encontrado semejanzas entre el producto denunciado, objeto de investigación, y el producto nacional, fabricado por Alicorp y Pacocha. Estas semejanzas se refieren a:

     a) Apariencia física: ambos son límpidos, transparentes, brillantes sin turbidez ni materias extrañas, el material de envase en el cual se comercializan es limpio y hermético con fecha de vencimiento de forma legible y rotulado de acuerdo a norma vigente en envases de 1 lt.; 1/2 lt.; 1/4 lt. y 5 lt.

     b) Composición química: ambos tipos de aceites, aunque difieren en la composición de acuerdo al origen vegetal (girasol, soya o mezcla), presentan características químicas similares 9 .

     c) Proceso productivo: todos los aceites deber ser refinados, blanqueados y desodorizados. El proceso productivo seguido para obtener el aceite vegetal nacional y el denunciado, a partir del aceite en bruto - de soya o de girasol - es similar 10 .

     d) Usos: ambos aceites son empleados para la preparación de alimentos como frituras, mayonesas, ensaladas y aderezos, entre otros.

     e) Ámbito de competencia: ambos productos son comercializados en el mismo mercado, a través de canales de distribución en Lima y provincias a nivel de distribuidores, supermercados, bodegas y otros.

     Es necesario tener en cuenta que el aceite es un bien de consumo general e ingrediente básico en la dieta y en la preparación de alimentos de las familias peruanas y que, en países con bajos niveles de ingresos como el peruano, la elección entre un producto u otro tiene como principal variable de decisión al precio.

     Adicionalmente, en el mercado de aceites, se ha producido un cambio en los patrones de consumo de las familias peruanas, las cuales han reconocido las ventajas que proporciona el consumo de aceite de origen vegetal - en general - frente al consumo de aceite de origen compuesto -, generalmente de pescado 11 .

     Es decir, la calidad del aceite de origen vegetal - independientemente del tipo de insumo vegetal empleado - es el atributo cualitativo que los consumidores peruanos consideran al elegir el aceite que van a adquirir 12 . En este sentido, si ingresaran aceites de girasol a precios subvencionados al mercado peruano, las ventas nacionales de aceite de soya o de mezcla (de soya y algodón) previsiblemente sufrirán el traslado de la demanda pues el consumidor tendrá una tendencia a trasladarse hacia el “aceite vegetal” con menor precio.

     Como puede apreciarse, la calificación aplicada por la Comisión para definir que los aceites argentinos objeto de la investigación tienen el carácter de producto similar respecto de la producción de aceite vegetal nacional, tuvo en consideración su origen vegetal y las similitudes en su elaboración, envasado y comercialización, así como las preferencias de los consumidores.

     Por tanto, la similitud encontrada por la Comisión resulta incuestionable toda vez que, como ha sido desarrollado, el uso es un factor preponderante en el mercado nacional y, adicionalmente, existe un conjunto de elementos que sustentan dicha similitud, tales como su aptitud para el consumo humano, su utilización en la elaboración de alimentos para el consumo humano, su origen vegetal, su comercialización en envases de hasta 5 litros a través de canales de distribución en Lima y provincias a nivel de distribuidores, supermercados, bodegas y otros.

     Atendiendo a lo señalado, el producto nacional y el producto investigado poseen características físicas y de uso similares, en los términos del Acuerdo sobre Subvenciones, por lo que corresponde confirmar lo dispuesto por la Comisión.

     III.3 Representatividad de la rama de la industria nacional

     En los procedimientos de subvenciones dentro del marco de la OMC, el análisis de la representatividad de la denunciante en la rama de la producción nacional se rige por lo dispuesto en el artículo 11.4 del Acuerdo sobre Subvenciones que a la letra señala:

      ACUERDO SOBRE SUBVENCIONES Y MEDIDAS COMPENSATORIAS, Artículo 11.4.- No se iniciará una investigación de conformidad con el párrafo 1 supra si las autoridades no han determinado, basándose en el examen del grado de apoyo o de oposición a la solicitud expresado (nota al pie omitida) por los productores nacionales del producto similar, que la solicitud ha sido hecha por o en nombre de la rama de producción nacional (nota al pie omitida). La solicitud se considerará hecha "por la rama de producción nacional o en nombre de ella" cuando esté apoyada por productores nacionales cuya producción conjunta represente más del 50 por ciento de la producción total del producto similar producido por la parte de la rama de producción nacional que manifieste su apoyo o su oposición a la solicitud. No obstante, no se iniciará ninguna investigación cuando los productores nacionales que apoyen expresamente la solicitud representen menos del 25 por ciento de la producción total del producto similar producido por la rama de producción nacional.

     En este dispositivo, se exige a la autoridad investigadora efectuar un examen del grado de apoyo u oposición a la solicitud por parte del resto de productores nacionales y de la participación de la denunciante en la producción nacional del producto similar, a efectos de determinar la legitimidad para obrar de la denunciante. No obstante, el texto del Acuerdo no define qué requisitos o condiciones deben ser satisfechas para que un denunciante sea considerado productor nacional.

     En su recurso de apelación, Molinos Río de la Plata ha cuestionado la legitimidad para obrar de la SNI - en representación de Alicorp y Pacocha - en el presente procedimiento sobre la base de los criterios desarrollados por esta Sala en los pronunciamientos previos contenidos en la Resolución Nº 0556-2000/TDC-INDECOPI (Medidores Eléctricos S.A.- Caso MELSA) y la Resolución Nº 0322-1999/TDC-INDECOPI (Carrocerías Morillas S.A.), en los cuales se efectuó un desarrollo referido a los requisitos a efectos de considerar a una empresa como “industria nacional” 13 .

     En efecto, en anteriores oportunidades, la Sala determinó que para identificar al productor nacional era necesario analizar las actividades productivas desarrolladas por el productor investigado (constatación del carácter productivo de sus actividades) y, a partir de dicha constatación, determinar tres aspectos relacionados y concurrentes: naturaleza del proceso productivo que dio origen al producto nacional; producto nacional clasificado en una partida arancelaria diferente de la del insumo importado; y valor agregado como consecuencia del proceso productivo nacional mayor al 50% del precio del producto final.

     En el presente pronunciamiento la Sala ha decidido apartarse del criterio anterior, toda vez que reconoce que en la adopción del mismo se tuvo en consideración como referente principal el requisito consistente en que el porcentaje de valor agregado nacional incluido en el producto afectado por la práctica de comercio internacional desleal, debía superar el 50% del precio de dicho producto. Sin embargo, ahora se reconoce que el criterio fue indebidamente trasladado de la regulación especial resultante de las negociaciones entre países cuyo objeto era conceder los beneficios comerciales acordados. En efecto, el margen de valor agregado establecido para dicho criterio corresponde a normas de origen cuya única finalidad es acceder a los beneficios comerciales otorgados por el país contraparte, mientras que, por el contrario, las normas contra el dumping y los subsidios tienen por finalidad salvaguardar a la industria nacional de las malas prácticas del comercio internacional y en nada se relacionan con los beneficios que un determinado país pueda otorgar a los productos de otro de sus socios comerciales.

     Las denominadas normas de origen se utilizan en el marco de acuerdos comerciales entre países únicamente con el propósito de identificar a los productos elaborados en uno de los países contratantes y que será comercializado con beneficios arancelarios en el otro país, debiendo el producto cumplir las condiciones pactadas, pero estrictas, en cuanto a la identificación de sus componentes industriales contenidas en dichos acuerdos. Como es obvio, se trata de identificar si el producto que será objeto del tratamiento preferente en el marco del acuerdo de comercio internacional es producido o elaborado en el país contratante y, consiguientemente, el tratamiento preferente cumple su finalidad.

     En el caso de la evaluación que la autoridad debe efectuar respecto de prácticas de dumping o subsidios, la finalidad de la intervención está dada por la protección de la actividad productiva en el territorio nacional del país afectado por dichas prácticas. Si bien el Acuerdo sobre Subvenciones y el Acuerdo Antidumping exigen que la afectación se produzca sobre una proporción significativa de la producción nacional, dichas normas no establecen criterios específicos para la identificación de los productores nacionales en función al porcentaje de valor agregado de su actividad respecto del producto, sino que dejan la determinación de tal categoría de productor nacional a la interpretación que en el caso efectúe la autoridad.

     De lo que se trata es de garantizar que la industria nacional tenga un instrumento de defensa legítimo ante la práctica desleal internacional y que la autoridad pueda evaluar la existencia de productores nacionales afectados, así como la magnitud de la afectación en el volumen de producto nacional que estos productores generan.

     Atendiendo a lo señalado, esta Sala considera que para los efectos de identificar a los productores nacionales se debe considerar a todas aquellas empresas ubicadas en el territorio nacional, que efectúan procesos industriales, independientemente de que tengan un nivel de integración de insumos nacionales superiores al 50% del precio del producto. Esta consideración es la que debe tenerse a la vista para el inicio de los procedimientos por dumping y subvenciones, sin perjuicio de que al momento de evaluar el daño a la industria nacional pueda incorporarse criterios en función al nivel o grado de afectación que ocasiona la práctica comercial desleal.

     La dinámica propia de las industrias en el país determinará qué actividades económicas ostentan mayores ventajas comparativas que otras. En este sentido, las investigaciones antidumping o contra las subvenciones no pueden discriminar la protección contra estas prácticas desleales sobre la base de requisitos de integración nacional. De lo que se trata es de identificar algún nivel de valor agregado por la actividad industrial nacional, sin considerar el nivel de insumos nacionales o importados que se integren al proceso productivo.

     En consecuencia, para los efectos del inicio de una investigación, es necesario que el denunciante satisfaga únicamente dos requisitos concurrentes: primero, ser considerado como productor nacional y; segundo, tener representatividad en la rama de la industria nacional.

     En cuanto al primer criterio es necesario acreditar la presencia de un proceso productivo local, independientemente de su nivel o magnitud, siempre que implique una transformación de insumos 14 . Con relación al segundo criterio, es necesario que la producción del denunciante tenga un nivel significativo de participación en la producción nacional asociado a la actividad que es objeto de la práctica comercial desleal.

     En el presente caso, tanto Alicorp como Pacocha realizan una actividad industrial en el territorio nacional, siguiendo para ello un proceso productivo que comprende las etapas de refinado, blanqueado y desodorizado y que sirve para conferir al producto una nueva individualidad, distinta de aquella que es característica del aceite en bruto importado por estas empresas como insumo. En tal sentido, es indiscutible que las empresas mencionadas aportan a la producción nacional y deben ser consideradas como productoras, a los efectos del Acuerdo sobre Subvenciones.

     La segunda condición a satisfacer es que la participación de Alicorp y Pacocha debe ser evaluada en su representatividad respecto de la rama de la producción nacional del producto investigado, para lo cual debe verificarse que la producción de estas empresas represente al menos el 25% de la producción de toda la rama 15 .

     Durante la investigación en el período, es decir entre 1997 y 2000, Alicorp y Pacocha representaron más del 50% de la producción nacional del producto materia del presente procedimiento, alcanzando un promedio de 69% de representatividad productiva en todo el período analizado. Es de destacar que estos indicadores corresponden a la información oficial proporcionada por el Ministerio de Industria Comercio, Integración y Negociaciones Comerciales Internacionales (actualmente proporcionada por el Ministerio de la Producción) que obra en el expediente.

     En consecuencia, Alicorp y Pacocha cumplieron con el requisito mínimo exigido por el Acuerdo sobre Subvenciones, por lo que corresponde confirmar la resolución apelada en este extremo.

     III.4 Las investigaciones sobre subvenciones en el marco de la Organización Mundial del Comercio

     Los países miembros de la Organización Mundial del Comercio - OMC - han reconocido que sus relaciones comerciales y económicas tienden al logro de niveles de vida más altos sobre la base de una mejor utilización de los recursos mundiales y al acrecentamiento de la producción y de los intercambios de productos. El libre intercambio de productos entre los países permite a los consumidores tener la posibilidad de adquirir bienes a precios más competitivos, y, por ende, obtener mejores productos por menores precios 16 .

     Los gobiernos conceden subvenciones para lograr diversos objetivos de su política. En la práctica, esas subvenciones pueden distorsionar las condiciones de competencia en el comercio internacional. La finalidad básica de las reglas del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio - GATT -, complementadas y desarrolladas en el Acuerdo sobre Subvenciones, es prohibir o restringir el uso de las subvenciones que tienen efectos perturbadores en el comercio.

     Los gobiernos también tienen la posibilidad de gravar con derechos compensatorios los productos cuando se compruebe que los proveedores extranjeros recurren a prácticas comerciales desleales. Uno de los tipos de prácticas desleales que pueden distorsionar las condiciones de competencia en el comercio internacional se da cuando la empresa extranjera se halla en condiciones de cobrar precios de exportación más bajos porque está subvencionada por el Estado.

     El Acuerdo sobre Subvenciones clasifica las subvenciones concedidas por los gobiernos al sector industrial en subvenciones prohibidas y subvenciones permitidas. Las subvenciones prohibidas comprenden las subvenciones a la exportación y las que tienen por objeto estimular el uso de productos nacionales en vez de productos importados.

     Las subvenciones permitidas se dividen a su vez en dos categorías: recurribles y no recurribles 17 . Si las importaciones de productos que son objeto de una subvención recurrible causan efectos desfavorables en el comercio, los países importadores afectados pueden aplicar medidas correctivas, las mismas que consisten en la percepción de derechos compensatorios cuando las importaciones subvencionadas causan un perjuicio a la rama de producción nacional.

     III.4.1 La subvención denunciada por la Sociedad Nacional de Industrias

     En el presente caso, la SNI solicitó a la Comisión el inicio del procedimiento de investigación para la aplicación de derechos compensatorios sobre las importaciones de aceites vegetales refinados, envasados, elaborados sobre la base de soya, girasol, maíz y sus mezclas, que ingresan bajo las subpartidas arancelarias 1507.90.00.00, 1512.19.00.00, 1515.29.00.00 y 1515.90.00.00. originarias y/o procedentes de Argentina, las mismas que son objeto de subvención por parte del gobierno argentino.

     La subvención denunciada por la SNI se otorgó en el marco del Régimen de Reintegro que se encuentra definido como uno de los regímenes de estímulos a la exportación en el Artículo 825º del Código Aduanero Argentino 18 . Dicho código define al Régimen de Reintegro como aquél en virtud del cual se restituyen total o parcialmente, los importes que se hubieran pagado en concepto de tributos interiores por la mercadería que se exportare para consumo a título oneroso o bien, por los servicios que se hubieren prestado con relación a la mencionada mercadería.

     Por su parte, las denunciadas indicaron que la subvención se configuró a través de la Resolución Nº 967/99 y de la Resolución Nº 257/00 del Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos de Argentina, instrumentos legales que dispusieron el incremento de la alícuota del reintegro existente en la República Argentina para los exportadores del orden del 6,8% al 10%, en las subpartidas arancelarias 1507.90.10.00, 1512.19.10.00, 1515.29.00.00 y 1515.90.00.00, siempre que la aplicación fuera efectuada Extrazona, es decir, fuera de los alcances del Mercosur 19 .

     El Acuerdo sobre Subvenciones considera que existe subvención, entre otros supuestos, cuando se presenta una contribución financiera de un gobierno o de cualquier organismo público en el territorio de un país Miembro; o cuando se condonen o no se recauden ingresos públicos que en otro caso se percibirían 20 . La misma normativa contempla dos prohibiciones absolutas para el caso de las subvenciones y que consisten en la supeditación de éstas medidas promocionales que el Estado concede a los resultados de la exportación o a la exigencia de utilizar productos nacionales con preferencia de los importados 21 .

     El Régimen de Reintegro aplicado por la República Argentina permite la exención o remisión de impuestos interiores, razón por la cual se trata de una subvención del gobierno argentino en la medida en que éste deja de recibir ingresos fiscales que le corresponderían. Adicionalmente, en la medida en que esta exención o remisión de impuestos interiores se encuentra condicionada a que se exporte el producto investigado, se trataría de una subvención prohibida tal como lo señala el Acuerdo sobre Subvenciones en su Artículo 3.1.

     Es de notar que pese a tratarse de una subvención taxativamente prohibida por el Acuerdo sobre Subvenciones, la propia norma establece una excepción en función a los supuestos contenidos en el Anexo 1 del Acuerdo sobre Subvenciones y que, precisamente se refieren a los tributos que pueden ser reintegrados por el Gobierno que realiza la subvención y devueltos a los exportadores locales, sin que sean considerados para los efectos del cálculo de los derechos compensatorios que podría imponer el país receptor. En otras palabras, el propio Acuerdo obliga a distinguir qué tributos y en qué medida pueden ser objeto de reintegro, así como, aquellos tributos que necesariamente se deben considerar para los efectos del cálculo de los derechos compensatorios que se impongan.

     En vista de que la subvención denunciada es de naturaleza prohibida, en los términos del Acuerdo sobre Subvenciones, debe determinarse su cuantía y los efectos de esta práctica sobre la situación de la rama de la industria nacional, para determinar la aplicación de medidas compensatorias 22 23 .

     En su recurso de apelación, Molinos Río de la Plata no ha discutido ni negado la existencia de una política de subvenciones basada en los reintegros que el Estado concede a sus exportadores y que varía de acuerdo con las decisiones políticas del gobierno. Sin embargo, ha sostenido que en ningún momento dichas variaciones han representado una transgresión a las normas del Acuerdo sobre Subvenciones en la medida que dichos reintegros se han mantenido en el nivel aceptado por el Acuerdo.

     En efecto, el caso se centra en determinar si cuando el gobierno argentino “reintegra” los tributos a la empresa exportadora lo hace más allá del límite establecido por el Acuerdo y configura una subvención.

     III.5 Determinación de la cuantía de la subvención

     El régimen de reintegro establecido por el gobierno argentino consiste en la exención o remisión de los impuestos interiores - directos e indirectos - relacionados con la mercancía exportada o los servicios que se hubieran prestado con relación a dicha mercadería.

     Teniendo en cuenta que la devolución de impuestos directos está prohibida 24 y que la devolución de impuestos indirectos se prohíbe en la medida en que sobrepase la incidencia efectiva de estos impuestos en el mercado interno 25 , el cálculo de la cuantía de la subvención resultará de la diferencia entre el nivel real de reintegro que el gobierno argentino concedió a las empresas exportadoras del producto denunciado y la incidencia en el mercado interno de los impuestos indirectos que estas empresas asumen.

     Es de notar que cuando el Acuerdo acepta como válida la devolución o exención de los impuestos indirectos internos restringe dicha acción promotora del Estado a la incidencia efectiva de los mismos, es decir, a los efectos económicos que se generarían como consecuencia de la acción impositiva estatal en caso dichos productos se vendieran en el territorio nacional y siempre que, no excedieran por ningún concepto, la verdadera incidencia tributaria. Es decir, se trata de evitar que por esta vía se asuma la devolución de montos mayores a los que realmente corresponderían en caso se hiciera efectivo el impuesto.

     En ese sentido, para el cálculo de la cuantía de la subvención deben seguirse tres pasos principales:

     a) identificar qué impuestos son indirectos y reintegrables;

     b) calcular la incidencia tributaria; y,

     c) calcular el nivel real de reintegro.

     Una vez estimada la incidencia tributaria y el nivel real de reintegro, la diferencia entre ambos valores proporcionará la cuantía de la subvención y, en función a dicha cuantía, la autoridad podría determinar la magnitud de los derechos compensatorios en caso identificara también la existencia de daño y causalidad.

     En su pronunciamiento final la Comisión identificó un conjunto de impuestos que fueron calificados como indirectos y consiguientemente reintegrables. Estos impuestos fueron los siguientes: impuesto a los ingresos brutos (grava el ejercicio de actividades productivas en los estados que conforman la federación), impuesto a los sellos, impuestos internos (referidos al consumo de determinados bienes, similar a impuesto selectivo al consumo) e impuesto al endeudamiento empresario.

     Asimismo, la Comisión consideró que existía otro impuesto indirecto pero que, al estar aplicado en compensación para el pago de otros impuestos directos, no podía ser considerado como reintegrable. Este es el caso del impuesto a los combustibles líquidos y al gas natural.

     En su apelación Molinos Ríos de la Plata sostuvo que la Comisión había excluido indebidamente de la calificación de impuesto indirecto a los siguientes tributos: impuesto a la energía eléctrica; la tasa estadística; la tasa de seguridad e higiene; y el impuesto por patentes a la propiedad vehicular.

     Adicionalmente, la apelante sostuvo que el impuesto a los combustibles líquidos y al gas natural, identificado como impuesto indirecto debía ser reintegrable y considerarse para el cálculo de la cuantía de la subvención. Igualmente, la apelante cuestionó el indebido cálculo del reintegro derivado del impuesto a los ingresos brutos correspondientes a su incidencia en las distintas etapas del proceso productivo, particularmente derivado de la adquisición de gas.

     A continuación se desarrollan los alcances de la apelación formulada con relación a la ponderación de los tributos y su incidencia sobre el cálculo de la cuantía de la subvención.

     III.5.1 Tributos no considerados por la Comisión como indirectos y reintegrables en el cálculo de la cuantía de la subvención

     Molinos Río de la Plata ha cuestionado que la Comisión no hubiera incluido en la categoría de impuestos indirectos y reintegrables a los tributos denominados tasa de seguridad e higiene, impuesto a la transferencia en los combustibles, impuesto por patentes a la propiedad vehicular, impuesto a la energía eléctrica y tasa estadística.

     El cuestionamiento planteado por la apelante se centra en la naturaleza de los tributos ya sea que correspondan a un impuesto, una contribución o una tasa; y asimismo, exclusivamente en el caso de los impuestos, respecto de su condición de directo o indirecto.

     El análisis de las categorías conceptuales del cuestionamiento planteado se efectuará sobre la base de las definiciones contenidas en la legislación peruana y la doctrina tributaria. Lo anterior, toda vez que la calificación y sus consecuencias serán aplicadas en el territorio nacional y bajo soberanía del Estado peruano.

     Al respecto, el Código Tributario peruano establece la siguiente definición para los impuestos, las contribuciones y las tasas.

      DECRETO SUPREMO Nº 135-99-EF. TEXTO ÚNICO ORDENADO DEL CÓDIGO TRIBUTARIO. Título Preliminar. Norma II.- (...)el término genérico tributo comprende:

     a) Impuesto: Es el tributo cuyo cumplimiento no origina una contraprestación directa en favor del contribuyente por parte del Estado.

     b) Contribución: Es el tributo cuya obligación tiene como hecho generador beneficios derivados de la realización de obras públicas o de actividades estatales.

     c) Tasa: Es el tributo cuya obligación tiene como hecho generador la prestación efectiva por el Estado de un servicio público individualizado en el contribuyente(...)

     De otro lado, los impuestos son directos, cuando extraen el tributo en forma inmediata del patrimonio o rédito, tomados como expresión de la capacidad contributiva. Asimismo, son indirectos, cuando gravan el gasto o el consumo, o bien la transferencia de riqueza, tomados como índice o presunción de la existencia de la capacidad contributiva.

     En efecto, la clasificación de los impuestos en directos e indirectos, está asociada a la forma o método impositivo empleado para gravar la riqueza: de forma directa o indirecta. Así, pueden exponerse las siguientes definiciones 26 :

      “(...) Los impuestos directos se presentan cuando la norma jurídica tributaria establezca la obligación de pago del impuesto a cargo de una determinada persona, sin conceder a ésta un derecho legal a resarcirse, a cargo de otra persona, que no forme parte del círculo de obligados en la relación jurídica tributaria, de la suma pagada por la primera al ente público acreedor(...)

     (...) Los impuestos indirectos se presentan cuando la norma tributaria concede al sujeto pasivo de un impuesto facultades para obtener de otra persona, que no forma parte del círculo de obligados en la relación jurídica tributaria, el reembolso del impuesto satisfecho por aquélla(...)”.

     Ejemplo del método directo es el impuesto sobre la renta de las personas físicas. El perceptor de renta paga el impuesto y no puede repercutirlo sobre un tercero. Ejemplo de método impositivo indirecto lo constituye el impuesto que grava el consumo de alcohol o tabaco. El impuesto lo paga quien fabrica o importa tales productos, pero a quien realmente quiere gravar el legislador es a quien los consume y de ahí que se prevea que los sujetos pasivos deberán repercutir el importe de las cuotas devengadas sobre los adquirientes de los bienes, quedando éstos obligados a soportarlas.

     III.5.1.1 La Tasa de seguridad e higiene

     La Tasa de Seguridad e Higiene es un tributo municipal que se aplica de manera general en todos los municipios de la República argentina bajo un mismo marco legal y con variaciones sólo en la alícuota que fija cada uno de los municipios titulares de la recaudación 27 .

     De acuerdo con la legislación municipal correspondiente a este tributo, mediante el mismo se gravan los servicios de control efectuados por las municipalidades a efectos de garantizar la seguridad, salubridad e higiene de los inmuebles en los que se ejercen actividades comerciales o industriales en sus respectivas circunscripciones territoriales 28 .

     La base imponible del tributo está constituida por los ingresos brutos obtenidos en el ejercicio como consecuencia de la actividad desarrollada en los locales sujetos a la supervisión.

     Molinos Río de la Plata ha señalado en su apelación que la denominación del tributo es engañosa toda vez que se le aplica la calificación de tasa, lo que determinaría que la base imponible del tributo esté fijada en función al costo del servicio prestado de manera directa al contribuyente. No obstante, el mencionado tributo fija la cuantía de la tasa en función al volumen de ventas desarrollado por el contribuyente en la localidad en la que se encuentra ubicado el local sujeto a fiscalización municipal. Esta forma de determinación del monto del tributo, conlleva según la apelante a que la verdadera naturaleza del tributo sea la de un impuesto.

     Esta Sala considera que la alegación de Molinos Ríos de la Plata merece ser acogida pues la denominación del tributo no siempre es precisa y debe analizarse el contenido del mismo a los efectos de su verdadera ponderación. En ese sentido, dado que el monto del tributo es determinado en función al volumen de ingresos o ventas de la actividad sujeta a control o generadora, es imposible sostener que el mismo tenga la naturaleza de una tasa y, por lo tanto, debe ser merituado como un impuesto.

     En cuanto a su condición de directo o indirecto, esta Sala considera que al haberse establecido el monto del tributo en función a los valores resultantes del volumen de ventas, dicho tributo debe ser considerado como uno de naturaleza indirecta. Lo anterior, toda vez que la clasificación utilizada por el Acuerdo establece un criterio de identificación residual para tal categoría. En efecto, siempre que no se trate de tributos que gravan la renta o el patrimonio, se tratará de impuestos indirectos, en este caso, lo que se grava es el volumen de las ventas sin considerar gastos. De otro lado, es de notar que en el caso del tributo cuestionado se grava el volumen de ingresos del negocio, independientemente de los gastos generados en la producción del mismo e incluso de la generación de riqueza, condiciones que, de haber sido retiradas, configurarían una determinación de renta y, consiguiente, la categoría de impuesto directo.

     Adicionalmente, el hecho mismo de que con un indicador indirecto como los ingresos por la actividad se justifique el gravamen de una actividad económica para los efectos de su fiscalización determina el carácter de impuesto indirecto del tributo bajo análisis, pues evidencia la voluntad del legislador de prescindir de las deducciones derivadas de los gastos de la actividad, como de los gastos que el Estado puede sufrir como consecuencia de la labor de fiscalización.

     En consecuencia, aceptada la condición de impuesto indirecto del denominado tributo “Tasa de seguridad e higiene”, corresponde calcular la incidencia tributaria del mismo en la fabricación del producto objeto de la subvención a los efectos de determinar la cuantía de la subvención.

     En el proceso de cálculo se han tenido en consideración las normas aplicables en las circunscripciones municipales en que se encuentran ubicados los locales en los que se realizan las actividades que contribuyen a la elaboración del producto investigado en sus distintas etapas. Bajo este método se ha identificado la incidencia del tributo en el precio del producto en cada una de las etapas de producción del mismo. El efecto de este nuevo cálculo se mostrará luego de la revisión de los conceptos tributarios apelados.

     III.5.1.2 Impuesto a los combustibles líquidos y al gas natural e impuesto a las patentes por la propiedad vehicular

     En el caso del impuesto que grava el consumo de combustibles y gas natural, la legislación argentina establece como medida promocional que tratándose de empresas dedicadas a la producción agrícola el impuesto que les correspondería pagar sobre el consumo de los combustibles utilizados en dicho proceso, pueda ser utilizado al 100% como deducción del impuesto a las ganancias (de naturaleza similar a la del impuesto a la renta peruano).

     La Comisión consideró que este tributo a los combustibles y gas natural tenía la condición de impuesto indirecto, sin embargo estimó que el mismo no debía ser considerado para los efectos de la identificación de la incidencia tributaria en la actividad productiva del producto investigado pues dicho impuesto era deducido íntegramente en el cálculo del impuesto a las ganancias. En su pronunciamiento la Comisión consideró que no era posible calcular una incidencia del tributo que no existía, toda vez que la misma se diluía al ser deducida del impuesto a las ganancias.

     En su apelación, Molinos Río de la Plata ha sostenido que el impuesto a los combustibles líquidos y gas natural, al tener el indudable carácter de indirecto, debía ser considerado para los efectos del reintegro, toda vez que se encontraba dentro de los alcances del Acuerdo de Subvenciones. Asimismo, la apelante alegó que la norma que facultaba la deducción del impuesto a los combustibles a favor de los productores agrícolas no se encontraba vigente durante todo el período de investigación; y que, en todo caso, el supuesto de deducción sólo era aplicable en el caso en que se generaran ganancias en el ejercicio del productor agrícola argentino, lo que no ocurría en todos los casos.

     Esta Sala ha verificado que la norma argentina que autoriza la deducción del impuesto a los combustibles objeto de análisis a favor de los productores agrícolas, denominada Ley Nº 23.966, Impuesto a los combustibles líquidos, impuesto a los combustibles gaseosos, impuesto sobre los bienes personales y financiamiento del régimen nacional de previsión social , fue puesta en vigencia el 20 de agosto de 1991 y resultaba aplicable a la investigación efectuada en este proceso. Dicha norma sufrió una modificación el 12 de diciembre de 2000, a finales del período de investigación (enero a diciembre 2000), sin embargo dicha modificación sólo era aplicable al combustible utilizado en el transporte automotor de carga y no significó una reducción de condiciones favorables para los productores agrícolas regulada en el artículo 15º de dicha norma, razón por la cual el argumento respecto de la vigencia de la ley aplicable carece de sustento.

     Asimismo carece de sustento el argumento referido a la inexistencia de ganancias en el período, toda vez que las normas sobre subvenciones, al igual que las normas sobre dumping, se aplican sobre supuestos ideales en cuanto a régimen tributario, arancelario o similares. De lo que se trata es de evaluar las condiciones de ventaja potencial que se presentan en un determinado mercado y que explican la aplicación de un precio de competencia menor y artificial que califica la existencia de deslealtad en el comercio internacional.

     En cuanto se refiere al impuesto a las patentes de propiedad vehicular, debe tenerse en consideración que se trata de un impuesto que grava la propiedad de los vehículos automotores y que es aplicado en el municipio distrital o en la provincia.

     La Comisión descartó la consideración de este impuesto en el cálculo de la incidencia tributaria, sobre la base de su ponderación como impuesto directo. En sustento de su pronunciamiento, la Comisión consideró que el Acuerdo sobre Subvenciones incluía en el rubro de impuesto directos al gravamen sobre la propiedad de bienes muebles y sostuvo con base en ello que no era un impuesto reintegrable.

     En su apelación Molinos Río de la Plata hizo notar que el Acuerdo sobre Subvenciones clasificaba única y exclusivamente como impuestos directos a aquellos que gravan la propiedad de bienes inmuebles y no a la propiedad de muebles como había señalado la Comisión. Adicionalmente, sostuvo que la naturaleza del impuesto se correspondía con uno de carácter indirecto toda vez que lo que se gravaba era la propiedad vehicular, independientemente de la actividad a la que estuviera dedicada.

     La Sala considera que es necesario destacar que el propio Acuerdo sobre Subvenciones tiene una clasificación de impuestos directos e indirectos imprecisa. Ello, toda vez que se considera impuesto directo el gravamen a la propiedad inmueble y por su naturaleza residual, al no encontrarse recogidos en el supuesto de la norma, los impuestos a la propiedad mueble - que gravan la riqueza por su manifestación exterior - son considerados impuestos indirectos. En ese sentido, la Comisión fundamentó de manera equivocada su pronunciamiento pues de conformidad con el texto del Acuerdo de Subvenciones y en función a sus propios términos, el impuesto a la propiedad vehicular objeto de análisis tiene el carácter de impuesto indirecto y, por lo tanto, podría ser considerado para los efectos del reintegro.

     Como ha constatado la Sala, para el caso del impuesto en la provincia de Buenos Aires y Santa Fe, se exonera del impuesto a las patentes de propiedad vehicular a los vehículos dedicados a las labores agrícolas mientras que en otras provincias de la República Argentina este impuesto sí grava a los vehículos antes mencionados.

     Las exenciones antes mencionadas se encuentran contenidas para el caso de la provincia de Buenos Aires, en el artículo 206, inciso e del Código Fiscal, aprobado por Ley Nº 10.397 que obra en el expediente a fojas 005106. Mientras que en el Código Fiscal de la provincia de Santa Fe, aprobado por Ley Nº 3650, se cita la exención del pago del tributo de patentes sobre la propiedad vehicular referido a la maquinaria agrícola y que figura en el artículo 277, inciso g de dicho código que obra a fojas 005121 del expediente. Habida cuenta de que en el expediente no existe información suficientemente exacta y específica con relación a la efectiva aplicación de este tributo, corresponde desestimar su consideración para el cálculo de la cuantía de la subvención.

     En consecuencia, debe desestimarse los argumentos de las denunciadas con relación a los impuestos sobre el combustible y la patente de propiedad vehicular.

     III.5.1.3 Impuesto a la energía eléctrica

     El suministro de energía eléctrica que utilizan los grandes consumidores en la República de Argentina, categoría a la cual pertenecen las empresas denunciadas, se encuentra gravado con un recargo de 2,40 pesos por Mw/h sobre las tarifas que pagan los compradores del mercado mayorista 29 . Este tributo contribuye a la formación de un denominado Fondo Nacional de Electricidad, destinado a la financiación de los planes de electrificación en los sectores deprimidos del territorio argentino y el subsidio a la población de escasos recursos.

     En su pronunciamiento la Comisión consideró que este tributo tenía la naturaleza de una contribución pues los aportantes al fondo podían resultar beneficiados con la acción del mismo. En consecuencia, dado que el régimen de reintegros argentino regulado en su Código Aduanero se refiere únicamente a los impuestos y no incluye a las contribuciones y tasas en las devoluciones sujetas a estudio, siendo el tributo analizado una contribución, se encontraría fuera de los alcances de la investigación.

     Contrariamente a lo sostenido por la Comisión, esta Sala considera que el tributo denominado impuesto a la energía eléctrica es un verdadero impuesto en la medida que se grava el consumo de energía eléctrica de manera selectiva y no guarda vinculación alguna a favor de sus contribuyentes con los probables beneficios derivados de la utilización de dicho fondo. En ese sentido, los argumentos de las denunciantes deben valorarse positivamente a los efectos de modificar el cálculo efectuado por la primera instancia.

     Para los efectos del cálculo se ha identificado la incidencia del tributo en el precio del producto en cada una de las etapas de producción del mismo. El efecto de este cálculo se mostrará luego de la revisión de los conceptos tributarios apelados.

     III.5.1.4 Tasa estadística

     Este tributo grava las operaciones de exportación o importación de productos en cuanto signifique la utilización de un servicio estadístico por parte del Estado. En realidad, la tasa es un gravamen a la utilización de los servicios aduaneros en cuanto a la información que registra la autoridad aduanera. El sustento legal de esta tasa se encuentra en el artículo 762 del Código Aduanero argentino.

     La Comisión no consideró la tasa estadística para los efectos del cálculo de la incidencia tributaria, sobre la base de interpretar que la misma únicamente se devengaba en las operaciones de importación al país de origen y, consiguientemente, no le resultaba aplicable el régimen de reintegros dispuesto por el gobierno argentino el mismo que está referido únicamente a los impuestos a la exportación de bienes.

     La apelante Molinos Río de la Plata sostuvo que la tasa estadística era aplicable también a los procesos de exportación y que, en consecuencia, podía ser objeto del régimen de reintegro, más aún cuando la determinación del monto imponible se derivaba del valor de la mercadería exportada en cada proceso.

     Esta Sala coincide con lo señalado por la apelante en el sentido de que la forma de determinación del monto imponible, convierte a este tributo denominado Tasa en un verdadero Impuesto a la exportación de bienes. En dicha condición el impuesto tiene el carácter de indirecto de conformidad con las definiciones del Acuerdo de Subvenciones que considera como indirectos a los impuestos derivados de ajustes fiscales en la frontera 30 .

     No obstante lo señalado, el mencionado tributo no puede ser considerado para los efectos del cálculo de la incidencia tributaria, toda vez que, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto Nº 389/95, modificado por el Decreto Nº 37/98, normas argentinas que obran en el expediente y que fueron presentadas por el gobierno de dicho país, la exportación de mercaderías para consumo - como el aceite refinado - se encuentra exonerada del pago de dicho tributo.

     Atendiendo a lo señalado, corresponde desestimar la apelación en este extremo.

     III.5.1.5 Cuestionamiento sobre la forma en que ha sido efectuado el cálculo de la incidencia del impuesto denominado “ingresos brutos”, específicamente en lo que ser refiere al consumo de gas

     Al calcular la cuantía de la subvención, la Comisión utilizó la incidencia del impuesto a los ingresos brutos relacionada con el consumo de gas únicamente en la etapa de venta del combustible. Este hecho ha sido cuestionado por la apelante, toda vez que, según la legislación sobre subvenciones, es posible considerar para dicho cálculo también la incidencia correspondiente a etapas anteriores como transporte y distribución.

     Al respecto, el impuesto a los ingresos brutos es un tributo provincial y municipal que grava con una alícuota predeterminada los ingresos obtenidos por aquellos que realizan actividades productivas, de comercio o servicios. Este impuesto es considerado como acumulable para los efectos de calcular la incidencia del mismo en el proceso productivo de la generación del aceite materia de esta investigación.

     Así, en la medida de lo posible y de la información disponible, la Comisión ha procurado medir mediante el traslado de los impuestos implicados en el proceso productivo la incidencia del tributo a los ingresos brutos en los distintos productos e insumos que participan de la elaboración del producto investigado. Sin embargo, en el caso del consumo de gas empleado en el cálculo el mismo se ha limitado a la información cierta y disponible únicamente en la etapa de venta o adquisición del insumo para el proceso productivo. Lo anterior, toda vez que, pese a haber afirmado lo contrario, las empresas denunciadas no han presentado información suficientemente detallada para aplicar adecuadamente dicha incidencia en el cálculo efectuado.

     Esta Sala considera que la estimación o cálculos que la autoridad debe efectuar para recomponer una situación tributaria confusa y alterada por el hecho de la coexistencia de tributos nacional, provinciales y municipales que se duplican en los hechos imponibles, sólo puede hacerse utilizando la información que cree un mínimo de certeza. Es obligación de las denunciadas proporcionar dicha información en la condición de certeza mínima requerida, por lo que, ante la ausencia de tal deber probatorio, la consideración utilizada por la Comisión resulta razonable y da cuenta de la aplicación de la mejor información disponible.

     Atendiendo a lo señalado, corresponde desestimar los argumentos de la apelación en este extremo.

     III.5.2 Estimación de la incidencia tributaria

     Del análisis antes efectuado y de la inclusión de algunos tributos que deben ser incorporados en la incidencia tributaria como son la tasa de seguridad e higiene y el impuesto a la energía eléctrica, se ha obtenido un nuevo cálculo de la incidencia tributaria 31 .

Cuadro 1

Determinación de la incidencia tributaria

(como porcentaje del precio del producto investigado)

Etapa de producción Incidencia final soya Incidencia final girasol 1. Costo de Elaboración     1.1.       Crushing     A.     Costo de materia prima          II.BB. 0.4058% 0.9835%      Impuesto a los sellos 0.0403% 0.1239%      II.II. 0.0570% 0.1644%      Impuesto al endeudamiento empresario 0.1534% 0.4420%       TSegHig 0.5520% 1.3593% B.      Flete de materia prima          II.BB. 0.0959% 0.1796%       TSegHig 0.1136% 0.1975% C.      Insumos directos          II.BB. 0.1914% 0.0446%       TSegHig 0.1867% 0.0470%       FNEE 0.1779% 0.0182% 1.2.      Refinado     A.      Insumos directos          II.BB. 0.0736% 0.0857%       TSegHig 0.0854% 0.0907%       FNEE 0.0275% 0.1014% 1.3.      Envasado     A.      Insumos directos          II.BB. 0.3975% 0.3407%       TSegHig 0.5178% 0.4346%       FNEE 0.0507% 0.0960% 2. Gastos Crushing     2.1. Generales          II.BB. 0.1902% 0.1052%      II.II. 0.0260% 0.0037%       TsegHig 0.2329% 0.1201%       FNEE 0.0000% 0.0148% 3. Gastos Refinado y Envasado     3.1. Generales          II.BB. 0.1586% 0.0894%      II.II. 0.0148% 0.0114%       TsegHig 0.2085% 0.1058% 4. Gastos de comercialización          Gastos de exportación          II.BB. 0.2655% 0.1519%       TsegHig 0.3213% 0.1798% Total (incidencia final) 4.5440% 5.4914%

     Fuente: Gobierno de Argentina.

     Elaboración: ST-SDC/INDECOPI.

     Los nuevos valores de la incidencia tributaria, mostrados en el cuadro anterior, para el caso de los aceites vegetales elaborados sobre la base de aceite de girasol y soya se han estimado en 5,4914% y 4,5440%, respectivamente, por lo que, corresponde modificar la resolución apelada en este extremo.

     III.5.3 Cálculo del nivel real de reintegro que otorga el gobierno argentino

     En su recurso de apelación, Molinos Río de la Plata indicó que la Comisión no tuvo en cuenta el nivel real de reintegro puesto que a la base para el cálculo del nivel de reintegro (valor FOB) se le debió descontar el valor de los insumos ingresados a la República Argentina como importaciones temporarias.

     La apelante señala que, en el caso de la elaboración de los productos investigados, se utiliza como insumo del envase plástico el denominado PET, el mismo que es importado y que ingresa a Argentina bajo el régimen de importación temporal, por lo que, los impuestos correspondientes a dicha importación del insumo se encuentran exonerados no debiendo tenerse en consideración para los efectos de la devolución en el régimen de reintegro materia de la investigación.

     El régimen de importación temporaria, permite la exención de los derechos y tasas de importación aplicables a las importaciones de materias primas u otros productos destinados a someterse a un proceso de elaboración o transformación, a cambio de la reexportación de la materia prima o productos importados dentro de un determinado tiempo - en general, 180 días prorrogables por otro período igual.

     El régimen de reintegro aplicado por el gobierno argentino se centra exclusivamente en la devolución de los impuestos que gravan el valor agregado de la producción nacional, por lo que, tratándose de un insumo importado su incidencia en el régimen está descartada por el propio sistema de reintegros, tal como puede apreciarse en la norma que se cita a continuación.

      DECRETO 1011/91. Establécese un nuevo régimen de reintegros de impuestos interiores para las distintas etapas de producción y comercialización de mercaderías manufacturadas en el país, nuevas sin uso. Emitido por el gobierno de la República Argentina. Artículo 1º.- Los exportadores de mercaderías manufacturadas en el país, nuevas sin uso, tendrán derecho a obtener el reintegro total o parcial de los importes que se hubieran pagados en conceptos de tributos interiores en las distintas etapas de producción y comercialización.

      Dicho reintegro será aplicable sobre el valor FOB, FOR o FOT de la mercadería a exportar, neto del valor CIF de los insumos importados incorporados en la misma. Para dicho cálculo se tomará como base exclusivamente el valor agregado producido en el país .

     (subrayado añadido)

     No obstante lo señalado, al momento de efectuar el cálculo de la cuantía de la subvención la Comisión consideró un nivel de reintegro ascendente al 10% del precio FOB del producto investigado, sin tener en cuenta las deducciones establecidas en la norma argentina como consecuencia de la utilización de insumos sujetos al régimen de importación temporal. En tal sentido, la estimación de la cuantía de la subvención efectuada por la Comisión resulta inexacta, debiendo aplicarse para los efectos de este cálculo la siguiente fórmula:

     

     En consecuencia, efectuado el cálculo el nivel de reintegro efectivo a considerar para los efectos de este procedimiento se obtuvo los índices del 9,75% y 9,65% para el aceite de girasol y de soya, respectivamente 32   33 .

     Como consecuencia de esta precisión en el cálculo, la cuantía de la subvención varía de la siguiente forma:

Cuadro 2

Cuantía de la subvención

Producto Nivel de reintegro Incidencia tributaria Cuantía de la subvención   Comisión Sala   Comisión Sala Aceite de girasol 10% 9,75% 5,4914% 4,51% 4,26% Aceite de soya 10% 9,65% 4,5440% 5,46% 5,11%

     Por tanto, corresponde modificar este extremo de la resolución apelada y señalar que la cuantía de la subvención para los aceites vegetales elaborados sobre la base de aceite de girasol y soya queda fijado en 4,26% y 5,11%, respectivamente.

     III.6 Existencia de daño a la rama de la industria nacional

     Debe señalarse que ningún indicador de daño por sí solo, sino que la apreciación conjunta de los resultados que exhiben varios de ellos, bastará para llegar a una conclusión respectos de la existencia de daño a la rama de la industria nacional, tal como se establece en el Acuerdo sobre Subvenciones que se cita a continuación.

      ACUERDO SOBRE SUBVENCIONES Y MEDIDAS COMPENSATORIAS.- Artículo 15.4.- El examen de la repercusión de las importaciones subvencionadas sobre la rama de producción nacional de que se trate incluirá una evaluación de todos los factores e índices económicos pertinentes que influyan en el estado de esa rama de producción, incluidos la disminución real y potencial de la producción, las ventas, la participación en el mercado, los beneficios, la productividad, el rendimiento de las inversiones o la utilización de la capacidad; los factores que afecten a los precios internos; los efectos negativos reales o potenciales en el flujo de caja ("cash flow"), las existencias, el empleo, los salarios, el crecimiento, la capacidad de reunir capital o la inversión y, en el caso de la agricultura, si ha habido un aumento del costo de los programas de ayuda del gobierno. Esta enumeración no es exhaustiva, y ninguno de estos factores aisladamente ni varios de ellos juntos bastarán necesariamente para obtener una orientación decisiva .

     (subrayado añadido)

     La Sala considera necesario señalar que, de manera general, es deber de la autoridad administrativa efectuar la investigación del daño y la causalidad sobre la base de asumir que una vez verificada la existencia de la práctica dumping o del subsidio, el daño, como la relación de causalidad, son consecuencias esperadas de dicha práctica. Esta es una presunción relativa que puede ser desvirtuada si los investigados acreditan otras causas que expliquen que el daño ocasionado no se debe a la presencia en el mercado de productos introducidos con infracción a las normas de lealtad en el comercio internacional.

     Es necesario tener en cuenta que la existencia misma de precios dumping o subsidiados es un indicador de una conducta desleal en el mercado y que, en todo caso, en mercados pequeños como los que corresponden a la economía nacional es difícil aceptar que la oportunidad de negocio que obtiene un importador de productos a precios dumping o subsidiados no perjudique directamente una posibilidad de comercialización del productor nacional.

     Lo señalado tampoco significa que todo precio dumping o subsidiado deba generar la colocación de derechos antindumping o compensatorios pues, como se ha señalado, los investigados deberían desvirtuar la presunción de partida y desarrollar el esfuerzo probatorio que lleve a la autoridad administrativa a identificar en otros factores la causa del daño.

     Atendiendo a lo señalado, a continuación se analizarán los indicadores de daño presentados por la Comisión cuyos resultados e interpretación fueron cuestionados por Molinos Río de la Plata en su recurso de apelación.

     III.6.1 Volúmenes y precios de las importaciones

     En su apelación, Molinos Río de la Plata sostuvo que el análisis de las importaciones efectuado por la Comisión era incorrecto debido a que se sustentaba en información que excluía arbitrariamente parte de las importaciones de aceite vegetal procedentes de los Estados Unidos de Norteamérica efectuadas durante el período de investigación.

     A decir de la denunciada, ante la imposibilidad de establecer con exactitud cuánto del aceite importado procedente de los Estados Unidos de Norteamérica correspondía al producto investigado - aceite vegetal refinado y envasado -, la Comisión debió considerar el total de las referidas importaciones a efectos de analizar la magnitud y evolución de las importaciones objeto de estudio en la presente investigación.

     En su pronunciamiento, y tal como puede apreciarse en la página 35 del informe final, la Comisión sobre la base de la información disponible proporcionada por los importadores que consideraba el nivel de importación de aceites tanto envasados como a granel, y la información disponible de Aduanas en el Perú que distinguía aceites importados en bruto de los refinados, clasificados en partidas arancelarias distintas, pudo apreciar los efectos directos y exclusivos de la importación del producto investigado sobre la producción nacional por lo que la alegación de la apelante carece de fundamento.

     En consecuencia, las conclusiones de la denunciada respecto de la reducida importancia de la magnitud de las importaciones procedentes de Argentina como parte del total de importaciones efectuadas durante el período de investigación son equivocadas puesto que se sostienen en datos inexactos, incompletos, los cuales incorporan erróneamente a las importaciones de productos diferentes del similar (como aceites en bruto y a granel), cuya correcta exclusión de la investigación por parte de la Comisión ha sido sustentada en los párrafos precedentes.

     En efecto, tal como se muestra en el cuadro que figura a continuación, elaborado por la Comisión, las importaciones argentinas presentaron un crecimiento sostenido a lo largo del período de investigación. Así, desde 1997 hasta el año 2000, las importaciones de aceite vegetal refinado y envasado procedentes de la República Argentina se incrementaron en 710%, de 2 651 TM en 1999 a 21 481 TM en el año 2000, registrándose los mayores saltos en esta cifra durante 1999 y 2000, 80% y 49% respectivamente.

Cuadro 3

Importaciones de aceite vegetal refinado y envasado

(En TM - enero 1997- mayo 2001)

Año 1997 1998 1999 2000   2000 * 2001 * Importaciones 15 985 20 437 23 908 27 438   11 069 14 778 Argentina 2 651 7 930 14 343 21 481   9 766 10 880 Molitalia 260 5 647 9 050 10 371   4 625 5 187 Lucchetti 0 0 2 711 3 745   1 270 1 725 Interloom 119 860 2 018 2 635   901 1 043 SAO 0 0 0 3 026   2 349 2 089 Resto 2 272 1 422 564 1 704   621 835 Bolivia 11 100 6 074 7 073 3 492   673 2 115 SAO 11 075 5 399 6 977 3 335   627 2 115 Otros 24 675 96 157   46 0 Brasil 96 57 966 2 253   575 868 Chile 1 730 3 467 1 458 1   1 9 Lucchetti 1 730 3 467 1 429 0   0 0 Resto 0 0 29 1   1 9 Otros /1 408 2 910 68 210   54 906 Importaciones 2/ 100.0% 100.0% 100.0% 100.0%   100.0% 100.0% Argentina 16.6% 38.8% 60.0% 78.3%   88.2% 73.6% Molitalia 1.6% 27.6% 37.9% 37.8%   41.8% 35.1% Lucchetti 0.0% 0.0% 11.3% 13.6%   11.5% 11.7% Interloom 0.7% 4.2% 8.4% 9.6%   8.1% 7.1% SAO 0.0% 0.0% 0.0% 11.0%   21.2% 14.1% Resto 14.2% 7.0% 2.4% 6.2%   5.6% 5.6% Bolivia 69.4% 29.7% 29.6% 12.7%   6.1% 14.3% SAO 69.3% 26.4% 29.2% 12.2%   5.7% 14.3% Otros 0.2% 3.3% 0.4% 0.6%   0.4% 0.0% Brasil 0.6% 0.3% 4.0% 8.2%   5.2% 5.9% Chile 10.8% 17.0% 6.1% 0.0%   0.0% 0.1% Lucchetti 10.8% 17.0% 6.0% 0.0%   0.0% 0.0% Resto 0.0% 0.0% 0.1% 0.0%   0.0% 0.1% Otros 3/ 2.6% 14.2% 0.3% 0.8%   0.5% 6.1%

     Fuente: ADUANAS, Molitalia S.A., Luchetti S.A., Sociedad Aceitera del Oriente S.A., Interloom S.A., Care Perú, Caritas del Perú, Kevin Import S.A., Santa Clara S.A. y Adra Perú.

     Elaboración: ST-CDS/INDECOPI

     Si bien durante los primeros meses de 2001 - enero a mayo -, la participación de las importaciones de aceite vegetal refinado y envasado procedentes de la República de Argentina se redujo de 88,2% a 73,6%, como consecuencia de la entrada de las importaciones del producto investigado procedentes de la República de Bolivia, debe tenerse en cuenta que el procedimiento de investigación se inició en diciembre de 2000 y que en abril de 2001 se aplicaron derechos provisionales a las importaciones denunciadas. En ese sentido, resulta razonable que las importaciones del producto investigado procedentes de Argentina en el 2001 hayan disminuido el dinamismo con el cual ingresaban al mercado nacional, debido al desincentivo producido por la aplicación de derechos compensatorios que, aunque de naturaleza provisional, ejercen un efecto disuasivo.

     En atención a las razones antes expuestas, las afirmaciones de la apelante respecto de la disminución progresiva del total del volumen importado y, en particular, del volumen de importaciones del producto investigado procedentes de Argentina carecen de sustento.

     Con relación a los precios de las importaciones de aceite vegetal refinado y envasado, debe indicarse que tanto para los aceites elaborados sobre la base de soya y girasol, éstos presentaron una tendencia decreciente tal como se aprecia en los cuadros que se muestran a continuación.

      Para ver GRAFICOS haga clic en: gráfico 1 , gráfico 2 .

     Como se observa en los gráficos, los precios de las importaciones de aceite vegetal refinado y envasado procedentes de la República Argentina fueron los más bajos del total de importaciones. En general, todas las importaciones del producto investigado tuvieron la misma tendencia decreciente, situación que resulta comprensible si se tiene en cuenta que al ser el aceite vegetal un bien transable, cuyos insumos principales son commodities, sus precios se determinan en el mercado internacional.

     Sin embargo, es un hecho comprobado que las importaciones de aceite vegetal refinado y envasado procedentes de la República Argentina se cotizaron a menores precios que el resto de importaciones en el mercado nacional, situación real que es necesario destacar para describir la dinámica del mercado nacional de aceites vegetales que se está analizando.

     Molinos Río de la Plata ha cuestionado la conveniencia de comparar los precios de las importaciones denunciadas, es decir, las procedentes de la República Argentina, con las procedentes de países como Chile y Bolivia, debido a los menores grados de desarrollo de la industria aceitera en sus respectivos países. Al respecto, debe indicarse que la comparación de los precios del aceite vegetal procedente de la República Argentina con los procedentes de Chile y Bolivia es válida en tanto no hacen si no reflejar las características del mercado nacional de aceites vegetales.

     En este sentido, en tanto el producto objeto de comparación es el mismo y al no haberse encontrado evidencia alguna de que los precios de los aceites procedentes de Brasil y Bolivia estén distorsionados como consecuencia de alguna práctica desleal - como el dumping o las subvenciones -, no existiría impedimento para efectuar una comparación de precios como la realizada por la Comisión, la cual permite notar una situación que es evidente: los aceites subvencionados argentinos son los que presentan los menores precios del mercado nacional.

     III.6.2 Mercado nacional de aceite vegetal refinado y envasado

     En su recurso de apelación, Molinos Río de la Plata alegó que las empresas peruanas habían incrementado su nivel de ventas durante el período investigado, por lo que resultaba contraproducente analizar los efectos del subsidio en la participación de mercado que las importadoras del producto argentino lograron capturar en dicho período y mucho menos sostener que ha existido un daño a la industria peruana.

     Cabe resaltar que si bien se registró un crecimiento general del mercado en función al volumen de ventas del producto investigado, en la competencia por captar la mayor participación en el mercado, las empresas nacionales se han visto en desventaja frente al producto argentino, precisamente como consecuencia de la subvención en su precio.

     Adicionalmente, Molinos Río de la Plata indicó que la disminución de la participación de mercado de las empresas nacionales fue de sólo 2% aproximadamente, pérdida reducida que estaría sustentando el trámite del presente caso. Debe indicarse que durante el período de investigación se ha registrado una caída de la participación de mercado de la industria nacional desde 75,1% en 1997 a 56,4% en el primer semestre de 2001 y que, por el contrario, no resulta insignificante ni poco significativo como lo sugiere Molinos Río de la Plata.

Cuadro 4

Participación de mercado de las ventas de aceite vegetal envasado

(En TM enero 1997- mayo 2001)

Año 1997 1998 1999 2000   2000 * 2001 * Nacionales 75,1% 70,2% 68,6% 65,2%   64,8% 56,4% Alicorp 67,2% 63,9% 61,7% 59,9%   59,3% 56,4% Pacocha 7,9% 6,3% 6,9% 5,3%   5,5% 0,0% Importaciones 1/ 24,9% 29,8% 31,4% 34,8%   35,2% 43,6% Argentina 4,1% 11,6% 18,8% 27,2%   31,0% 32,1% Molitalia 0,4% 8,2% 11,9% 13,2%   14,7% 15,3% Lucchetti 0,0% 0,0% 3,6% 4,8%   4,0% 5,1% Interloom 0,2% 1,3% 2,6% 3,3%   2,9% 3,1% SAO 0,0% 0,0% 0,0% 3,8%   7,5% 6,2% Resto 3,5% 2,1% 0,7% 2,2%   2,0% 2,5% Bolivia 17,3% 8,9% 9,3% 4,4%   2,1% 6,2% SAO 17,3% 7,9% 9,2% 4,2%   2,0% 6,2% Otros 0,0% 1,0% 0,1% 0,2%   0,1% 0,0% Brasil 0,2% 0,1% 1,3% 2,9%   1,8% 2,6% Chile 2,7% 5,1% 1,9% 0,0%   0,0% 0,0% Lucchetti 2,7% 5,1% 1,9% 0,0%   0,0% 0,0% Resto 0,0% 0,0% 0,0% 0,0%   0,0% 0,0% Otros 2/ 0,6% 4,2% 0,1% 0,3%   0,2% 2,7% Total 100,0% 100,0% 100,0% 100,0%   100,0% 100,0%

     Fuente: ADUANAS, Alicorp S.A., Industrias Pacocha S.A., Molitalia S.A., Luchetti S.A., Sociedad Aceitera del Oriente S.A., Interloom S.A., Care Perú, Caritas del Perú, Kevin Import S.A., Santa Clara S.A. y Adra Perú.

     Elaboración: ST-CDS.

     Como se observa en el cuadro anterior, la entrada de las importaciones denunciadas procedentes de la República Argentina ha desplazado paulatinamente a las importaciones procedentes de terceros países y simultáneamente ha generado una pérdida de la participación de mercado de la industria nacional. Por tanto, las afirmaciones de Molinos Río de la Plata al respecto carecen de sustento.

     Nuevamente y según lo dispuesto por el Artículo 15.4 del Acuerdo sobre Subvenciones, la apreciación de todos los indicadores de daño en conjunto y no el resultado de alguno de ellos interpretado de manera aislada será suficiente para determinar la existencia de daño a la industria nacional.

     De otro lado, Molinos Río de la Plata ha sostenido que el desplazamiento de la demanda que ha perjudicado a la industria nacional se debería a la entrada del producto investigado importado al territorio nacional desde terceros países, particularmente del Brasil. Al respecto, debe indicarse que en el caso de las importaciones brasileñas, si bien éstas sufrieron un incremento en su volumen, no fueron significativas considerando el total de las importaciones del producto y la marcada presencia de las importaciones argentinas en el mercado peruano.

Cuadro 5
Ventas del mercado de aceite vegetal refinado envasado
(En TM enero 1997- mayo 2001)

Año 1997 1998 1999 2000   2000 * 2001 * Nacionales 48 149 48 064 52 262 51 404   20 400 19 091 Alicorp 43 081 43 764 47 035 47 262   18 668 19 091 Pacocha 5 068 4 300 5 227 4 142   1 732 0 Importaciones 1/ 15 985 20 437 23 908 27 438   11 069 14 778 Argentina 2 651 7 930 14 343 21 481   9 766 10 880 Molitalia 260 5 647 9 050 10 371   4 625 5 187 Lucchetti 0 0 2 711 3 745   1 270 1 725 Interloom 119 860 2 018 2 635   901 1 043 SAO 0 0 0 3 026   2 349 2 089 Resto 2 272 1 422 564 1 704   621 835 Bolivia 11 100 6 074 7 073 3 492   673 2 115 SAO 11 075 5 399 6 977 3 335   627 2 115 Otros 24 675 96 157   46 0 Brasil 96 57 966 2 253   575 868 Chile 1 730 3 467 1 458 1   1 9 Lucchetti 1 730 3 467 1 429 0   0 0 Resto 0 0 29 1   1 9 Otros 2/ 408 2 910 68 210   54 906 Total 64 134 68 501 76 170 78 842   31 469 33 869

     Fuente: ADUANAS, Alicorp S.A., Industrias Pacocha S.A., Molitalia S.A., Luchetti S.A., Sociedad Aceitera del Oriente S.A., Interloom S.A., Care Perú, Caritas del Perú, Kevin Import S.A., Santa Clara S.A. y Adra Perú.

     Elaboración: ST-CDS.

     En efecto, como puede apreciarse en los cuadros 3 y 4, la participación de las importaciones brasileñas alcanzó su nivel más alto cuando obtuvo el 2,9% de participación de mercado en el año 2000, mientras que la participación de las importaciones argentinas en ese mismo momento alcanzó el 32,1% del mercado nacional.

     Como se observa en el Cuadro 4, las importaciones brasileñas incrementaron su participación de mercado en 1,6 puntos porcentuales - al pasar de 1,3% en 1999 a 2,9% en el 2000. Paralelamente, las importaciones del producto investigado procedentes de Argentina representaron el 18,8% del mercado nacional en 1999, participación que se elevó hasta 27,2% en el 2000 y que se traduce en una variación hacia arriba de 8,4 puntos porcentuales.

     En este sentido, no se puede atribuir el daño generado en la industria nacional a la entrada de importaciones del producto investigado procedentes de Brasil. Primero, porque éstas representaron una proporción reducida del mercado nacional - mientras que las importaciones argentinas daban cuenta de una mayor proporción del mercado - y, segundo, debido a que el incremento en su participación de mercado fue menor que el aumento en la participación de mercado conseguido por las importaciones procedentes de Argentina.

     El aceite vegetal refinado y envasado es un producto de consumo básico y masivo y que, como se ha destacado anteriormente, los precios del aceite vegetal refinado y envasado, ya sean nacionales o importados, han registrado una tendencia decreciente, lo que permite presumir que la competencia en este mercado se da mayormente a nivel de precios.

     En ese sentido, es previsible y comprensible que las ventas de la rama de la industria nacional hayan perdido participación de mercado frente a su principal competencia, las importaciones de aceite vegetal procedente de Argentina, que ingresaron al mercado nacional con los menores precios del mercado, tanto para los aceites vegetales de soya como de girasol.

      Para ver GRAFICOS haga clic en: Gráfico 3 , Gráfico 4 .

     Por tanto, teniendo en consideración la mayor participación de mercado que ostentan los aceites vegetales materia de la presente investigación procedentes de Argentina y habiéndose incrementado las importaciones denunciadas en mayor medida que las importaciones brasileñas, sumado a los menores precios de las importaciones de aceites vegetales refinados y envasados procedentes de Argentina respecto de las procedentes de Brasil, la pérdida de participación del producto nacional no puede ser atribuida al incremento de las importaciones brasileñas, sino únicamente a la competencia desleal ejercida por las importaciones denunciadas procedentes de la República Argentina, salvo que se identifique un factor diferente de la subvención que haya podido causar el daño a la rama de la industria nacional.

     En su recurso de apelación Molinos Río de la Plata indicó que en la medida que el precio del insumo empleado por la industria peruana para la elaboración del producto similar, es decir, el aceite en bruto, tuvo una tendencia decreciente, no se podría alegar la existencia de un daño a la industria nacional.

     Debe indicarse que, tal como lo sostuvo la denunciante, el precio del aceite en bruto registró una tendencia decreciente según puede verificarse en los gráficos de evolución de precios que se muestran a continuación.

     Para ver GRAFICOS haga clic en: gráfico 5 , gráfico 6 .

     En efecto, si bien el precio del aceite en bruto de ambos tipos se incrementó en un período que va desde 1997 hasta los primeros semestres de 1998, a partir de este momento los precios de los aceites en bruto - insumos principales de los aceites vegetales investigados - empezaron a caer hasta llegar a niveles por debajo de los US$ 500,00 por TM.

     Sin embargo, la disminución del precio del aceite en bruto, insumo principal para la elaboración del producto investigado, no impidió el deterioro de la industria nacional como consecuencia de la competencia con los precios subvencionados de los aceites materia de investigación procedentes de la República Argentina.

     Entre 1997 y 1998, los precios del producto investigado se redujeron aun cuando el insumo principal para su elaboración se incrementó lo cual se reflejó en una consiguiente reducción de los beneficios de la rama de la industria nacional de 84% respecto de los beneficios obtenidos en 1997, debido a que la rama de la industria nacional no trasladó el incremento del precio del insumo al precio final del aceite vegetal refinado y envasado.

     Esta situación deficitaria - la cual se agudizó en 1999 - dejó de producirse en el año 2000, cuando ante la disminución del precio del insumo, la rama de la industria nacional dejó de registrar las pérdidas experimentadas en períodos anteriores. Sin embargo, a pesar de que en el 2000 se observó una recuperación de los beneficios de la rama, éstos igualmente fueron 20,8% menores a los beneficios registrados en 1997.

     Debe indicarse que a pesar de la reducción del precio del aceite en bruto, en el período enero a mayo de 2001 se registró el deterioro de los indicadores de daño a la industria nacional, tales como la reducción de sus ventas (2%), participación de mercado (de 64,8% a 56,4%), ingresos por venta (20%), producción (2%), uso de la capacidad instalada (46% a 44%) y productividad de la mano de obra (9,2%).

     En consecuencia, se concluye que la disminución del precio del aceite vegetal en bruto, no impidió la materialización del daño a la rama de la industria nacional, puesto que tal como lo muestran los indicadores de daño antes citado, la subvención a la industria aceitera argentina incidió en el reducido grado de recuperación de los beneficios obtenidos por la industria nacional.

     Cabe resaltar que en el presente caso, el análisis de daño se ha efectuado teniendo en consideración la evolución de los indicadores en el ámbito del territorio nacional; por tanto, la evaluación de indicadores de daño como la reducción del nivel de ventas, pérdida de participación de mercado, incremento de la capacidad instalada, entre otros, correspondientes a mercados regionales resulta incompleto puesto que no consideraría el efecto global que se produce en la industria nacional como consecuencia de la práctica desleal.

     Asimismo, debido a la presencia importante de los productos importados - los cuales han incrementado su participación de mercado desde 24,9% en 1997 a 43,6% en los primeros meses de 2001 -, junto con la fuerte competencia en precios existente en este mercado, se puede concluir que el mercado nacional de aceites vegetales refinado y envasado es de naturaleza competitiva. En efecto, debido a esta característica del mercado nacional de aceites vegetales, la industria nacional ha sufrido durante todo el período de investigación una pérdida de participación de mercado de la industria nacional frente a los productos importados, principalmente frente a los procedentes de Argentina.

     III.6.3 Uso de capacidad instalada y nivel de empleo

     Molinos Río de la Plata indicó en su recurso de apelación que en la medida en que las ventas de la rama de la industria nacional no disminuyeron, no se explica cómo se registró una disminución del uso de su capacidad instalada.

     Al respecto debe indicarse que las estrategias empresariales no se efectúan en el corto plazo, decisiones como la de inversión en incremento de la capacidad instalada pueden efectuarse en el mediano plazo. En el presente caso, en el año 1999 se efectuó un incremento de la capacidad instalada que estaría destinada a abastecer una mayor demanda del producto en cuestión. Sin embargo, al no registrarse un incremento del volumen de ventas esperado correspondiente a un incremento en la demanda, se estaría produciendo una caída real en el uso de la capacidad instalada.

Cuadro 6

Producción, capacidad instalada y grado de utilización

1997 1998 1999 2000   2000 1/ 2001 1/ Producción total 47 965 48 292 55 079 52 658   20 857 19 861 Capacidad Instalada total 2 y 3 98 683 91 569 107 958 107 958   44 983 44 983 Grado de Utilización (%) 49% 53% 51% 49%   46% 44% Respecto a la capacidad instalada de 1997 49% 49% 56% 53%   51% 48%

     Fuente: ALICORP y PACOCHA
     Elaboración: ST-CDS

      Este contraste de las expectativas que sustentaban la ampliación de la capacidad instalada con los niveles de venta realmente producidos, implicaría una pérdida para la empresa en términos de eficiencia en el uso de sus recursos, lo cual constituye también un indicador de daño a la rama de la industria nacional.

     Respecto del nivel de empleo, debe señalarse que durante el período de investigación se ha registrado una reducción del mismo en 8%, en efecto, de 736 empleados en 1997 se pasó a 671 empleados en el 2000, tal como se aprecia en el siguiente cuadro.

Cuadro 7

Empleo y productividad de la mano de obra

Rama de producción 1997 1998 1999 2000   2000 1/ 2001 1 1/ Empleo (n°de personas) 736 722 672 671   668 701 Productividad de la mano de obra 65,2 66,9 81,9 78,5   74,9 68,0

     Fuente: ALICORP y PACOCHA
     Elaboración: ST-CDS

      Con relación a la productividad de la mano de obra, se observa a partir del año 2000 y en adelante, la disminución progresiva de la productividad. Así, en el 2001 a pesar del leve incremento (4,78%) en el número de empleados en los 5 primeros meses de 2001, la productividad de la mano de obra disminuyó en 9%.

     Esta situación obedece al proceso de ajuste de la industria nacional como consecuencia de la compra de Pacocha por parte de Alicorp y que coincide con el deterioro de los indicadores de daño de la rama de la industria nacional y que bien pudo motivar esta decisión empresarial.

     En ese sentido, de la apreciación de la dinámica del nivel de empleo y de la productividad de la mano de obra, se puede afirmar que existe un deterioro de la variable empleo para la rama de la industria nacional.

     III.6.4 Rentabilidad

     Molinos Río de la Plata ha indicado en su recurso de apelación que, de acuerdo con la información proporcionado por las empresas nacionales en sus estados financieros y según se menciona en el informe final, la rama de la industria nacional ha experimentado un incremento de sus utilidades, lo cual demostraría que no se ha producido el supuesto daño.

     Asimismo, Molinos Río de la Plata señaló que la política de precios de las empresas nacionales de reducir sus precios a un nivel menor que el nivel de reducción de sus costos, surtió el efecto buscado de aumentar el margen de utilidad.

     De acuerdo con la información recopilada y verificada por la Comisión a lo largo del procedimiento, el precio del producto nacional se redujo en mayor proporción que el costo de producción durante 1997 y 1998.

Cuadro 8

Estructura de costos de la rama de producción nacional para la elaboración de aceite vegetal envasado (US$/TM)

1997 1998 1999 2000   Ene-may 2000 Ene-may 2001   US$/TM US$/TM US$/TM US$/TM   US$/TM US$/TM Costos de Fabricación 929,7 917,6 814,0 635,7   671,6 565,1 Gastos Administrativos y financieros 170,4 158,4 125,9 136,6   134,9 108,6 Gastos de Venta 118,3 120,7 96,3 140,1   156,5 104,5 Gastos de Operación (incluye financieros) 288,7 279,1 222,2 276,7   291,3 213,1 Costo total 1 218,4 1 196,7 1 036,2 912,4   962,9 778,2 Utilidad (US$/TM) 125,1 55,2 18,4 91,4   95,6 118,4 Precio de venta (US$/TM) 1 343,5 1 251,9 1 054,6 1 003,8   1 058,5 896,6                 Costos de Fabricación 76,3% 76,7% 78,6% 69,7%   69,7% 72,6% Gastos Administrativos y financieros 14,0% 13,2% 12,2% 15,0%   14,0% 14,0% Gastos de Venta 9,7% 10,1% 9,3% 15,4%   16,2% 13,4% Gastos de Operación (incluye financieros) 23,7% 23,3% 21,4% 30,3%   30,3% 27,4% Costo total 100,0% 100,0% 100,0% 100,0%   100,0% 100,0%                 Utilidad (US$/TM) 10,3% 4,6% 1,8% 10,0%   9,9% 15,2% Precio de venta (US$/TM) 110,3% 104,6% 101,8% 110,0%   109,9% 115,2%

     Durante 1997 y 1998, la utilidad unitaria se redujo de 10,3% a 4,6% y los beneficios totales por la venta del producto similar disminuyeron de US$ 6 023 625 a US$ 2 840 615 TM. Estos resultados coinciden en el tiempo con la imposición de un nivel de reintegro de 6,8% que benefició a las empresas aceiteras argentinas.

     La tendencia decreciente de los márgenes de utilidad, se revirtió en el 2000 como resultado de una reducción de costos aún más acentuada con relación al precio de venta, gracias a la disminución del costo de los insumos y de los gastos indirectos de fabricación. Es necesario resaltar que la búsqueda de una reducción de costos a efectos de recuperar los niveles de utilidad experimentados es una acción necesaria en la dinámica de producción y comercialización empresarial.

     Finalmente y teniendo en cuenta lo dispuesto por el Artículo 15.4 del Acuerdo sobre Subvenciones respecto de la necesidad de apreciar conjuntamente todos los indicadores de daño a efectos de determinar la existencia de daño a la industria nacional, se concluye que la rama de la industria nacional ha sufrido un daño importante en los términos del Acuerdo sobre Subvenciones. En ese sentido, debe confirmarse lo dispuesto por la Comisión en este extremo.

     III.7 Determinación de la existencia de relación de causalidad

     En su recurso de apelación, Molinos Río de la Plata indicó que la Comisión no analizó el efecto de otros factores, diferentes de la subvención, que produjeron el daño sufrido por la industria nacional. Entre los factores identificados por Molinos Río de la Plata se encuentran los siguientes:

     - El elevado nivel de desarrollo de la industria aceitera argentina, reflejado en su calidad de primer exportador mundial de aceite vegetal, permitió que sus precios fueran más bajos comparados con los de sus competidores en el mercado peruano de aceites vegetales refinados y envasados. Por tanto, el daño sufrido por la industria nacional no fue generado por la subvención si no que se trata de un daño concurrencial consecuencia natural de la competencia en los mercados.

     - La recesión en el mercado peruano ha llevado a que las empresas peruanas deban reacomodar los precios, y el segmento de aceites no fue la excepción.

     - La pérdida de participación de mercado de los productores nacionales en el mercado de aceites vegetales pudo haber sido consecuencia del incremento en las ventas de los aceites compuestos.

     En el presente caso, la apelante ha indicado que el traslado de la demanda por productos importados procedentes de países como Chile y Bolivia hacia las importaciones procedentes de Argentina, no se habría producido como consecuencia de la aplicación del régimen de reintegro, si no que dicho traslado sería una consecuencia de la posición de liderazgo a nivel mundial de la industria argentina en la fabricación y comercialización de aceites de soya y girasol. Asimismo, Molinos Río de la Plata atribuyó a su calidad de primer productor y exportador de aceite de girasol y de soya a nivel mundial los menores precios que exhiben sus productos respecto de los similares importados de Chile y Bolivia.

     Las ventajas competitivas que podrían llevar a una industria a ubicarse entre las primeras del mundo son muy variadas, y se cuentan desde las eficiencias productivas, pasando por la existencia de economías de escala en la producción, el nivel tecnológico empleado, hasta los propios subsidios que recibe una industria por parte del Estado.

     No se puede ignorar el efecto negativo sobre la industria nacional que produce la competencia desleal que efectúa una industria que posee una ventaja adicional respecto de sus competidores producto de los beneficios de una subvención calificada como prohibida y que los países miembros de la Organización Mundial de Comercio se han comprometido a eliminar.

     En ese sentido, carece de fundamento la afirmación de Molinos Río de la Plata respecto de que el desplazamiento de la demanda efectivamente constatado en perjuicio de los productos nacionales y por efecto de las importaciones del producto investigado y los menores precios de sus importaciones en comparación con los de las importaciones procedentes de otros países, tenga su origen en la condición de primer exportador mundial de aceite de soya y girasol que tendría la República Argentina.

     El hecho de que el producto investigado se encuentre efectivamente subsidiado indica en sí mismo una ventaja competitiva de la industria aceitera argentina que bien puede explicar su condición de líder mundial en la fabricación y comercialización de estos productos, pero no eximirla de su responsabilidad por la afectación de las normas de comercio internacional.

     Con relación a la evolución de los precios internacionales, Molinos Río de la Plata resaltó que debe tenerse en cuenta que los precios internacionales de aceite han experimentado la mayor reducción de las últimas décadas, asociada a diversos factores tales como la crisis asiática a fines de 1998, el ingreso al mercado de la soya genéticamente modificada que significó un salto tecnológico en la producción de oleaginosas, el cambio en China como primer demandante de granos, entre otros, que influyeron en el precio internacional del aceite de girasol y soya.

     Al respecto debe indicarse que éstos cambios en el mercado deberían afectar tanto a las empresas argentinas que se orientan al mercado nacional, como a las empresas nacionales. En efecto, como ya se ha indicado anteriormente, el precio del aceite vegetal refinado y envasado elaborado sobre la base de soya y girasol tuvo una tendencia decreciente durante el período de investigación como consecuencia de la existencia de factores como los citados en el párrafo precedente.

     Sin embargo, de la apreciación de los precios del producto investigado en el mercado nacional de aceites vegetales - plasmados en los Gráficos 3 y 4 -, se concluye que a pesar que todos los precios del producto investigado tuvieron una tendencia decreciente, los precios del aceite vegetal refinado y envasado procedente de la República Argentina compitieron con los menores precios del mercado local, como consecuencia de la ventaja representada por el subsidio.

     En ese sentido, no fue la tendencia decreciente de los precios lo que produjo el daño a la industria nacional si no que la diferencia entre los precios de los aceites investigados procedentes de Argentina y los precios de los aceites nacionales - atribuido a la existencia de una subvención a la industria aceitera argentina - lo que produjo el perjuicio encontrado. Por tanto, los argumentos expresados por Molinos Río de la Plata en el sentido de atribuir el daño a la industria nacional a las variaciones de precios internacionales son incorrectos.

     Molinos Río de la Plata sugiere en su recurso de apelación que la pérdida de participación de las empresas industriales en el mercado de aceites vegetales pudo deberse al incremento de las ventas de los aceites compuestos los cuales son elaborados sobre la base de aceite de origen animal.

     Para los efectos de la presente investigación, los aceites compuestos y los vegetales han sido separados en dos mercados diferentes, en atención a la diferenciación y a las preferencias que presentan los consumidores, tal como se detalla líneas arriba en el acápite correspondiente a la determinación del producto similar.

     Tal como se observa en el siguiente gráfico, la producción nacional de aceites vegetales y compuestos han tenido una tendencia estable y creciente, respectivamente. Con relación al aceite compuesto, éste se incrementó en 22,6% en el 2000 respecto de la producción nacional de 1997; mientras que la producción de aceite vegetal se incrementó en 9,8% en 2000 respecto de lo producido en 1997.

     Para ver GRAFICO haga clic en: Gráfico 7 .

     A pesar de que la producción nacional de aceite compuesto ha tenido mayor dinamismo que la producción nacional de aceite vegetal, esto no ha producido el deterioro de la situación de la rama de la industria nacional.

     De haberse producido un traslado de la demanda de aceites vegetales hacia aceites compuestos, dicho traslado debería haber afectado a las ventas totales de aceite vegetal refinado y envasado, incluyendo a las procedentes de Argentina, y no únicamente al producto nacional como ocurrió en el presente caso. Por consiguiente, la atribución del daño a la industria nacional a un cambio de preferencias de aceite compuesto por aceite vegetal efectuada por la denunciada carece de sustento.

     Sobre la base de los argumentos expuestos, se confirma la resolución en el extremo en que determinó la existencia de relación de causalidad entre la entrada de importaciones subvencionadas y el daño producido a la rama de la industria nacional.

     III.8 Aplicación retroactiva de derechos compensatorios definitivos

     En su recurso de apelación, la SNI cuestionó el extremo en que la Comisión no aplicó derechos compensatorios definitivos de manera retroactiva, en aplicación de lo dispuesto en el Artículo 20.6 del Acuerdo sobre Subvenciones y, en su opinión, a pesar de que la Comisión determinó que:

     a) el nivel de reintegro que el gobierno argentino concedió a las empresas exportadoras del producto investigado constituía una subvención prohibida; y,

     b) se ha producido un daño irreparable a la industria nacional como consecuencia de la entrada de importaciones del producto denunciado tres meses antes de la imposición de derechos compensatorio provisionales.

     En tal sentido, la SNI solicitó la aplicación retroactiva de derechos compensatorios definitivos argumentando que se habrían cumplido las dos condiciones establecidas en el Acuerdo sobre Subvenciones para la aplicación de derechos compensatorios de manera retroactiva.

     El Acuerdo sobre Subvenciones establece que los derechos compensatorios definitivos podrán aplicarse de manera retroactiva en circunstancias críticas y cuando exista un daño difícilmente reparable causado por importaciones masivas, efectuadas en un período relativamente corto.

     ACUERDO SOBRE SUBVENCIONES Y MEDIDAS COMPENSATORIAS, Artículo 20.6.- En circunstancias críticas, cuando respecto del producto subvencionado de que se trate las autoridades concluyan que existe un daño difícilmente reparable causado por importaciones masivas, efectuadas en un período relativamente corto, de un producto que goza de subvenciones pagadas o concedidas de forma incompatible con las disposiciones del GATT de 1994 y del presente Acuerdo, y cuando, para impedir que vuelva a producirse el daño, se estime necesario percibir retroactivamente derechos compensatorios sobre esas importaciones , los derechos compensatorios definitivos podrán percibirse sobre las importaciones que se hayan declarado a consumo 90 días como máximo antes de la fecha de aplicación de las medidas provisionales.

     (subrayado añadido)

     Como se desprende de la cita anterior, los derechos compensatorios definitivos podrán aplicarse retroactivamente hasta 90 días antes de la fecha de imposición de derechos provisionales en circunstancias críticas, siempre que se cumplan las siguientes condiciones:

     a) se haya producido un daño difícilmente reparable causado por importaciones masivas efectuadas en un período relativamente corto;

     b) el producto en cuestión haya sido objeto de subvención incompatible con las disposiciones del GATT y del Acuerdo sobre Subvenciones; y,

     c) para impedir que se vuelva a producir el daño.

     En la resolución apelada, la Comisión indicó que a pesar de que se registró un ingreso significativo de importaciones denunciadas en el período enero a marzo de 2001 34 , no se podía afirmar que el daño producido por estas importaciones fuera difícilmente reparable, considerando que los beneficios de la empresa nacional peruana mostraron cierta recuperación respecto a los años precedentes. Por tanto, en opinión de la Comisión, no se habría cumplido con la primera condición para la aplicación de derechos compensatorios retroactivos, establecida en el Acuerdo sobre Subvenciones mencionada líneas arriba.

     Para determinar la necesidad de aplicar derechos compensatorios definitivos de forma retroactiva, se procederán a evaluar las condiciones que deben satisfacerse a efectos de cumplir lo dispuesto por el Acuerdo sobre Subvenciones.

     En primer lugar, debe determinarse si 90 días antes de la aplicación de derechos compensatorios provisionales, se produjo un daño difícilmente reparable a la rama de la industria nacional ocasionado por importaciones masivas del producto denunciado.

     El Acuerdo sobre Subvenciones no establece una definición de “daño difícilmente reparable”, a pesar de ello, la racionalidad de la norma permite inferir el significado de daño difícilmente reparable como requisito para el establecimiento de derechos compensatorios retroactivos.

     De acuerdo con lo dispuesto en el Acuerdo sobre Subvenciones, la aplicación de estos derechos retroactivos (hasta 90 días antes de la aplicación de derechos provisionales) tiene como finalidad eliminar la estrategia comercial consistente en importar montos elevados del producto objeto de subvención antes que se le apliquen derechos compensatorios, ya sea provisionales o definitivos y, de esta forma, la aplicación de los mencionados derechos no podría reparar o evitar que se siga produciendo el daño ya que los productos subvencionados que entraron al país sin pagar derechos, se venderían a un precio bajo (por los efectos de la subvención) y el daño se seguirá produciendo pese a la intervención administrativa.

     Ello, sobre todo si se tiene en cuenta que las empresas que realicen estas prácticas podrían contar con inventarios de este producto y, aunque estén vigente los derechos ya sea provisionales o definitivos, con el mencionado stock del producto denunciado seguirán ejerciendo la competencia desleal. Por este motivo, resulta lógico que los derechos retroactivos se apliquen por un período anterior a la imposición de derechos compensatorios, cuando el incentivo de disuadir la realización de la práctica desleal no se había implementado.

     En consecuencia, la expresión “daño difícilmente reparable” se entenderá en los términos de la posibilidad de revertir el daño causado a la industria nacional, antes que en la magnitud del referido daño.

     Con relación a la entrada masiva de importaciones denunciadas, debe indicarse que en el período enero a mayo de 2001, las importaciones denunciadas se incrementaron en 11% respecto del mismo período del año anterior, ello inclusive en los meses de abril y mayo cuando el producto investigado estuvo afecto a derechos provisionales.

Cuadro 9

Importaciones de aceite vegetal refinado y envasado 1/   2/

(en TM)

País Mes de Ingreso Promedio de ingreso (jul- 00 a dic-00) Promedio de ingreso (ene- 01 a may-01)   Jul-00 Ago-00 Sep-00 Oct-00 Nov-00 Dic-00 Ene-01 Feb-01 Mar-01 Abr-01 May-01 ARGENTINA 2627 1446 1408 1439 2067 1771 2120 1768 3729 1758 1504 1793 2176 BOLIVIA 278 627 867 325 605 116 836 325 396 93 466 470 423 CHILE 0 0         0   7     0 4 BRASIL 199 412 50 416 76 378 76 298 99   395 255 217 OTROS 70 21 39 10 3 3 7 219 46 250 386 24 182 Total 3174 2506 2364 2190 2751 2268 3039 2609 4278 2101 2751

     Asimismo, como se observa en el cuadro anterior, el promedio de ingreso de importaciones denunciadas de enero a mayo de 2001 fue 2 176 TM, es decir, 21% más que las 1 793 TM ingresadas entre julio y diciembre de 2000. De otro lado, se observa que el promedio mensual de importaciones denunciadas ingresadas en los 90 días anteriores a la imposición de derechos provisionales llegaron a 2 539 TM - 41% más que el promedio mensual del último semestre de 2000.

     Por tanto se puede concluir que, en el período de 90 días anterior a la imposición de derechos provisionales, se produjo una entrada masiva de importaciones denunciadas, cumpliéndose uno de los requisitos iniciales establecidos en el Acuerdo sobre Subvenciones.

     Una vez determinada la entrada de importaciones masivas del producto denunciado, corresponde establecer si el daño que estas importaciones produjeron fue difícilmente reparable, para lo cual deben tenerse en consideración dos puntos importantes.

     El primero de ellos, consiste en que el Régimen de Reintegro estuvo vigente desde antes de 1999 cuando mediante el Código Aduanero Argentino se estableció esta modalidad de promoción a las exportaciones argentinas, situación que se vio agravada cuando la alícuota del reintegro se incrementó de 6,8% a 10% en setiembre de 1999. En todo ese período hasta la reducción de dicha alícuota por parte del gobierno argentino en junio de 2001, se produjo un deterioro de los indicadores de daño de la industria nacional como ha sido analizado.

     Asimismo, debe indicarse que entre los meses de enero y marzo de 2001, se ha producido un daño reflejado en una caída de la participación de mercado de 2,9% y la reducción de sus niveles de ventas en 6,4%.

     En segundo lugar, debe tenerse en cuenta que si bien la subvención materia de discusión fue eliminada el 15 de junio del 2001, al reducirse el nivel de reintegro de 10% a 3%, inmediatamente la República Argentina implementó un esquema transitorio de beneficio a las exportaciones aplicable al universo del comercio exterior. El beneficio a los exportadores consistía en recibir de la Administración Federal de Ingresos Públicos de la República Argentina el “Factor de Convergencia” multiplicado por el valor FOB en dólares estadounidenses de las exportaciones para consumo que realicen, lo cual tiene claramente un efecto similar al de la subvención a través del Régimen de Reintegro materia de la presente investigación.

     Si bien el régimen transitorio para el comercio exterior que se instrumentó por medio del “Factor de Convergencia” estuvo vigente hasta el 25 de enero del 2002, su implementación impidió la efectiva recuperación del daño sufrido por la industria nacional. Por las consideraciones antes descritas, se puede concluir que el daño ocasionado por las importaciones denunciadas efectuadas entre enero y marzo de 2001 fue difícilmente reparable.

     La segunda condición a satisfacer para aplicar derechos compensatorios retroactivos al producto en cuestión es que éste haya sido objeto de subvención incompatible con las disposiciones del GATT y del Acuerdo sobre Subvenciones, lo cual fue demostrado en el acápite III.5 de la presente resolución y es materia del pronunciamiento.

     Finalmente, debe determinarse que la imposición de derechos compensatorios retroactivos impedirá que se vuelva a producir el daño sufrido por la rama de la industria nacional. Al respecto, en la medida en que existe evidencia de un cambio permanente de los mecanismos de fomento a las exportaciones que adopta el gobierno argentino, la aplicación de derechos compensatorios retroactivos tuvo un efecto desincentivador de esta conducta. De no haberse iniciado la investigación e impuesto derechos compensatorios provisionales, no habría existido una reacción por parte del gobierno argentino para reducir el Régimen de Reintegro que fue denunciado por la SIN.

     De esta forma y según consta en el expediente, el 15 de junio del 2001 el Ministerio de Relaciones Exteriores del Perú envió las declaraciones formuladas por el entonces presidente de la Rúa y su ministro de economía Domingo Cavallo respecto a las medidas cuestionadas en la presente investigación.

      “(...) Pero además hay otra ganancia impositiva, aprovechamos este mecanismo, o la introducción de este mecanismo, para reducir drásticamente el sistema de reintegros a las importaciones, que es un sistema que nos estaba creando muchos problemas en todos los países del mundo, dado que se constituía, en una suerte de prueba fehaciente de aplicación de subsidios, y daba lugar a la determinación de derechos compensatorios, fijación de derechos compensatorios, en los Estados Unidos, en países de Europa y hasta Perú , por ejemplo en el caso de los aceites comestibles. Lo que hacemos es reducir en 8% todos los reintegros de importación es decir el más alto que hoy es de 12%, baja al cuatro, y el que es de ocho, o menos de ocho lisa y llanamente desaparece porque todas las exportaciones, las que tenían reintegros, y las que no los tenían reciben el beneficio del factor de empalme que es aproximadamente 8%. Es decir aprovechamos esta modificación para eliminar una distorsión que tenía nuestra política comercial externa, y distorsión que cada vez se justifica menos, porque con los planes de competitividad estamos limpiando de impuestos indirectos al proceso productivo en la Argentina. Esta eliminación de reintegros excesivos, significa otra ganancia fiscal del orden de los 400 millones de pesos con lo cual la modificación que les estoy describiendo hasta ahora da lugar a 700 millones de pesos de ingresos netos para el fisco (...)”

     (subrayado añadido)

     Como se puede observar, las propias autoridades argentinas aceptaron que el Régimen de Reintegro no se ajustaba a lo establecido del Acuerdo sobre Subvenciones aplicado en el marco de la OMC. En la medida que el denominado Factor de Convergencia reemplazó por un tiempo el efecto del Régimen de Reintegro, el tercer requisito de impedir que el daño se siga produciendo se satisface cabalmente.

     Al haberse cumplido los tres requisitos dispuestos en el Acuerdo sobre Subvenciones para el establecimiento de derechos compensatorios definitivos de forma retroactiva, debe declararse fundada la pretensión de la SNI y, por tanto, deben aplicarse estos derechos por un período de 90 días, contados desde la fecha de aplicación de las medidas provisionales hacia atrás. Por tanto, corresponde modificar la resolución apelada en este extremo.

     III.9 Publicación de la presente resolución

     En aplicación de lo establecido en el artículo 26 del Decreto Supremo Nº 043-97-EF 35 , corresponde disponer la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano por una sola vez.

     IV RESOLUCIÓN DE LA SALA

     Primero.- Confirmar la Resolución Nº 018-2001/CDSINDECOPI emitida por la Comisión el 7 de diciembre de 2001, en el extremo referido a la determinación del período de investigación y del producto similar, los cuales fueron definidos conforme a lo dispuesto por la legislación aplicable.

     Segundo.- Confirmar la resolución apelada en el extremo en que determinó que la Sociedad Nacional de Industrias se encontraba legitimada para obrar en el presente procedimiento por cuanto sus representadas cumplían con el requisito de representatividad estipulado en el Acuerdo sobre Subvenciones.

     Tercero.- Modificar la resolución apelada en el extremo en que determinó que los tributos argentinos denominados Tasa de Seguridad e Higiene y el Impuesto a la Energía Eléctrica debían ser clasificados como tasa y contribución respectivamente. La clasificación de ambos tributos como impuestos indirectos determina su consideración para el cálculo de la incidencia tributaria. En consecuencia, la incidencia tributaria para los aceites de girasol y de soya es 5,4914% y 4,5440%, respectivamente.

     Cuarto.- Modificar la resolución apelada en el extremo en que determinó el nivel de reintegro en 10% del precio FOB. Ello, por cuanto se determinó que el nivel real de reintegro asciende únicamente a 9,75% y 9,65% para el aceite de girasol y soya, respectivamente.

     Quinto.- Modificar la resolución apelada en el extremo en que determinó la cuantía de la subvención. En consecuencia, se modifica la cuantía de la subvención, quedando ésta fijada en 4,26% y 5,11% para los aceites de soya y girasol, respectivamente.

     Sexto.- Confirmar la resolución apelada en el extremo en que determinó la existencia de daño a la rama de la industria nacional y encontró una relación causal entre la entrada de las importaciones denunciadas objeto de la subvención y el referido daño.

     Sétimo.- Modificar la magnitud de los derechos compensatorios definitivos aplicables a las importaciones de aceite vegetal refinado envasado originarias y/o procedentes de la República Argentina que ingresaron bajo las subpartidas 1507.90.00.00 (soya) y 1512.19.00.00 (girasol), los cuales ascenderán a 4,26% y 5,11% ad valórem FOB, respectivamente.

     Octavo.- Modificar la resolución apelada en el extremo en que declaró infundado el pedido de la Sociedad Nacional de Industrias para aplicar derechos compensatorios definitivos retroactivamente. En consecuencia, se declara fundado el pedido y se dispone que se aplique derechos compensatorios definitivos de manera retroactiva por un período de 90 días, contados desde la fecha de aplicación de las medidas provisionales, es decir, desde el 12 de enero de 2001 y hasta el 12 de abril de 2001.

     Noveno.- Disponer la publicación de la presente resolución por una sola vez en el Diario Oficial El Peruano conforme a lo dispuesto en la legislación aplicable.

      Con la intervención de los señores vocales: Juan Francisco Rojas Leo, Julio Durand Carrión, Luis Bruno Seminario De Marzi y Lorenzo Antonio Zolezzi Ibárcena.

      JUAN FRANCISCO ROJAS LEO

     Presidente