RESOLUCIÓN Nº 010-2004-INDECOPI-CLC

     10 de marzo del 2004

     VISTO:

     El escrito de denuncia del 8 de enero de 2004 presentado por la Compañía Cervecera Ambev Perú S.A.C. (en adelante Ambev Perú) contra las empresas Unión de Cervecerías Peruanas Backus y Johnston S.A.A. (en lo sucesivo Backus), Compañía Cervecera del Sur S.A.A. (en adelante Cervesur), Cervecería San Juan S.A.A. (en lo sucesivo San Juan), Maltería Lima S.A. (en adelante Maltería Lima); el Comité de Fabricantes de Cerveza de la Sociedad Nacional de Industrias (en lo sucesivo, el Comité); y, la Confederación de Titulares de Marcas Cerveceras Peruanas (en adelante, la Confederación); por presuntas infracciones a las normas sobre libre competencia; y

     CONSIDERANDO:

     I.     ANTECEDENTES

     1. La Sociedad Nacional de Industrias (en adelante, la SNI) es una asociación sin fines de lucro integrada por miembros industriales, miembros adherentes, afiliados y corresponsales. Entre sus principales funciones se encuentran el promover el desarrollo socioeconómico del país a través de la industria privada, defender y difundir los principios del sistema de libre empresa, contribuir a la expansión económica del país a través de la multiplicación de empresas, fomentar la creación de nuevas industrias, entre otras ⁽¹⁾ .

     2. Backus es una empresa dedicada a la elaboración, envasado, venta y distribución de cerveza, bebidas malteadas y maltas, bebidas no alcohólicas y aguas gaseosas. Asimismo, mantiene relaciones de propiedad y control sobre las siguientes empresas subsidiarias: Maltería Lima ⁽²⁾ , Cervesur ⁽³⁾ y San Juan ⁽⁴⁾ , constituyendo de esta manera un mismo grupo económico (en lo sucesivo Grupo Backus).

     3. El Comité es un órgano colegiado conformado al interior de la SNI representativa de las industrias cervecera y maltera. Tiene como fines principales propender el desarrollo y superación de las industrias cervecera y maltera, encargarse de la publicidad institucional de las mismas, procurar la cooperación de sus asociados, entre otros ^{(5) , (6)} .

     4. La Confederación es una asociación sin fines de lucro constituida por las empresas Backus, Cervesur y San Juan ⁽⁷⁾ . Entre sus principales fines se encuentran la promoción del desarrollo del mercado cervecero; la defensa, ante los organismos correspondientes, de las marcas y demás signos distintivos registrados por cada uno de sus integrantes; el registro de marcas o signos distintivos, en especial aquellos que alcanzaron notoriedad por el esfuerzo histórico e individual de sus asociados; entre otros ⁽⁸⁾ .

     5. El 8 de enero de 2004 Ambev Perú ⁽⁹⁾ interpuso una denuncia contra las empresas Backus, Cervesur, San Juan, Maltería Lima; el Comité y la Confederación por supuestas infracciones a las normas de libre competencia.

     Los fundamentos de la denuncia se sustentan principalmente en los siguientes argumentos:

     (i)     El objetivo de un monopolista es mantener su posición de dominio en un mercado determinado; este objetivo se verá afectado cuando un nuevo actor, con capacidad de competir efectivamente, decida entrar al mismo mercado. Naturalmente el monopolista tratará de mantenerlo fuera de "su mercado" haciéndole tan difícil el acceso al mismo que el potencial competidor descartará sus intentos de ingreso.

          Así, la experiencia histórica muestra un patrón que se repite en el tiempo: los monopolistas no impiden el acceso al mercado de otros competidores de una sola forma sino que desarrollan una pluralidad de acciones para encarecer el ingreso al entrante, lo que finalmente incrementa el precio a los consumidores y les reduce sus opciones de elección.

     (ii)     Para tal efecto, el monopolista podrá desarrollar estrategias de efectos negativos sobre el mercado (sin perjuicio de las estrategias positivas que también podría realizar) que no se encuentran sustentadas en la explotación de ventajas legítimamente alcanzadas o que coadyuven al proceso competitivo o a los consumidores, sino que se tratan de conductas cuyos objetivos son impedir o retardar el ingreso del nuevo entrante en el mercado a través de argucias ilícitas y fraudulentas.

     (iii)     En el presente caso el Grupo Backus, que ostenta posición de dominio, intenta impedir o retrasar injustificadamente la entrada de Ambev Perú en perjuicio del mercado y de los consumidores, valiéndose para ello no de ventajas derivadas de un de-sempeño eficiente en el mercado, sino del control que ejerce sobre el Comité, el cual administra, desde hace más de treinta años, un sistema de distribución eficiente de cervezas: el sistema de intercambiabilidad de envases no personalizados o genéricos entre las empresas que operan en el mercado.

     (iv)     El sistema de intercambiabilidad de envases (en adelante, el SIE) surgió como un medio para facilitar la comercialización de cerveza en el mercado, fue un desarrollo natural al cual los distintos empresarios llegaron para aumentar la eficiencia en la industria mediante el ahorro de costos operativos.

          Este sistema permite que los consumidores puedan intercambiar sus envases vacíos de una marca de cerveza X por envases llenos de una marca Y o Z. De esta manera el consumidor podrá acceder a productos de distinta marca y origen empresarial, sin que para ello requiera adquirir o mantener un stock equivalente a tantos envases vacíos como marcas existan en el mercado. Así, este sistema reduce los costos para los consumidores (se le libera de la necesidad de comprar un nuevo envase al momento de realizar la primera compra de una cerveza de una marca nueva), para las empresas (por ejemplo los fabricantes ahorran los costos de selección de envases extraños que pudieran haber sido recogidos por error de los puntos de venta) y para los minoristas o puntos de venta (la intercambiabilidad permite reducir los espacios destinados al almacenamiento de envases vacíos así como los costos asociados a la clasificación de los mismos). Adicionalmente, este sistema de intercambiabilidad reduce los incentivos para el desarrollo de prácticas desleales entre las empresas, como por ejemplo la rotura masiva de botellas del competidor ⁽¹⁰⁾ .

     (v)     El SIE es administrado por el Comité, el mismo que es el titular de las marcas colectivas que identifican a las botellas sujetas a este sistema; de modo que los envases que tengan en altorrelieve una figura constituida por un triángulo equilátero con las letras CFC, las ramas de cebada entrelazadas y la figura de la flor de lúpulo colocada en el cuello de los envases de cristal o vidrio que contienen cerveza elaborada por alguno de los miembros del Comité, pueden ser intercambiados libremente sin importar la marca de la cerveza propiamente dicha (etiqueta de papel adherida a la botella consignando las marcas Cristal, Pilsen, Cusqueña, etc.).

          Cabe mencionar que estas marcas colectivas no cumplen ninguna función distintiva, no indican ni el origen ni la calidad de la cerveza; es decir, dichas marcas no significan nada para el consumidor, pues resulta impensable que alguno de ellos compre una cerveza orientado por las mismas. La función distintiva la realizan las marcas de los productos en sí (Cristal, Pilsen, Cusqueña, etc.) mas no las marcas colectivas en cuestión.

     (vi)     En conclusión el registro de la marca colectiva constituida por el triángulo mencionado, el estampado del mismo en los envases retornables de mayor rotación (envases de vidrio color ámbar de 620 ml. de capacidad) y la autorización para el uso de dicha marca, tuvo un objetivo básico y fundamental: facilitar el intercambio de envases entre empresas independientes eliminando así una serie de costos para los fabricantes, las distribuidoras, las comercializadoras y los consumidores.

     (vii)     Es importante enfatizar que este procedimiento no trata sobre el uso de las botellas del Grupo Backus, ya que Ambev Perú va a encargar la fabricación de sus propias botellas que considere necesarias para entrar al mercado; lo que se pretende es la incorporación al sistema de intercambiabilidad administrado por el Comité para que una vez que las botellas de Ambev Perú se comercialicen en el mercado los consumidores puedan, en cada oportunidad de compra, elegir libremente la marca de cerveza que deseen sin que el envase vacío que tengan en la mano sea un limitante de su opción. Es decir, Ambev Perú no está pidiendo usar botellas ajenas, sino dejar que sus propias botellas puedan ser intercambiadas libremente con las de otros competidores bajo las mismas reglas con las que ha venido funcionando por años el mercado cervecero peruano.

          Siendo ello así, no existiría ningún caso de "free riding", pues no hay inversión ajena de la que Ambev Perú pretenda aprovecharse; aun en el caso de que se alegue que este aprovechamiento se da por el uso de las marcas colectivas ello no resulta correcto, ya que se trata de un bien que pertenece a todos los integrantes del Comité; y, si Ambev Perú tiene derecho a ser miembro del Comité porque cumple con todos los requisitos, entonces tiene derecho a usar dichos bienes comunes. Sin embargo, si las marcas colectivas identificaran un estándar de calidad o un origen determinado de la cerveza, podría decirse que existe un aprovechamiento de las inversiones realizadas por el Comité al pretender gozar de un prestigio sin compensar las inversiones realizadas para alcanzarlo. No obstante, ello no es así ya que está demostrado que los consumidores no identifican siquiera la existencia de dichas marcas colectivas y menos aún que las mismas identifican una calidad u origen determinado; prueba de ello es que no se recuerda ninguna inversión publicitaria orientada a asociar las marcas colectivas con alguna característica de la cerveza. De esta manera lo único que se hizo fue aprovechar la exclusividad concedida por las marcas mencionadas para hacer viable la red de intercambio de botellas usándose así el efecto exclusividad sin que existiera la función distintividad.

     (viii)     De acuerdo al artículo 5 de la Ley de Propiedad Intelectual el uso regular de una marca no puede ser considerado una práctica monopólica, de aquí se deriva que el uso irregular sí puede serlo ya que constituiría un abuso de derecho (este se configura cuando se ejerce un derecho para alcanzar fines disfuncionales con aquellos por los que este fue reconocido; esto es, para desvirtuar su función). En este sentido, la agencia de competencia debe adoptar las medidas necesarias para coordinar las normas de propiedad intelectual y las de competencia a fin de evitar que el uso indebido de las primeras ocasionen la ineficacia de la regulación de competencia.

     Adicionalmente, Ambev Perú expone los siguientes hechos, los mismos que motivaron la interposición de la presente denuncia:

     (i)     El 22 de abril de 2003 Ambev Perú solicitó su incorporación como miembro de la SNI. En respuesta a ello, mediante Carta Nº 023-05-2003 DPA/SNI del 5 de mayo de 2003 se le comunicó su incorporación a dicha institución en calidad de miembro adherente.

     (ii)     Mediante comunicación del 26 de mayo de 2003 Ambev Perú solicitó al Comité su incorporación como miembro del mismo, de acuerdo a lo estipulado en el artículo 14 de los Estatutos de la SNI. En respuesta a dicha solicitud, mediante carta del 30 de junio de 2003 el Presidente del Comité le informó que su solicitud sería evaluada en la próxima sesión ordinaria de dicho órgano.

     (iii)     Mediante carta del 10 de julio de 2003, el Comité informó a Ambev Perú que su solicitud de incorporación había sido denegada por unanimidad debido a que "ustedes (en referencia a Ambev Perú) actualmente no elaboran ni embotellan cerveza en el Perú".

     (iv)     El 16 de setiembre de 2003, Ambev Perú remitió una comunicación al Comité en la cual solicitaba revocar la denegatoria mencionada en el inciso anterior. Entre otros argumentos, Ambev Perú alegó que ni los Estatutos de la SNI ni los Estatutos del Comité exigen como requisito de incorporación elaborar o embotellar cerveza en el Perú al momento de presentar la solicitud de ingreso; y, que como miembro adherente de la SNI gozaba de los mismos derechos que los socios industriales, incluido el derecho de integrarse a un comité. Asimismo, también manifestó su interés y necesidad de incorporarse al sistema de intercambio de envases administrado por el Comité.

     (v)     En respuesta a dicha comunicación, mediante carta del 25 de setiembre de 2003 el Comité reiteró a Ambev Perú su negativa a incorporarlo como miembro de dicho órgano. En la mencionada carta, el Comité argumentó lo siguiente:

          ...Al respecto, les informamos que el Comité, en su reunión de Directorio de la fecha, ha reiterado su acuerdo, en el sentido de denegar su incorporación mientras no elaboren cerveza en el Perú.

          El Comité sustenta su decisión en los artículos 4 y 26 del Estatuto de la Sociedad Nacional de Industrias, de los que fluye sin lugar a dudas que para ser miembro industrial y participar en los Comités Gremiales se requiere, como requisito esencial, haber iniciado sus actividades, en un caso, y en otro, producir un porcentaje determinado de la actividad correspondiente en el Perú, es decir en la fabricación de cerveza.

     (vi)     De manera paralela, el 23 de setiembre de 2003 Backus, Cervesur y San Juan constituyeron una nueva asociación sin fines de lucro denominada "Confederación de Titulares de Marcas Cerveceras Peruanas" (constitución elevada a Escritura Pública el 9 de octubre de 2003) ⁽¹¹⁾ .

     (vii)     El 14 de octubre de 2003, Ambev Perú reiteró su cuestionamiento a la negativa de su incorporación al Comité y, por ende, al SIE. Asimismo, informó su decisión de utilizar para su producción botellas de color ámbar de 620 ml. de capacidad de idénticas características a las existentes en el mercado debido a los motivos que expone en su carta:

          ...Como ustedes comprenderán, para iniciar nuestra producción de cerveza en el país y cumplir con la formalidad que ustedes estiman necesaria para formar parte del Comité, requerimos tener definido de antemano qué envases utilizaremos cuando salgamos con nuestro producto al mercado.

          Por ello, (...) entendiendo, de acuerdo con su carta, que en cuanto iniciemos la producción de cerveza en el país seremos igualmente incorporados al Comité, les informamos que hemos decidido utilizar para nuestra producción, botellas de color ámbar de 620 ml. de idénticas características a las existentes, como envase de la cerveza que produciremos en el Perú. Ello con el fin de tener desde el inicio acceso a la intercambiabilidad de los envases como el resto de la industria cervecera nacional.

     (viii)     Mediante carta del 11 de noviembre de 2003 la SNI comunicó a Ambev Perú que habían tomado conocimiento de la compra de los activos de la empresa Embotelladora Rivera S.A. y que tal hecho les daba la calidad de miembro industrial del mencionado gremio.

     (ix)     El 11 de diciembre de 2003 el Comité solicitó a la Oficina de Signos Distintivos del Indecopi (en lo sucesivo, OSD) la aprobación e inscripción de la transferencia de las siguientes marcas colectivas a favor de la Confederación:

          •     La marca colectiva constituida por la figura de un triángulo equilátero con las letras CFC, las ramas de cebada entrelazadas y la figura de la flor de lúpulo para distinguir cervezas, aguas minerales, gaseosas y otras bebidas no alcohólicas y demás productos de la Clase Nº 32 de la Nomenclatura Oficial - Certificado Nº 003 (en lo sucesivo, Marca Colectiva 003).

          •     La marca colectiva constituida por la figura de un triángulo equilátero con las letras CFC, las ramas de cebada entrelazadas y la figura de la flor de lúpulo para distinguir envases de cristal o vidrio de la Clase Nº 21 de la Nomenclatura Oficial - Certificado Nº 007 (en adelante, Marca Colectiva 007) ⁽¹²⁾ .

          •     La marca colectiva constituida por un envase (botella pequeña) para distinguir envases de cristal o vidrio, y demás productos de la Clase Nº 21 de la Nomenclatura Oficial - Certificado Nº 002 (en lo sucesivo, Marca Colectiva 002).

     (x)     Mediante carta del 18 de diciembre de 2003 Ambev Perú solicitó al Comité que "detalle con precisión cuál es el porcentaje de la actividad" al que se refirieron en su carta del 25 de setiembre de 2003 ⁽¹³⁾ y que señale cuáles eran los requisitos completos para su incorporación al mismo. De igual forma, solicitó al Comité que, como titular de las Marcas Colectivas 003 y 007, lo autorice para ordenar al fabricante Owens Illinois Perú S.A. (en lo sucesivo, Owens Illinois) la fabricación de diez mil botellas (10 000) de color ámbar de 620 ml. de capacidad, identificadas con el logotipo del Comité, a fin de que pueda iniciar las pruebas de envase requeridas para la puesta en operación de los procesos productivos y de comercialización.

          No obstante, a la fecha de presentación de la denuncia, Ambev Perú no había recibido respuesta alguna a dicha solicitud.

       6. Sobre la base de tales hechos, Ambev Perú afirmó que los denunciados cometieron las siguientes infracciones:

     (i)     Infracción del artículo 3 del Decreto Legislativo 701 ⁽¹⁴⁾ por haber establecido y desarrollado una estrategia anticompetitiva constituida por una serie de actos coordinados contrarios a las normas de libre competencia.

     (ii)     Infracción del literal a) del artículo 5 del Decreto Legislativo 701 por abuso de posición de dominio derivado de la negativa injustificada de los denunciados de contratar con Ambev Perú un sistema de intercambio y permuta de envases.

     (iii)     Infracción del literal f) del artículo 5 del Decreto Legislativo 701 por abuso de posición de dominio derivado de la generación de barreras estratégicas por parte de los denunciados con el propósito de impedir, retrasar o hacer más costoso el ingreso de nuevos competidores al mercado de cerveza; barreras que se materializarían a través de la negativa de acceso al SIE (conducta con efectos exclusorios).

     (iv)     Infracción al literal f) del artículo 5 del Decreto Legislativo 701 por abuso de posición de dominio derivado de la negativa arbitraria de incorporación de Ambev Perú al Comité y, por tanto, al SIE (conducta con efectos exclusorios).

          7. En virtud a ello Ambev Perú solicitó a la Comisión de Libre Competencia (en lo sucesivo, la Comisión) lo siguiente:

     •     Pretensión Principal

      (i)     Declarar que las empresas integrantes del Grupo Backus han abusado de su posición de dominio en el mercado desarrollando una estrategia en el mercado destinada a impedir el acceso de Ambev Perú al sistema de intercambiabilidad de envases administrado -sobre la base de un conjunto de marcas colectivas- por el Comité, constituyendo ello una barrera arbitraria de acceso al mercado establecida por dichas empresas con el objeto de consolidar y ampliar su posición de dominio en el mercado, infringiendo el artículo 3 y los incisos a) y f) del artículo 5 del Decreto Legislativo 701; y

     (ii)     Declarar que el Comité y la Confederación han participado en la adopción y ejecución de las prácticas y actos denunciados, por lo que también son responsables.

     •     Pretensiones Accesorias

      (i)      Al amparo del artículo 23 del Decreto Legislativo 701 se califique las infracciones denunciadas como MUY GRAVES;

     (ii)     Teniendo en cuenta que la estrategia anticompetitiva implementada debe ser considerada como una infracción muy grave, y al amparo de lo dispuesto por el inciso b) del artículo 23 del Decreto Legislativo 701 se:

          •     Sancione a las empresas conformantes del Grupo Backus con una multa equivalente al 10% de las ventas brutas de cada una de ellas registradas en el año anterior; y

          •     Sancione al Comité y a la Confederación con una multa de hasta 1 000 UITs, teniendo en cuenta que estas han participado directamente en el diseño e implementación de la estrategia anticompetitiva desarrollada por las empresas conformantes del Grupo Backus;

     (iii)     En aplicación de lo establecido en los artículos 1.3 [sic] ⁽¹⁵⁾ de la Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante, LPAG) y 1, 3 y 8 del Decreto Legislativo 701 se ordene a las empresas conformantes del Grupo Backus así como al Comité y a la Confederación la inmediata cesación de todas las prácticas ilegales que han venido cometiendo en contra de Ambev Perú y que son materia de la presente denuncia, ordenándoseles específicamente: (a) realizar las acciones que resulten necesarias a efectos de permitir a Ambev Perú participe de manera plena del sistema de libre intercambiabilidad de envases administrado por el Comité, la Confederación o de cualquier entidad que se conforme para ejercer la titularidad de las marcas colectivas de la que actualmente el Comité es titular; y (b) inhibirse de desarrollar cualquier acto o acción destinada a impedir que Ambev Perú pueda utilizar el sistema de intercambio referido, incluyendo la transferencia de la marca colectiva a un ente distinto al Comité que no garantice el acceso al sistema por parte de Ambev Perú o de cualquier otro fabricante de cerveza;

     (iv)     De conformidad con los artículos 1.3 y 1.11 [sic] ⁽¹⁶⁾ de la LPAG y 1 del Decreto Legislativo 807, se ordene a la Secretaría Técnica de la Comisión desarrollar acciones de supervisión del mercado de cerveza, con la finalidad de evitar que las empresas conformantes del Grupo Backus sigan desarrollando y desarrollen en el futuro conductas anticompetitivas destinadas a entorpecer y retrasar el acceso al mercado por parte de Ambev Perú y de cualquier otro agente interesado en desarrollar actividades en el mercado de cervezas o mercados relacionados; y

     (v)     En aplicación de lo dispuesto por el artículo 7 del Decreto Legislativo 807 se condene de manera expresa a los denunciados al pago de las costas y costos del presente procedimiento.

     8. Mediante escrito del 8 de enero de 2004 Ambev Perú solicitó a la Comisión dictar las siguientes medidas cautelares:

     (i)     Que se ordene al Comité, a las empresas denunciadas que lo integran, a la Confederación y a la OSD "la cesación de cualquier acto destinado a transferir las Marcas Colectivas de titularidad del Comité (registradas en el INDECOPI bajo los certificados de propiedad números 002, 003 y 007)".

     (ii)     "Que se imponga a todos los denunciados condiciones determinadas y las reglas de conducta que la Comisión considere adecuadas para que Ambev Perú obtenga diez mil (10 000) botellas nuevas de color ámbar de 620 ml. identificadas con las referidas Marcas Colectivas..." a fin de determinar las dimensiones y ajustes de sus equipos y poder dar inicio a las pruebas de producción respectivas.

     En sustento de tales pedidos, Ambev Perú argumentó lo siguiente:

     (i)     En lo que respecta a la verosimilitud del derecho:

          La estrategia de los denunciados se divide en dos etapas complementarias: la negativa arbitraria de ingreso al Comité por parte de los denunciados y el intento de transferencia de las Marcas Colectivas a la Confederación. La única finalidad de esta estrategia es la de generar mayores costos, y en el mejor de los casos para el Grupo Backus el impedir el ingreso de Ambev Perú, generándose así barreras de entrada al mercado en cuestión.

          En lo que respecta a la primera etapa, la única vía de acceso para ingresar al SIE es el Comité debido a que solo sus miembros están autorizados al uso de las Marcas Colectivas. De continuarse con la negativa arbitraria del Comité a aceptar como miembro a Ambev Perú se incrementarían los costos para las compañías cerveceras que operan o que buscan operar en el mercado y para los consumidores ⁽¹⁷⁾ .

          En lo que respecta a la segunda etapa, es decir, a la transferencia de la marca colectiva con fines anticompetitivos, las denunciadas han iniciado ante la OSD, el procedimiento de transferencia de las Marcas Colectivas, que sirven como eje del SIE, del Comité a la Confederación (asociación conformada íntegramente por empresas del Grupo Backus) ⁽¹⁸⁾ . Dicha transferencia tendría como única finalidad evitar que Ambev Perú pueda acceder al sistema de intercambiabilidad en cuestión debido a que el Estatuto de la Confederación imposibilitaría el ingreso de Ambev Perú a la misma; circunstancia que constituiría un abuso de derecho por parte de las denunciadas ⁽¹⁹⁾ .

          De esta manera, vista las dos etapas en conjunto y como una estrategia preconcebida, se demuestran claros indicios de una intención de los denunciados por evitar, o al menos hacer más costoso, el ingreso de Ambev Perú al mercado mediante la creación de barreras ilegales de acceso.

     (ii)     En lo que respecta al peligro en la demora:

          El pedido cautelar resulta necesario a fin de no demorar la ejecución del cronograma de construcción de la fábrica y compra de los equipos necesarios para el inicio de la actividad productiva. Aun más allá de los costos que este retraso ocasiona a Ambev Perú (lucro cesante, incremento en costos operacionales, entre otros), el impacto mayor se produciría en el mercado al retrasarse el desarrollo de la competencia en perjuicio directo de los consumidores, quienes podrían ver recortada su posibilidad de acceder a nuevos productos y a que la competencia generada por la presencia de un nuevo competidor les procure mejores precios.

          Adicionalmente, de no concederse la medida cautelar solicitada se generará un daño irreparable a los consumidores de difícil cuantificación e individualización. En este sentido resultaría muy difícil indemnizar las oportunidades perdidas por cada consumidor y el costo que ello le significó en cada compra de cerveza debido a que hubiera podido contar con más opciones si se hubiera dictado la medida cautelar solicitada. Estos daños deben evitarse porque compensarlos cuando ya se han producido no es socialmente eficiente.

          De otro lado, debe tenerse presente que de concederse la medida cautelar para que Ambev Perú pueda utilizar los envases requeridos, no se generaría ningún perjuicio a los denunciados, toda vez que tales envases no serían comercializados, sino que únicamente servirían para realizar las pruebas de producción y calibración de máquinas respectivas. De igual forma, de ordenarse la paralización de la transferencia de las Marcas Colectivas tampoco se ocasionaría perjuicio alguno a las denunciadas ya que la titularidad de las marcas mencionadas se mantendría en los mismos individuos a los cuales pretende transferírseles.

     9. El 22 de enero de 2004 se notificó al Indecopi la Resolución Nº 1 del 21 de enero de 2004, expedida por el Vigésimo Sexto Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, mediante la cual se concede una medida cautelar genérica a favor de Backus y se ordena:

          ...que la Compañía Cervecera Ambev Perú S.A.C. se abstenga de producir o comercializar cerveza en el Perú, directa o indirectamente, utilizando los envases de la solicitante, sin antes contar con la voluntaria autorización de Backus; asimismo, se abstenga de intercambiar, directa o indirectamente, los envases que utilice para producir o comercializar su cerveza en el Perú, con los envases de la solicitante, sin antes contar con la voluntaria autorización de Backus; y además que los emplazados en el cuarto considerando de la presente medida cautelar se abstengan de entregar o disponer la entrega de los envases de la solicitante a personas ajenas a la [sic] Backus y en particular a la Compañía Cervecera Ambev Perú S.A.C., sin que medie una manifestación expresa de voluntad de la solicitante para autorizar dicha entrega...

     10. Mediante escrito de ampliación de medida cautelar del 28 de enero de 2004 Ambev Perú precisó que, en lo que respecta al primer extremo de su solicitud cautelar, este no se encontraba dirigido a evitar únicamente la transferencia de las Marcas Colectivas a favor de la Confederación, sino que comprendía la transferencia a favor de cualquier otra entidad o persona, sin importar la modalidad bajo la cual se realice (compraventa, permuta, donación o cualquier otro mecanismo).

     Adicionalmente, amplió este extremo solicitando la adopción de las siguientes medidas:

     (i)     La cesación de cualquier acción orientada a que se consume la transferencia de las Marcas Colectivas del Comité sobre las cuales se sustenta el SIE.

     (ii)     La cesación de cualquier acción orientada a la modificación del Reglamento de Uso de las Marcas Colectivas de Titularidad del Comité que impida, directa o indirectamente, que Ambev Perú tenga acceso al uso de las Marcas Colectivas.

     (iii)     La cesación de cualquier acción orientada a la modificación de los requisitos de ingreso al Comité que impida, directa o indirectamente, que Ambev Perú sea incorporado al mismo y que tenga acceso al uso de las Marcas Colectivas.

     (iv)     La cesación de cualquier otra acción orientada, directa o indirectamente, a evitar que Ambev Perú tenga acceso al uso de las Marcas Colectivas de titularidad del Comité.

     Respecto al segundo extremo de su solicitud cautelar consistente en el uso de 10 000 botellas de color ámbar de 620 ml., la denunciante enfatizó que la totalidad de las botellas solicitadas serían utilizadas exclusivamente para determinar las dimensiones y ajustes de sus equipos, así como para poder dar inicio a las pruebas de producción y transporte respectivas ⁽²⁰⁾ . En este sentido señaló que la Comisión podría dictar alternativamente las siguientes medidas:

     (i)     Autorizar a Owens Illinois para que -prescindiendo de la autorización del Comité- fabrique, por cuenta y costo de Ambev Perú, 10 000 botellas nuevas de color ámbar de 620 mililitros identificadas con las Marcas Colectivas de titularidad del Comité, las mismas que serán utilizadas por Ambev Perú exclusivamente para las pruebas y ajustes de equipos;

     (ii)     Ordenar al Comité autorizar a Owens Illinois a fabricar, por cuenta y costo de Ambev Perú, 10 000 botellas nuevas de color ámbar de 620 mililitros identificadas con las Marcas Colectivas de titularidad del Comité, las mismas que serán utilizadas por Ambev Perú exclusivamente para las pruebas y ajustes de equipos.

     Finalmente, afirmó que el número (10 000 botellas) y la condición de los envases solicitados (nuevos de fábrica) se justifican debido al tipo de pruebas a los que serían sometidos (pruebas de llenado, resistencia, abrasividad con maquinaria, vida útil, entre otras). Adicionalmente se debía tener en consideración que el número de envases solicitados equivale a 833 cajas, las que pueden ser transportadas por un solo camión.

     11. Mediante escrito del 28 de enero de 2004 Ambev Perú manifestó que, por medio de la carta del 14 de enero del mismo año, el Comité dio respuesta a su comunicación del 18 de diciembre de 2003 ⁽²¹⁾ . En dicha misiva, se informó a Ambev Perú que no cumplía con los requisitos exigidos para ingresar al Comité, señalándose que "para integrar el Comité se requiere entre otros requisitos: (i) ser socio industrial de la SNI; y (ii) desarrollar o ejercer en el Perú las industrias cervecera o maltera (...)", dejándose así la posibilidad de incorporar en el futuro nuevos requisitos. Tampoco se respondió cuál era el porcentaje necesario de actividad para ingresar al Comité y se negó la autorización para que la empresa Owens Illinois produzca, por encargo de Ambev Perú, las 10 000 botellas identificadas con la marca del Comité debido a que este "no tiene la capacidad de autorizar a ustedes (en referencia a Ambev Perú) la fabricación de envases...".

     De otro lado, también manifestó que, como parte de la estrategia del Grupo Backus para retrasar el ingreso de Ambev Perú al Comité, este diseñó la forma de mantenerlo fuera del SIE de manera definitiva; así, el 4 de diciembre de 2003 el Comité y la Confederación celebraron un Contrato de Transferencia de las Marcas Colectivas en cuyas cláusulas se estipula:

           Primera: EL COMITÉ es titular de las marcas colectivas conformadas por el "LOGO TRIANGULAR CFC" y "EL ENVASE", que le fueran concedidas por Resolución Nº 041363-TIPI- INDECOPI, Resolución Nº 014523-94-INDECOPI/OSD y por Resolución Nº 013792-94-INDECOPI/OSD e inscritas bajo los certificados de propiedad números 007, 003 y 002 para distinguir productos de las clases 21 y 32, respectivamente.

          Segunda: Por el presente acto, EL COMITÉ transfiere a LA CONFEDERACIÓN, (...) el registro de las marcas colectivas conformado por "LOGO TRIANGULAR CFC" y "EL ENVASE" a que se refiere la cláusula anterior.

          Tercera: Las partes convienen que el precio por la transferencia de cada uno de los registros se fija en la suma simbólica de US$1.00 (UN DÓLAR AMERICANO).

          Cuarta: (...) se establece que el uso de las marcas colectivas objeto del presente contrato quedará reservado a las empresas integrantes de EL COMITÉ, las cuales resultan ser las mismas que integran LA CONFEDERACIÓN. Se deja constancia además, que la presente transferencia se ajusta a las normas internas de EL COMITÉ y a su reglamento respectivo.

          (...)

          Sexta: La presente transferencia deberá registrarse ante la Oficina de Signos Distintivos del INDECOPI a fin de que surta efectos ante terceros.

     (...)

     Así, mediante este contrato se estaría realizando una transferencia ficticia de las Marcas Colectivas mencionadas ya que, al ser transferidas del Comité a la Confederación, no se estaría cambiando realmente la titularidad de las mismas; lo que sí sucedería es que dichas marcas quedarían en dominio de un titular que las administraría "a su antojo": el Grupo Backus.

     12. El 4 de febrero de 2004 funcionarios de la Secretaría Técnica de la Comisión (en adelante, la Secretaría Técnica) realizaron una visita inspectiva al local de la SNI; en dicha diligencia se entrevistó al Gerente del Comité, Sr. Herbert Mulanovich y se recabaron fotocopias de actas, correspondencia y otros documentos físicos e informáticos.

     13. Mediante cartas números 064 y 065-2004/CLC-INDECOPI del 9 de febrero de 2004 cursadas al Comité y a la SNI respectivamente, la Secretaría Técnica solicitó, mediante cuestionarios adjuntos a dichas misivas, información general acerca del funcionamiento del mercado involucrado y los agentes participantes en el mismo.

     14. Mediante Carta Nº 071-2004/CLC-INDECOPI del 12 de febrero de 2004 cursada a la Asociación Peruana de Consumidores y Usuarios (en adelante, ASPEC), la Secretaría Técnica solicitó opinión respecto del SIE y los beneficios del mismo para los consumidores.

     15. Mediante escrito del 17 de febrero de 2004 Ambev Perú acusó al Grupo Backus de ejecutar -de manera complementaria a los hechos expuestos en su denuncia- una campaña destinada a incrementarle arbitrariamente los obstáculos para distribuir y comercializar sus productos.

          En este sentido, Ambev Perú argumenta lo siguiente:

     (i)     Las restricciones verticales son acuerdos entre empresas que operan en diferentes niveles de la cadena de producción y/o comercialización y establecen limitaciones y restricciones al comportamiento competitivo de una de las partes. Estas restricciones no resultan a priori condenables; sin embargo, bajo determinadas circunstancias pueden generar efectos anticompetitivos. En este sentido se considera que una restricción vertical puede tener un impacto negativo sobre la competencia cuando esta es utilizada para excluir del mercado a otros competidores; por ejemplo, cuando una empresa con posición de dominio introduce restricciones en los contratos celebrados con sus distribuidores con el objeto de cerrar el acceso a los canales de distribución a sus competidores; el caso más claro de esto serían los contratos de exclusividad celebrados con todos o un número importante de distribuidores que existen en el mercado ⁽²²⁾ .

     (ii)     Los contratos de exclusividad limitan por un tiempo determinado, en una relación de tipo vertical, la capacidad de una de las partes para comprar o vender productos que compitan con aquellos que son objeto del contrato en cuestión.

          La celebración de este tipo de contratos puede tener efectos positivos para el mercado; por ejemplo, brindar incentivos a los productores para realizar algún tipo de inversión en sus distribuidores, lograr economías de escala en la distribución, evitar a los "free rider" en la inversión, menores precios para el consumidor, entre otros. Sin embargo, dichos contratos también pueden ser utilizados con fines anticompetitivos ya que pueden ser celebrados con la finalidad de excluir completamente a otros competidores del mercado o de limitarles el acceso a los canales de distribución o comercialización de un producto determinado; tal es el caso de los acuerdos de exclusiva celebrados por una empresa dominante con el fin de elevar de manera arbitraria los costos de acceso a otros competidores ⁽²³⁾ .

     (iii)     De esta manera, los contratos de exclusividad celebrados entre un productor y un minorista o revendedor final pueden generar dos tipos de efectos: menores precios de reventa o lealtad del minorista al proveedor; y/o pérdida de la diversidad de marcas o productos ofrecidos al consumidor en los puntos de ventas. Sin embargo, los efectos beneficiosos de los contratos de exclusividad en estos casos son limitados y restringidos a circunstancias bastante particulares, por lo que el efecto inmediato de los contratos de exclusividad a nivel de puntos de venta o minoristas es una disminución en las opciones de compra de los consumidores en los establecimientos de venta.

     Asimismo, Ambev Perú expone los siguientes hechos; los mismos que motivaron la ampliación de su denuncia:

     (i)     A partir de los meses de junio y julio de 2003, precisamente cuando Ambev Perú hizo pública su intención de incursionar en el mercado peruano, el Grupo Backus empezó una estrategia destinada a cerrar el acceso a Ambev Perú a los principales canales de comercialización de cerveza en el mercado (puntos de venta o distribuidores minoristas: bodegas, restaurantes, licorerías, etc), para lo cual se estaría "forzando" a dichos agentes a celebrar contratos de exclusividad para la venta de los productos elaborados y comercializados por las empresas de dicho grupo.

          La celebración de dichos contratos tiene como única finalidad excluir a los potenciales competidores -específicamente Ambev Perú- de los principales canales de distribución de cerveza, cerrándose o dificultándose así, de una manera arbitraria, el acceso al mercado de los productos comercializados por esta empresa. En este sentido no se vislumbran cuáles son los efectos positivos de la celebración de tales contratos para los minoristas, así como tampoco se identifican cuáles serían los beneficios indirectos de las restricciones para los consumidores (por el contrario se puede identificar claramente un impacto negativo para éstos: la reducción de las opciones disponibles en los puntos de venta).

     16. En virtud a tales hechos Ambev Perú amplió su denuncia en los siguientes términos:

     (i)     De manera complementaria a las pretensiones principales expuestas en su denuncia del 8 de enero de 2004 solicitó a la Comisión que declare que:

          ...las empresas del Grupo Backus (...) han abusado de su posición de dominio en el mercado al forzar a las empresas dedicadas a la venta o reventa de cerveza a celebrar contratos de distribución exclusiva, así como al incluir en dichos contratos una serie de estipulaciones destinadas a impedir la publicidad y comercialización de productos distintos a los producidos y comercializados por dichas empresas, conductas que constituyen una infracción a lo establecido en el artículo 3 y el inciso f) del artículo 5 del Decreto Legislativo Nº 701.

     (ii)     Como parte de las pretensiones accesorias expuestas en la denuncia mencionada, solicitó que se incluya lo siguiente:

          (i)     Que, al amparo del artículo 23 del Decreto Legislativo Nº 701 se califique la infracción denunciada mediante el presente escrito como MUY GRAVE;

          (ii)     Que, teniendo en cuenta que la estrategia anticompetitiva denunciada debe ser considerada como infracción muy grave, y al amparo de lo dispuesto por el inciso b) del artículo 23 del Decreto Legislativo Nº 701, se sancione a las empresas del grupo Backus que hayan participado en el diseño o implementación de las conductas denunciadas con una multa equivalente al 10% de las ventas brutas de cada una de ellas registradas en el año anterior; y,

     (iii)     Que, en aplicación de lo establecido en los artículos 1.3 de la Ley de Procedimiento Administrativo General y 1, 3 y 8 del Decreto Legislativo Nº 701, se ordene a las empresas conformantes del Grupo Backus que hayan participado en el desarrollo de la práctica denunciada la inmediata cesación de todas las prácticas ilegales que han venido cometiendo en contra de Ambev Perú y que son materia de la presente ampliación de denuncia, ordenándoseles específicamente: a) inhibirse de desarrollar cualquier acto destinado a ejecutar o poner en práctica los contratos de exclusividad ya celebrados, en todo cuanto implique una vulneración a las normas de libre competencia; y, b) inhibirse de incluir en los contratos de exclusividad que celebre en el futuro estipulaciones que vulneren la regulación de competencia vigente.

     17. Mediante comunicación del 17 de febrero de 2004 la SNI cumplió con remitir la información solicitada en el cuestionario enviado con la Carta Nº 065-2004/CLC-INDECOPI.

     18. El 18 de febrero de 2004, en atención al pedido formulado mediante escrito cautelar del 8 de enero de 2004 ⁽²⁴⁾ , se llevó a cabo una Audiencia de Informe Oral a la que asistieron los representantes de Ambev Perú.

     19. Mediante comunicación del 19 de febrero de 2004, ASPEC cumplió con remitir la información solicitada en la Carta Nº 071-2004/CLC-INDECOPI.

     20. Mediante Carta Nº 072-2004/CLC-INDECOPI del 19 de febrero de 2004 la Secretaría Técnica solicitó a Cervesur la remisión de información relacionada con la celebración de contratos de exclusividad u otros análogos.

     21. Mediante Carta Nº 082-2004/CLC-INDECOPI del 19 de febrero de 2004 cursada a San Juan, la Secretaría Técnica solicitó información referida a los procesos de comercialización y rotación de sus productos.

     22. Mediante Carta Nº 083-2004/CLC-INDECOPI del 19 de febrero de 2004 la Secretaría Técnica solicitó a Ambev Perú la remisión de información referente al número y condiciones de los envases solicitados para sus pruebas de producción, y a su futuro proceso de comercialización y probable período de rotación de envases.

     23. Mediante Memorándum Nº 030-2004/CLC del 20 de febrero de 2004 cursado al Gerente Legal del Indecopi, la Secretaría Técnica solicitó opinión legal respecto de si eventuales medidas cautelares dictadas por la Comisión podrían o no infringir el mandato cautelar dictado por el Vigésimo Sexto Juzgado Especializado en lo Civil de Lima.

     24. Mediante comunicación del 20 de febrero de 2004, Backus cumplió con remitir la información solicitada en la Carta Nº 074-2004/CLC-INDECOPI referida a la remisión de fotocopias de los contratos de exclusividad.

     25. El 20 de febrero de 2004 se notificó a Indecopi la demanda (declarativa de propiedad) interpuesta por Backus ante el Vigésimo Sexto Juzgado Especializado en lo Civil de Lima (tramitada bajo el expediente Nº 3476-2004) ⁽²⁵⁾ . En dicha demanda Backus planteó las siguientes pretensiones:

           Primera Pretensión Principal:

          Se DECLARE a Backus propietaria de 88'330,000 (ochenta y ocho millones trescientos treinta mil) envases de vidrio, color ámbar, de 620 mililitros de capacidad, con boca redonda, pico ranurado con ribete sobresalido, cuello delgado que se va ampliando hasta llegar a la parte comba, tronco cilíndrico y base redonda y con grafilado en alto relieve de forma triangular y consignando las letras CFC (en adelante, nuestros ENVASES), los mismos que son empleados por Backus para la distribución y comercialización de nuestra cerveza.

           Segunda Pretensión Principal:

          Se DECLARE que Ambev no tiene derecho a utilizar nuestros ENVASES para producir y/o comercializar su cerveza, o a intercambiar envases de su propiedad con nuestros ENVASES, sin que medie una autorización voluntaria de Backus.

           Tercera Pretensión Principal:

          Se ORDENE a las empresas distribuidoras García S.A.C., Hulume S.A., San Ignacio S.A., Distribuidora Central del Norte S.A.C., Central del Sur S.A., y Europa S.A.C., a no entregar o disponer la entrega de los ENVASES a personas ajenas a Backus sin la previa autorización voluntaria de nuestra empresa, en particular a Ambev.

           Cuarta Pretensión Principal:

          Se DECLARE que el INDECOPI no puede disponer la entrega de nuestros ENVASES a personas ajenas a Backus sin la previa autorización de esta, en particular a Ambev.

          Dejamos constancia que nuestras pretensiones tienen como objeto eliminar la incertidumbre jurídica generada por Ambev al pretender desconocer nuestro derecho de propiedad sobre nuestros ENVASES. Igualmente, debe quedar claro que a través del presente proceso no estamos solicitando que se le impida a Ambev la libre producción y comercialización de su cerveza en el Perú, sino única y exclusivamente solicitamos a vuestra judicatura se reconozca nuestro derecho de propiedad sobre nuestros ENVASES que circulan a nivel nacional como resultado de nuestro proceso de distribución y comercialización, y se adopten las medidas pertinentes para evitar que se lesione este derecho.

     26. Mediante Cartas números 080 y 081-2004/CLC-INDECOPI del 20 de febrero de 2004, la Secretaría Técnica solicitó a Backus y a Cervesur, respectivamente, información referida a los procesos de comercialización y rotación de los envases de cada una de las empresas mencionadas.

     27. Mediante Cartas números 085 y 086-2004/CLC-INDECOPI del 20 de febrero de 2004 y Carta Nº 084-2004/CLC-INDECOPI del 23 de febrero del mismo año, laSecretaría Técnica solicitó a Backus, Cervesur y San Juan, respectivamente, información relacionada con la celebración de contratos de "Distribución, Suministro, Comodato, Fianza, Garantía Hipotecaria y Levantamiento de Hipoteca" u otros de naturaleza similar.

     28. Mediante comunicación del 23 de febrero de 2004 el Comité cumplió con remitir la información solicitada en el cuestionario enviado con la Carta Nº 064-2004/CLC-INDECOPI.

     29. Mediante comunicación del 26 de febrero de 2004 Cervesur cumplió con remitir la información solicitada en la Carta Nº 072-2004/CLC-INDECOPI referida a la remisión de fotocopias de los contratos de exclusividad.

     30. Mediante comunicación del 26 de febrero de 2004 Ambev Perú cumplió con remitir la información solicitada en la Carta Nº 083-2004/CLC-INDECOPI referida al número y condiciones de los envases solicitados para sus pruebas de producción, y a su futuro proceso de comercialización y probable período de rotación de envases ⁽²⁶⁾ .

     31. Mediante comunicaciones del 27 de febrero de 2004 Backus cumplió con remitir la información solicitada en las Cartas números 080 y 085-2004/CLC-INDECOPI referidas, respectivamente, a los procesos de comercialización y rotación de sus envases; y a la celebración de contratos de "Distribución, Suministro, Comodato, Fianza, Garantía Hipotecaria y Levantamiento de Hipoteca" u otros de naturaleza similar ⁽²⁷⁾ .

     32. Mediante comunicaciones del 27 de febrero de 2004 Cervesur cumplió con remitir la información solicitada en las Cartas números 081 y 086-2004/CLC-INDECOPI referidas, respectivamente, a los procesos de comercialización y rotación de sus envases; y a la celebración de contratos de "Distribución, Suministro, Comodato, Fianza, Garantía Hipotecaria y Levantamiento de Hipoteca" u otros de naturaleza similar ⁽²⁸⁾ .

     33. Mediante comunicación del 1 de marzo de 2004, San Juan cumplió con remitir la información solicitada en la Carta Nº 073-2004/CLC-INDECOPI referida a la remisión de fotocopias de los contratos de exclusividad.

     34. Mediante Informe Nº 010-2004/GEL del 1 de marzo de 2004 la Gerencia Legal absolvió la consulta formulada mediante Memorándum Nº 030-2004/CLC, referido a si eventuales medidas cautelares dictadas por la Comisión podrían o no infringir el mandato cautelar dictado por el Vigésimo Sexto Juzgado Especializado en lo Civil de Lima.

     II.      CUESTIÓN EN DISCUSIÓN

     35. A criterio de la Comisión y considerando lo manifestado por la denunciante, el presente pronunciamiento tiene por objeto determinar lo siguiente:

     (i)     si, luego de la revisión y valoración de los medios probatorios ofrecidos en el presente procedimiento, se aprecian o no indicios razonables de infracción al Decreto Legislativo Nº 701; y,

     (ii)     si corresponde otorgar la medida cautelar solicitada por la empresa denunciante.

     III.      ANÁLISIS DE LA CUESTIÓN EN DISCUSIÓN

     III.1 Marco teórico

     III.1.1. El abuso de posición de dominio

     36. En el contexto de una economía de mercado los agentes son libres de fijar los precios, la calidad y cantidad de los productos o servicios que deciden ofrecer. Los consumidores o usuarios de determinado producto o servicio se ven beneficiados por la competencia toda vez que las empresas que buscan proveerlos, ofrecen mejores precios y calidades en el mercado.

     37. En términos económicos, en aquellos mercados que no tengan características de monopolios naturales ⁽²⁹⁾ , la existencia de competencia entre los agentes participantes del mismo asegura el funcionamiento eficiente de dicho mercado. Esto es, las empresas participantes del mercado competitivo poseen costos bajos y precios cercanos a esos costos. Sin embargo, la existencia en determinado mercado de una empresa con posición de dominio podría llevar a resultados ineficientes si dicha empresa abusa de esa posición privilegiada en el mercado.

     38. El concepto de posición de dominio, en términos generales, hace referencia a la capacidad de una empresa de fijar precios mayores a sus costos (poder de mercado), obteniendo ganancias extraordinarias y actuando de manera independiente de sus competidores y consumidores o usuarios. Dicha fijación de precios por encima del nivel competitivo debe ser factible de ser mantenida por la empresa, de tal manera que le resulte beneficiosa y no genere una pérdida importante de consumidores e ingresos.

     39. En efecto, la definición de "posición de dominio" utilizada dentro del marco de la política de competencia de la Comunidad Europea señala que la misma se refiere a una posición de fortaleza económica que permite prevenir la competencia mediante el poder de comportarse con relativa independencia respecto de sus competidores, clientes y, en último término, de sus consumidores ⁽³⁰⁾ . Por su parte en Estados Unidos y Canadá los tribunales manejan un concepto similar denominado "poder de mercado" que hace referencia a la capacidad de una empresa de controlar los precios del mercado (fijar sus precios por encima del nivel de competencia) o excluir competencia ⁽³¹⁾ .

     40. Un abuso de posición de dominio se da cuando una empresa que ostenta posición de dominio, realiza prácticas comerciales restrictivas con el fin de desplazar a sus competidores del mercado o impedir de modo alguno la entrada de nuevos competidores.

     41. Al respecto, los artículos 4 y 5 del Decreto Legislativo Nº 701 señalan lo siguiente:

          Artículo 4.- Se entiende que una o varias empresas gozan de una posición de dominio en el mercado, cuando pueden actuar de modo independiente con prescindencia de sus competidores, compradores, clientes o proveedores, debido a factores tales como la participación significativa de las empresas en los mercados respectivos, las características de la oferta y la demanda de los bienes o servicios, el desarrollo tecnológico o servicios involucrados, el acceso de competidores a fuentes de financiamiento y suministros, así como a redes de distribución.

          Artículo 5.- Se considera que existe abuso de posición de dominio en el mercado, cuando una o más empresas que se encuentran en la situación descrita en el artículo anterior, actúan de manera indebida, con el fin de obtener beneficios y causar perjuicios a otros, que no hubieran sido posibles, de no existir la posición de dominio.

          Son casos de abuso de posición de dominio:

          (a)     La negativa injustificada de satisfacer las demandas de compra o adquisición, o las ofertas de venta o prestación, de productos o servicios.

          (b)     La aplicación en las relaciones comerciales de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que coloquen a unos competidores en situación desventajosa frente a otros. No constituye abuso de posición de dominio el otorgamiento de descuentos y bonificaciones que correspondan a prácticas comerciales generalmente aceptadas, que se concedan u otorguen por determinadas circunstancias compensatorias, tales como pago anticipado, monto, volumen u otras y/o que se otorguen con carácter general, en todos los casos en que existan iguales condiciones;

          (c)     La subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a la costumbre mercantil, no guarden relación con el objeto de tales contratos;

          (d)     (Derogado)

          (e)     (Derogado)

          (f)     Otros casos de efecto equivalente.

     42. De lo estipulado en el artículo 5 del Decreto Legislativo Nº 701 se entiende que, aquellos actos o conductas merecedores de ser calificados como abusos de posición de dominio, necesariamente tienen que estar orientados a obtener un beneficio económico y causar perjuicio a otros; donde estos "otros" a los que el artículo hace referencia, no son sino otros competidores reales o potenciales que actúan en el mercado.

     43. El objetivo económico último de un abuso de posición de dominio es el cobro de precios monopólicos por parte de la firma infractora; esto es, una firma que ejerce de manera abusiva su posición de dominio lo hace con la intención de eliminar a su competencia para, luego, poder cobrar precios monopólicos ⁽³²⁾ por sus productos.

     44. El artículo 5 del Decreto Legislativo Nº 701 tipifica explícitamente tres modalidades de abuso de posición de dominio, y en su último literal incluye a todas aquellas prácticas que si bien no han sido tipificadas expresamente constituyen casos de efecto equivalente.

     45. La doctrina y jurisprudencia internacional en materia de libre competencia distingue dos grandes tipos de conductas empresariales que pueden ser consideradas como prácticas de abuso de posición de dominio: las conductas explotativas y las conductas exclusorias ⁽³³⁾ .

     46. Las conductas explotativas son aquellas que representan el ejercicio (o uso) directo del poder de mercado de la empresa dominante mediante la elevación de los precios por encima del nivel de competencia y la reducción del nivel de producción. Este tipo de conductas no tiene como objetivo lesionar a los competidores actuales o potenciales sino que su objetivo es "explotar" directamente a los consumidores y usuarios reduciendo su producción e imponiéndoles mayores precios respecto a los niveles vigentes en un mercado competitivo. La fijación de "precios abusivos" es la práctica explotativa más representativa.

     47. Por su parte, las conductas exclusorias son aquellas que, a través de un abuso de posición de dominio, tienen como objeto y efecto desplazar a los competidores del mercado o impedir el acceso de nuevos competidores al mismo. Dicha exclusión no se realiza en función del desempeño eficiente de la empresa dominante ni de su éxito dentro del proceso competitivo, sino que se da en función de un comportamiento anticompetitivo.

     48. Las conductas exclusorias están dirigidas a afectar a los competidores actuales o potenciales, dificultando su permanencia o ingreso al mercado respectivamente. El objetivo final de la práctica exclusoria es reforzar una posición dominante y en el extremo crear un monopolio.

     49. Como se aprecia ambos tipos de conductas son sustancialmente diferentes, mientras una de ellas usa el poder de mercado en perjuicio de los consumidores y usuarios (explotativa), la otra tiene el efecto de restringir, limitar o dañar la competencia y a los competidores (exclusoria). Tanto en el objeto como en el efecto, las conductas explotativas resultan diferentes a las exclusorias.

     50. Conforme se ha señalado en la Resolución Nº 054-2003-CLC/INDECOPI ⁽³⁴⁾ del 10 de diciembre de 2003, la legislación de competencia en el Perú sanciona aquellas prácticas que constituyen un abuso de posición de dominio y tienen un carácter exclusorio, no sancionando aquellas que tienen carácter explotativo.

     51. El abuso de una posición de dominio como práctica exclusoria se puede manifestar respecto a los competidores actuales o potenciales. En particular, las prácticas anticompetitivas dirigidas a los competidores potenciales se caracterizan por entorpecer, desalentar o evitar la entrada de estos al mercado, donde la realización de dichas prácticas equivale a establecer barreras a la entrada al mercado. Las prácticas contenidas en las denominadas barreras a la entrada, también pueden ser realizadas cuando el competidor ya ingresó al mercado.

     52. Si bien en ambos casos el resultado final buscado es el de eliminar la competencia, los propósitos son distintos para cada uno de ellos, toda vez que cuando el competidor ya se encuentra en el mercado el objetivo es excluirlo, mientras que cuando este aún no ha ingresado el objeto es impedir su ingreso.

     III.1.2. Barreras a la entrada

     53. La teoría económica caracteriza a la empresa como un agente maximizador de beneficios económicos ⁽³⁵⁾ . Dicha maximización se da en función del aprovechamiento que haga la empresa de las ventajas que posee o que el entorno le ofrece, y en función de que elimine, disminuya o atenúe las desventajas que posee o que el entorno le impone, tanto las actuales como las futuras. Este actuar de la empresa derivado de ponderar sus ventajas y desventajas, presentes y futuras, es conocido como comportamiento estratégico.

     54. El comportamiento estratégico tiene como fin maximizar el beneficio económico presente y futuro, ponderando las pérdidas y ganancias de un periodo respecto de las pérdidas y ganancias de los otros; además, orienta las acciones de la empresa para intentar influir en el entorno del mercado en el cual se desempeña.

     55. El comportamiento estratégico de la empresa respecto a sus competidores se puede dar de forma cooperativa o no cooperativa. La determinación del tipo de relación con sus competidores (cooperativa o no cooperativa) guarda relación directa con los beneficios esperados, presentes y futuros. Así pues, una relación cooperativa se desprende del hecho de que la cooperación acarrea mayores beneficios que el enfrentamiento, y una relación no cooperativa se deriva del hecho de que la competencia disminuye los beneficios descontados (presentes y futuros).

     56. Si la mejor opción resulta ser una relación no cooperativa con sus competidores, la empresa realizará acciones que le permitan competir en mejores términos o condiciones, lo que en el caso específico de potenciales competidores, la llevará a realizar acciones para prevenir la competencia en su mercado. Una de las formas de prevenir la competencia es el establecimiento de barreras a la entrada.

     57. Las barreras a la entrada pueden ser entendidas como aquellos factores que impiden o disuaden a las empresas nuevas a ingresar en un determinado mercado. Las barreras a la entrada pueden ser estructurales o estratégicas; las barreras estructurales no dependen de la acción directa de la empresa establecida ⁽³⁶⁾ , mientras que las barreras estratégicas, sí.

     III.1.3. Barreras estratégicas

     58. Las barreras estratégicas o de conducta surgen del comportamiento estratégico de las empresas establecidas en el mercado, su objetivo último es evitar que un nuevo competidor ingrese al mismo; para ello resulta necesario convencer al posible entrante de que los beneficios producto de su incursión en el mercado serán menores que los esperados, nulos o negativos.

     59. Las empresas establecidas pueden llevar a cabo diversas prácticas con el objetivo de influir negativamente sobre los beneficios esperados del o los entrantes. El éxito de dichas prácticas dependerá, entre otros aspectos, de que las amenazas resulten creíbles para la empresa entrante, así como de que puedan mantenerse en el tiempo sin que existan prácticas alternativas más convenientes para la empresa establecida. Estas prácticas pueden estar orientadas a la reducción o eliminación de los beneficios esperados de la empresa entrante una vez ya ingresada al mercado, o pueden estar orientadas a elevar los costos de entrada u operación en el mercado.

     a) Reducción o eliminación de los beneficios esperados

     60. Entre las prácticas destinadas a reducir o eliminar el beneficio esperado de la empresa entrante, se pueden considerar las que la literatura económica ha definido como ⁽³⁷⁾ :

     a.1) Precios límite

     61. Los precios límite consisten en la fijación de precios por parte de la empresa establecida, a niveles que provocan que los beneficios esperados por parte del entrante sean negativos o nulos si este considera que la empresa establecida mantendrá sus niveles de producción inalterados luego de su ingreso ⁽³⁸⁾ . Así, la empresa establecida podrá protegerse de la entrada de un potencial entrante, escogiendo un precio lo suficientemente bajo que haga el beneficio esperado del entrante negativo. Existen algunas críticas que se han formulado al modelo de precios límite relacionadas con la dependencia de sus resultados de algunos supuestos que pueden considerarse altamente restrictivos ⁽³⁹⁾ .

     62. Sin embargo, durante los últimos años, algunos autores ⁽⁴⁰⁾ han señalado que el modelo de precios límite puede reflejar situaciones en las que los potenciales entrantes no cuentan con información perfecta acerca de las características de las empresas establecidas.

     a.2) Sobreinversión en capacidad

     63. La sobreinversión en capacidad puede permitir a las empresas establecidas la utilización del exceso de capacidad como una señal disuasiva frente a la posibilidad de entrada de terceras empresas. En efecto, el exceso de capacidad, en principio, hace posible que ante el ingreso de un competidor al mercado la empresa establecida haga uso de dicha capacidad, reduciendo los beneficios del entrante. Dicha posibilidad de expandir la producción en el corto plazo, tiene el efecto de disuadir la entrada del potencial competidor ⁽⁴¹⁾ .

     a.3) Diferenciación de productos

     64. Por lo general, las empresas buscan diferenciar sus productos del resto de competidores a través de diversos tipos de estrategias, como el mercadeo, desarrollo de productos, la inversión en investigación y desarrollo, entre otras. Dichas estrategias parten del principio de que un mayor grado de diferenciación en sus productos confiere a las empresas un poder de mercado también mayor. Dicho poder de mercado se deriva del hecho de que, desde la perspectiva del consumidor, el producto ofrecido cuenta con atributos y características únicas que lo distinguen del resto de bienes y servicios en el mercado y, en esa medida, lo hacen "menos sustituible" por otros.

     65. La diferenciación de productos y la marcada preferencia de un consumidor hacia determinados tipos de bienes (su "fidelidad" a determinadas marcas), en ciertas industrias, puede hacer más costoso el ingreso de un nuevo producto al mercado.

     66. Por otro lado, cuando la diferenciación es vista como una característica estructural del mercado, genera que la entrada sea menos amenazadora para el establecido. La mayor variedad que brinda la nueva empresa expande la demanda del mercado. Más aún, debido a que los productos no son idénticos, la competencia posentrada será menos intensa. En estos casos, la entrada no ocasiona que los precios se reduzcan significativamente ⁽⁴²⁾ .

     67. Adicionalmente, se ha sostenido que la diferenciación de productos puede ser utilizada por las empresas establecidas con la finalidad de agotar o reducir las posibilidades de diferenciación de sus rivales, estrategia conocida como la proliferación de marcas ⁽⁴³⁾ .

     68. Finalmente, los gastos en los que la empresa incurre para diferenciar sus productos del resto pueden ser considerados un costo hundido, en la medida en que a través de dichos gastos se impone a los potenciales entrantes que deseen alcanzar niveles de diferenciación comparables a los del producto ofrecido por la empresa establecida, la necesidad de realizar inversiones de similar magnitud. Por ello, un indicador de la diferenciación de productos puede ser la existencia de marcas reconocidas por los consumidores y/o niveles de publicidad elevados ⁽⁴⁴⁾ .

     a.4) Subsidios cruzados

     69. Con la finalidad de lesionar los beneficios esperados de la empresa entrante, la empresa establecida que opera en dos mercados diferentes realiza el subsidio del producto con el cual la empresa entrante desea competir.

     70. Esta estrategia resulta creíble en la medida en que el margen dejado de percibir en el mercado del producto subsidiado, se compense con lo ganado en los otros mercados, y que los beneficios descontados del conjunto de acciones de subsidiar sean mayores que el beneficio de dejar entrar y competir.

     a.5) Integración y restricciones verticales

     71. La integración vertical o las restricciones verticales por parte de las empresas establecidas pueden dificultar la entrada de competidores al mercado, toda vez que condiciona a la empresa entrante a realizar mayores esfuerzos de coordinación con los mercados aguas arriba o aguas abajo.

     72. Dentro de las diversas relaciones entre agentes de distintos niveles de la cadena de comercialización, se encuentran los relacionados a la distribución exclusiva y a la venta exclusiva.

     73. La distribución exclusiva es realizada entre una empresa aguas arriba que ostenta posición de dominio, y un distribuidor que compite con otros en su mercado aguas abajo. El contrato de distribución exclusiva implica que el productor únicamente proveerá al distribuir elegido (sic), para que luego este a su vez traslade los productos al siguiente eslabón de la cadena de comercialización; el resultado de ello es que la empresa dominante traslada su posición de dominio al distribuidor elegido aguas abajo y pone en desventaja a los competidores del mismo, lesionando con ello la competencia en el mercado del distribuidor ⁽⁴⁵⁾ . Por lo tanto, un potencial entrante (en el mercado aguas abajo) se verá obligado a acceder a fuentes de aprovisionamiento alternativas o, en el extremo, desarrollar su propia línea de producción de insumos. En tal sentido, la integración o restricción vertical podría ser un mecanismo utilizado para excluir a competidores del mercado (ver Gráfico Nº 1) .

     74. Los contratos de distribución exclusiva serán ilegales en tanto sean establecidos por una empresa que cuenta con posición de dominio, no tengan una justificación comercial válida, tengan carácter exclusorio respecto de los competidores (actuales o potenciales) en el mercado aguas abajo y sus efectos negativos sean superiores a sus efectos positivos sobre la competencia y el mercado.

     75. Por su parte, la venta exclusiva se da cuando una empresa establecida puede decidir controlar a todos o gran parte de los distribuidores del producto a través de la suscripción de contratos de venta exclusiva, obligando a los potenciales entrantes o incluso a otras empresas ya establecidas a incurrir en gastos asociados a la creación de redes de distribución paralelas. En tal sentido, dicho comportamiento podría constituirse en una barrera a la entrada si incrementa injustificadamente el nivel de los costos hundidos requeridos o los requerimientos de capital necesarios para acceder al mercado (ver Gráfico Nº 2) .

     76. Los contratos de venta exclusiva serán ilegales en tanto sean establecidos por una empresa que cuenta con posición de dominio, no tengan una justificación comercial válida, tengan carácter exclusorio respecto de los competidores (actuales o potenciales) en el mercado aguas arriba y sus efectos negativos sean superiores a sus efectos positivos sobre la competencia y el mercado.

     77. Si bien en ambos casos se establece una rigidez a la relación comercial entre agentes de la cadena de comercialización, el potencial efecto anticompetitivo se percibe en mercados distintos. Los acuerdos de distribución exclusiva podrían limitar la competencia aguas abajo, esto es, el efecto exclusorio se siente entre los agentes que distribuyen el producto, mientras que los acuerdos de venta exclusiva podrían limitar la competencia aguas arriba, esto es, el efecto exclusorio se evidencia entre los productores.

     b) Incremento de los costos de entrada u operación

     78. Entre las prácticas destinadas a incrementar el costo de ingreso y operación en el mercado, se pueden mencionar:

     b.1) Elevación de costos de cambio de producto ( switching costs )

     79. En el caso de productos que requieren guardar compatibilidad con determinados estándares, una empresa dominante establecida puede hacer más costosa la sustitución de productos por parte de sus competidores, modificando dichos estándares de forma tal que sus competidores no puedan adecuar a costos bajos su tecnología a dichos cambios.

     b.2) Incremento del costo de los medios de producción y comercialización

     80. Una empresa que utiliza una tecnología de producción diferente a la de sus rivales, puede tener capacidad para elevar el costo de un insumo para todas las empresas en la industria. Por ejemplo, una empresa intensiva en capital puede elevar artificialmente sus salarios de tal forma que cause incrementos generales de las remuneraciones con el objetivo de que dicho incremento afecte en mayor magnitud a empresas competidoras intensivas en mano de obra.

     b.3) Gestión de intereses para establecer reglamentos

     81. A través de la gestión de intereses (lobby) la empresa establecida busca que la autoridad reglamente o regule los procesos requeridos para el desarrollo de la actividad comercial, de forma tal que estos guarden similitud con los utilizados por ella (la empresa establecida); lo que puede incrementar el costo de operación de la empresa entrante si esta ya hubiera invertido en el establecimiento o conocimiento de procesos distintos al de la empresa establecida, o también a través del incremento del costo de búsqueda por la posible reducción en el número de proveedores.

     b.4) Acumulación de patentes

     82. La adquisición de patentes tanto de procesos como de productos constituye una forma de impedir o desalentar el ingreso de nuevos competidores. La idea detrás de adjudicarse una patente por parte de la empresa establecida es restringir el uso o elaboración de determinados productos o procesos, con lo cual se restringen las posibilidades de ingreso al mercado.

     83. Los efectos sobre la competencia son diversos dependiendo de la necesidad de uso del producto o proceso en cuestión. Así por ejemplo, si lo patentado es el producto sobre el cual se quiere competir, la competencia es eliminada toda vez que la empresa entrante no podrá producir el producto; similar efecto se da cuando el producto o proceso en cuestión constituye un insumo indispensable sin sustitutos para la elaboración del producto final. Por otro lado, si el producto o proceso patentado posee sustitutos, el efecto de la barrera a la entrada dependerá del grado de cercanía y de los costos de los mismos, lo cual determinará la decisión de ingreso al mercado.

     b.5) Costo de litigar

     84. La amenaza por parte de la empresa establecida de litigar con la empresa entrante respecto a diversos aspectos relacionados a la operación o establecimiento de esta, eleva los costos de ingreso al mercado.

     85. La participación en procesos de litigios requiere de la utilización de recursos, lo cual incrementa los costos de entrada u operación, además también influye en los beneficios esperados, toda vez que es imposible conocer previamente el resultado del litigio; todo esto restringe y condiciona la decisión de ingreso al mercado.

     b.6) Negativa de acceso a una organización intermediadora

     86. Una organización intermediadora actúa relacionando a agentes del mismo o distintos niveles de la cadena de comercialización. Por lo tanto, se entiende que aquella funge de vehículo facilitador de la interrelación entre agentes que actúan en el mercado.

     87. Asumiendo el hecho de que la organización intermediadora cumple un rol facilitador en la interrelación, el ser parte de ella otorga ventajas competitivas a sus miembros respecto del resto de sus competidores, lo cual se ve intensificado más aún si la organización intermediadora no solo es un vehículo facilitador sino que además se constituye en un elemento indispensable o trascendente para la interrelación entre agentes del mercado, esto es, que para poder operar en el mercado de manera competitiva necesariamente se tiene que ser parte de la organización.

     88. Sin embargo, las ventajas competitivas otorgadas a los miembros de la organización intermediadora se ven limitadas en la medida de que el participar de esta no sea requisito indispensable para operar en el mercado, o que, los beneficios percibidos por sus miembros, no resulten significativamente diferentes respecto de los obtenidos por agentes no pertenecientes a la organización.

     89. Así por ejemplo, en el caso de que una organización intermediadora agrupe a empresas productoras de un determinado bien, y que pertenecer a dicha asociación sea un requisito indispensable, o por lo menos trascendente o significativo, para transar en el mercado de manera competitiva, los problemas para participar de la misma se traducen en una barrera a la entrada para cualquier potencial competidor de las empresas establecidas. Más aún, si existiera una negativa injustificada de acceso a dicha organización, esto podría ser catalogado como una práctica exclusoria restrictiva de la libre competencia.

     90. En efecto, la negativa de acceso a una organización indispensable o sustancialmente importante para operar en el mercado, podría constituir una barrera a la entrada que lesiona la competencia (potencial) en el mercado. Dicha negativa podría ser considerada como una infracción a las normas de libre competencia, siempre que la misma no tenga justificación de tipo económico o legal.

     91. La lesión de la competencia se produce a nivel de los productores, toda vez que hay un potencial entrante que verá reducida su capacidad de competir en el mercado a consecuencia de la negativa de acceso a la organización intermediadora (efecto exclusorio). Un efecto indirecto se da a nivel de los consumidores, pues estos pierden la posibilidad de tener mayor variedad de productos en el mercado (ver Gráfico Nº 3)

     92. Caso distinto se da cuando la organización intermediadora agrupa a empresas productoras de un determinado bien, y el pertenecer a aquella no es requisito indispensable o trascendente para transar en el mercado, de forma tal que la organización no se constituye en una barrera a la entrada.

     93. Dado que pertenecer a la organización intermediadora no es requisito indispensable o trascendente para comercializar, la potencial afectación a la competencia, consecuencia de la negativa de acceso, resulta atenuada o eliminada. El efecto exclusorio respecto de los potenciales competidores es eliminado, incluso, a pesar de la ausencia de justificación de tipo económico o legal, toda vez que la empresa entrante puede comercializar de manera competitiva sus productos sin necesidad de pertenecer a la organización intermediadora (ver Gráfico Nº 4)

     III.2     La legitimidad para obrar de los denunciados

     94. Ser sujeto de derecho significa ser reconocido por el ordenamiento jurídico como un centro unitario de imputación de derechos y obligaciones. La persona natural (incluyendo al concebido) por sí misma es sujeto de derecho y por ello tiene capacidad de goce para ser titular de derechos u obligaciones. La persona natural también tiene capacidad de ejercicio respecto de sus derechos u obligaciones, salvo los menores de dieciséis años, los que se encuentren privados de discernimiento, los retardados mentales, los interdictados civilmente, entre otros. Los que no gozan de capacidad de ejercicio manifiestan sus actos jurídicos a través de representantes (tutores o curadores).

     95. Además de las personas naturales, el ordenamiento jurídico reconoce como sujetos de derecho a determinados entes (ficciones jurídicas) capaces de ser centros unitarios de imputación de derechos y obligaciones, tales como las personas jurídicas (sociedades mercantiles, asociaciones, etc.), las sociedades conyugales, los patrimonios autónomos y los organismos públicos que gozan de personalidad jurídica; los cuales, al no poder actuar por sí mismos, se manifiestan a través de sus representantes legales.

     96. El artículo 57 del Código Procesal Civil prescribe que toda persona natural o jurídica, los órganos constitucionales autónomos, la sociedad conyugal, la sucesión indivisa y otras formas de patrimonio autónomo, pueden ser parte material en un proceso ⁽⁴⁶⁾ .

     97. El artículo 52 de la Ley del Procedimiento Administrativo General dispone que en los procedimientos seguidos ante los entes administrativos, la capacidad procesal corresponde a las personas que gozan de capacidad jurídica conforme a las leyes ⁽⁴⁷⁾ .

     98. En virtud del mencionado dispositivo administrativo, los sujetos de derecho con capacidad procesal para ser parte material en un proceso judicial también cuentan con la capacidad procesal requerida para comparecer en los procedimientos ante las autoridades administrativas. De ahí que, por ejemplo, una sociedad anónima, una sociedad conyugal o un patrimonio autónomo puedan ser investigados y sancionados por infracciones al Decreto Legislativo Nº 701.

     99. En el presente caso, la empresa Ambev Perú ha dirigido su denuncia contra las empresas Backus, Cervesur, San Juan y Maltería Lima, la Confederación y el Comité.

     100. Las empresas del Grupo Backus (sociedades mercantiles) y la Confederación (una asociación sin fines de lucro) son personas jurídicas y, por ende, sujetos de derecho con capacidad para ser parte en el presente procedimiento administrativo sancionador.

     101. El Comité, en cambio, no es una persona jurídica sino un órgano social de una persona jurídica. En efecto, el artículo 19 del Estatuto de SNI señala lo siguiente:

           Artículo 19.- Los órganos de la Sociedad Nacional de Industrias son los siguientes:

          - La Asamblea General.

          - El Consejo Directivo.

          - El Comité Ejecutivo.

          - La Presidencia.

          - El Comité Económico y Administrativo.

          - Los Comités Gremiales .

          - La Gerencia General.

          - Las Gerencias.

          (el subrayado es nuestro)

     102. Como puede verse, el Comité es solo un órgano social (cuerpo colegiado) que forma parte integrante de la estructura de una persona jurídica (la SNI). Dicho de otro modo, la naturaleza jurídica del Comité es la misma que la del directorio o la junta de vigilancia de una sociedad anónima.

     103. En ese sentido, quien en principio detentaría la personalidad jurídica y como tal calificaría como sujeto de derecho es la SNI, persona jurídica inscrita en la Ficha Registral Nº 1312 del Registro de Personas Jurídicas de la Oficina Registral de Lima y Callao ⁽⁴⁸⁾ . En cambio, el Comité, tal como lo ha corroborado la Secretaría Técnica, no se encuentra inscrito como persona jurídica en dicha oficina registral ⁽⁴⁹⁾ .

     104. A criterio de esta Comisión, el Comité tampoco calificaría como persona jurídica no inscrita, pues en este caso se trata de un ente que pretende regirse como una persona jurídica pero que todavía no ha obtenido su inscripción registral. El Comité, por su parte, no pretendería formalizarse como una persona jurídica, sino que limita su actuación a la de un órgano social de una persona jurídica, que es la SNI.

     105. Con relación a ello, cabe mencionar que en 1995 la Comisión inició un procedimiento contra las empresas integrantes de un comité gremial de la SNI y no contra el comité en sí mismo. En efecto, mediante Expediente Nº 020-95-CLC se tramitó la denuncia de parte formulada por la Asociación Editorial Bruño y otros contra ocho empresas integrantes del Comité de Fabricantes de Material Didáctico de la SNI por presuntas prácticas restrictivas de la libre competencia.

     106. Asimismo, en el 2002 esta Comisión sancionó a la Asociación Peruana de Empresas de Seguros-APESEG por haber participado en la concertación de precios de las primas de las pólizas correspondientes al Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito-SOAT, debido a que en el seno de dicha institución, en específico en un comité gremial (llamado Comité de Automóviles), se tomó el acuerdo anticompetitivo. En este caso, el emplazado con la denuncia no fue el comité gremial sino la asociación (APESEG) en cuyo interior se alojaba dicho comité.

     107. No obstante lo anterior, existen indicios para suponer que el Comité detentaría una determinada autonomía frente a la SNI. En efecto, el Comité contaría con patrimonio propio (las marcas colectivas inscritas en el Indecopi) y sus decisiones al parecer no serían controladas o fiscalizadas por la SNI ⁽⁵⁰⁾ . En particular, en su carta del 17 de febrero de 2002, el Comité ha enfatizado la autonomía e independencias de sus decisiones frente a la SNI, tal como se detalla a continuación:

      1.4.1 ¿Es el Comité un ente con personería jurídica propia, independiente de la SNI?

     El Comité de Fabricantes de Cerveza no se encuentra constituido como persona jurídica. No obstante, desde el inicio de sus actividades, el Comité ha actuado como una asociación no inscrita o patrimonio autónomo, actuando económica y jurídicamente con absoluta independencia de la SNI, conforme se desprende de las actas que corren inscritas en los libros respectivos (...).

      1.4.2 ¿Existe una relación de control o fiscalización de la SNI sobre el Comité?

     No existe.

     1.4.3 ¿Tiene la SNI la facultad para revisar y de ser el caso revocar las decisiones adoptadas por el comité?

     No.

     (...).

      2.3.1 ¿A quién pertenecen las marcas colectivas inscritas en el Indecopi bajo los certificados números 007, 003 y 002 conformadas por un triángulo equilatero con las letras CFC, las ramas de cebada entrelazadas y la figura de la flor de lúpulo (en adelante, la marca colectiva CFC) para distinguir envases de cristal (Nomenclatura clase Nº 21) y para distinguir cervezas, aguas minerales, gaseosas y otras bebidas (Nomenclatura clase Nº 32)? ¿A la SNI o al Comité?

      Originalmente, las marcas colectivas a las que se hace mención en su respuesta pertenecieron al Comité de Fabricantes de Cerveza, quien los registró y renovó a su nombre sin intervención de los representantes de la Sociedad Nacional de Industrias. En tanto que el Comité no se encuentra constituido ni registrado como una persona jurídica autónoma, no gozando por ende de personería jurídica propia, pero siendo que desde sus inicios el Comité ha venido actuando económica y jurídicamente con absoluta independencia de la SNI, como una asociación no inscrita o un patrimonio autónomo, se entiende que la marca colectiva era de copropiedad de los miembros del Comité, de manera similar a otros bienes tangibles (v. gr. el antiguo inmueble institucional y mobiliario de oficina) e intangibles (v. gr. lemas comerciales) (...). En ningún momento estos bienes tangibles e intangibles integraron el patrimonio de la Sociedad Nacional de Industrias (...).

     108. Como se puede observar, pese a los pronunciamientos emitidos anteriormente por esta Comisión, la autonomía o no del Comité es un tema relativamente incierto en este estado del procedimiento, por lo que deberá ser objeto de análisis y dilucidación en el transcurso del mismo, de ahí que corresponde emplazar con la denuncia planteada no solo a la SNI, que es la persona jurídica que cuenta con capacidad procesal, sino también al Comité como parte involucrada e interesada en el resultado del procedimiento y probablemente susceptible de ser sancionada.

     109. Por lo tanto, esta Comisión considera que la denuncia debe ser entendida contra Backus, Cervesur, San Juan, Maltería Lima, la Confederación, el Comité y la SNI.

     III.3 El petitorio de la denunciante

     110. Para comprender el petitorio de las denunciantes conviene describir previamente lo establecido en el Decreto Legislativo Nº 701 respecto a los conceptos de "posición de dominio" y "abuso de posición de dominio". En tal sentido, el Decreto Legislativo Nº 701 señala lo siguiente:

     Artículo 4.- Se entiende que una o varias empresas gozan de una posición de dominio en el mercado, cuando pueden actuar de modo independiente con prescindencia de sus competidores, compradores, clientes o proveedores, debido a factores tales como la participación significativa de las empresas en los mercados respectivos, las características de la oferta y la demanda de los bienes o servicios, el desarrollo tecnológico o servicios involucrados, el acceso de competidores a fuentes de financiamiento y suministros, así como a redes de distribución.

     Artículo 5.- Se considera que existe abuso de posición de dominio en el mercado, cuando una o más empresas que se encuentran en la situación descrita en el artículo anterior, actúan de manera indebida, con el fin de obtener beneficios y causar perjuicios a otros, que no hubieran sido posibles, de no existir la posición de dominio.

     Son casos de abuso de posición de dominio:

     (a)     La negativa injustificada de satisfacer las demandas de compra o adquisición, o las ofertas de venta o prestación, de productos o servicios.

     (b)     La aplicación en las relaciones comerciales de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que coloquen a unos competidores en situación desventajosa frente a otros. No constituye abuso de posición de dominio el otorgamiento de descuentos y bonificaciones que correspondan a prácticas comerciales generalmente aceptadas, que se concedan u otorguen por determinadas circunstancias compensatorias, tales como pago anticipado, monto, volumen u otras y/o que se otorguen con carácter general, en todos los casos en que existan iguales condiciones;

     (c)     La subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a la costumbre mercantil, no guarden relación con el objeto de tales contratos;

     (d)     (Derogado)

     (e)     (Derogado)

     (f)     Otros casos de efecto equivalente.

     111. Ambev Perú denuncia los siguientes hechos como supuestos de abuso de posición de dominio:

     (i)     La negativa injustificada de acceso al SIE administrado por el Comité, lo que significa la imposición de barreras estratégicas de acceso al mercado, cuyo efecto exclusorio se encontraría tipificado en el literal f) del artículo 5 del Decreto Legislativo Nº 701.

     (ii)     La negativa injustificada a su incorporación al Comité con el fin de impedir su participación en el SIE, aprovechando el control que el Grupo Backus posee sobre el mencionado órgano social ⁽⁵¹⁾ , cuyo efecto exclusorio se encontraría tipificado en el literal f) del artículo 5 del Decreto Legislativo Nº 701.

     (iii)     (Los mismos hechos, pero desde un ángulo distinto, como) la negativa injustificada de contratar un sistema de intercambio y permuta de envases, supuesto tipificado en el literal a) del artículo 5 del Decreto Legislativo Nº 701.

     112. A criterio de esta Comisión, los tres hechos antes descritos constituyen en realidad una sola conducta: la negativa injustificada de acceso al SIE. En efecto, en primer lugar, la argumentada barrera estratégica no es otra que la negativa de acceso al SIE. En segundo lugar, el propósito de entrar al Comité por parte de Ambev Perú no es otro que utilizar las marcas colectivas y así acceder al SIE. Finalmente, el sistema de intercambio y permuta de envases no es otro que el SIE.

     113. La negativa injustificada de acceso al SIE se encontraría tipificada en el primer párrafo del artículo 5 del Decreto Legislativo Nº 701, por cuanto se trataría de una conducta ejecutada por un grupo económico dominante que estaría actuando de manera indebida (la negativa arbitraria), con el objetivo de obtener beneficios derivados de mantener su posición de dominio en el mercado de cerveza, en perjuicio de la competencia potencial representada por la supuesta entrada de Ambev Perú al mercado (el perjuicio sería el efecto exclusorio derivado de la conducta) ⁽⁵²⁾ .

     114. No obstante ello, para efectos de una tipificación más precisa es posible afirmar que el supuesto de negativa injustificada de acceso al SIE configuraría dos supuestos de infracción administrativa:

     (i)     un supuesto abuso de posición de dominio en la modalidad de imposición de barreras estratégicas de acceso al mercado, tipificado en el literal f) del artículo 5 del Decreto Legislativo Nº 701.

     (ii)     un supuesto de abuso de posición de dominio en la modalidad de negativa injustificada de trato, tipificado en el literal a) del artículo 5 del Decreto Legislativo Nº 701.

     El siguiente gráfico ilustra con claridad el petitorio de la denunciante:

     Para ver GRAFICO Nº 5 haga clic en: GRAFICO Nº 5

     115. Respecto a la pretensión principal señalada en el inciso (ii) del punto 7 de la presente resolución, y las pretensiones accesorias descritas en los incisos (i), (ii), (iii) y (v) del mismo punto, se advierte que dichos extremos dependen de que eventualmente la Comisión detecte una infracción al Decreto Legislativo Nº 701 y aplique la sanción correspondiente en la resolución que ponga fin a la primera instancia administrativa. En efecto, si la Comisión detecta una infracción procederá a aplicar la sanción respectiva y, de ser el caso, ordenará medidas correctivas aplicables al caso concreto.

     116. Con relación a la pretensión accesoria contenida en el inciso (iv) del punto 7 de la presente resolución, cabe señalar que la Secretaría Técnica tiene la obligación legal de monitorear y vigilar permanentemente el buen funcionamiento del proceso competitivo en los diferentes mercados.

     117. Por otro lado, mediante escrito del 17 de febrero del presente año Ambev Perú ha ampliado su denuncia señalando que las empresas del Grupo Backus estarían obligando a las empresas dedicadas a la venta y reventa de sus productos (cervezas, gaseosas, etc.) a celebrar contratos de venta exclusiva, incluyendo cláusulas que impedirían la publicidad y comercialización de productos distintos a los producidos por las empresas del mencionado grupo económico. Esta conducta constituiría un supuesto de abuso de posición de dominio en la modalidad de restricción vertical tipificado en el literal f) del artículo 5 del Decreto Legislativo Nº 701.

     118. Respecto a las pretensiones accesorias formuladas en la ampliación de denuncia, descritas en los incisos (i), (ii) y (iii) del punto 16 de la presente resolución, se advierte que dichos extremos dependen de que eventualmente la Comisión detecte una infracción al Decreto Legislativo Nº 701 y aplique la sanción correspondiente en la resolución que ponga fin a la primera instancia administrativa. En efecto, si la Comisión detecta una infracción procederá a aplicar la sanción respectiva y, de ser el caso, ordenará medidas correctivas aplicables al caso concreto.

     119. Por las consideraciones expuestas, esta Comisión considera que el petitorio de la denunciante queda configurado de la siguiente manera:

     (a)     Denuncia por un supuesto abuso de posición de dominio en la modalidad de negativa injustificada de acceso al SIE, tipificado en el primer párrafo del artículo 5 del Decreto Legislativo Nº 701 y, que podría ser entendido a su vez como:

               (a.1)     un supuesto abuso de posición de dominio en la modalidad de imposición de barreras estratégicas de acceso al mercado, tipificado en el literal f) del artículo 5 del Decreto Legislativo Nº 701.

               (a.2)     un supuesto abuso de posición de dominio en la modalidad de negativa injustificada de trato, tipificado en el literal a) del artículo 5 del Decreto Legislativo Nº 701.

     (b)     Denuncia por abuso de posición de dominio en la modalidad de acuerdos verticales de venta exclusiva, tipificado en el literal f) del artículo 5 del Decreto Legislativo Nº 701.

     III.4.     Admisión a trámite de los extremos del petitorio

     III.4.1. Análisis de admisibilidad

     120. En lo que concierne al cumplimiento de los presupuestos de admisibilidad corresponde señalar que la empresa denunciante ha cumplido con los requisitos formales exigidos por el Texto Único de Procedimientos Administrativos - TUPA de Indecopi, aprobado por Decreto Supremo 110-2002-PCM.

     III.4.2. Análisis de procedencia

     121. En este punto corresponde evaluar si la Comisión es competente para analizar los extremos denunciados y si estos deben ser admitidos a trámite debido a la presencia de indicios razonables de violación de las normas de defensa de la competencia, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 15 del Decreto Legislativo Nº 701.

     Resulta pertinente recalcar que se admitirá a trámite cuando se aprecie, por lo menos superficialmente, la presencia de uno o más indicios que hagan probable la existencia de una infracción administrativa, o cuando existan dudas razonables acerca de la comisión de la infracción.

     122. En ese sentido, a continuación se procede a analizar si la Comisión es competente para conocer una denuncia por abuso de posición de dominio por la negativa injustificada de acceso al SIE y los acuerdos verticales de venta exclusiva.

     III.4.2.1 Competencia

     123. En anteriores pronunciamientos, la Comisión ha señalado que, de acuerdo al ordenamiento jurídico vigente, es competente solo para conocer denuncias por abuso de posición de dominio que tengan el objeto y efecto de desplazar a la competencia actual y potencial, dificultando para dicho fin la permanencia o ingreso de los competidores a un mercado relevante determinado (prácticas exclusorias).

     124. En este sentido, la denuncia debe contener hechos que traduzcan un abuso de una posición de dominio por parte de las empresas y entes denunciados cuyos efectos sean exclusorios y traduzcan un perjuicio para la denunciante en el mercado de la cerveza ⁽⁵³⁾ .

     125. Sobre el particular, en el marco teórico de la presente resolución se ha señalado que el abuso de posición de dominio en las modalidades de barreras estratégicas a la entrada (en general) y acuerdos verticales de venta exclusiva (en particular), en determinados supuestos, tienen el efecto de excluir de manera anticompetitiva a la competencia potencial del mercado relevante.

     126. Por lo tanto, esta Comisión considera que es competente para conocer los extremos denunciados por Ambev Perú respecto de la negativa de acceso al SIE (imposición de barreras estratégicas) y la celebración de acuerdos verticales de venta exclusiva por parte de las empresas e instituciones denunciadas.

     127. Corresponde analizar a continuación si existen indicios razonables para suponer como probablemente ciertas las conductas denunciadas.

     III.4.2.2 Indicios de infracción al Decreto Legislativo Nº 701

     a) La posición de dominio de las empresas denunciadas

     128. De manera previa al análisis de la existencia de indicios razonables respecto a la comisión de las conductas denunciadas (negativa de acceso al SIE y celebración de contratos de venta exclusiva) corresponde verificar la existencia de indicios razonables respecto a la tenencia de posición de dominio por parte de las empresas del Grupo Backus.

     129. La existencia de posición de dominio depende de factores tales como la participación de la denunciada en el mercado, las condiciones de acceso al mismo, las características de la producción, la existencia de exceso de capacidad, la situación del mercado (estable o en crecimiento), las barreras legales a la entrada, entre otros.

     130. Una participación de mercado alta o estable en el tiempo no evidencia por sí sola posición de dominio, a no ser que existan barreras de acceso que limiten la competencia potencial. Dichas barreras deben evaluarse en términos del costo y del tiempo relativo que tomará a las empresas el entrar al mercado, y en función a la probabilidad de que los potenciales entrantes estén dispuestos a correr con el costo y el riesgo que ello implica.

     131. Al respecto, el artículo 4 del Decreto Legislativo Nº 701 establece que:

     Se entiende que una o varias empresas gozan de una posición de dominio en el mercado, cuando pueden actuar de modo independiente con prescindencia de sus competidores, compradores, clientes o proveedores, debido a factores tales como la participación significativa de las empresas en los mercados respectivos, las características de la oferta y la demanda de los bienes o servicios, el desarrollo tecnológico o servicios involucrados, el acceso de competidores a fuentes de financiamiento y suministros, así como a redes de distribución.

     132. Respecto a la supuesta posición dominante del Grupo Backus, la empresa denunciante ha afirmado que este concentra casi el 100% del mercado de cerveza en el Perú. En efecto, en su escrito de denuncia Ambev Perú señaló:

     En los últimos diez (10) años, el mercado cervecero peruano registró un intensivo proceso de concentración empresarial que llevó a que a finales de los noventa un solo grupo empresarial concentrara casi el 100% del mercado de cerveza peruano: el Grupo Backus...

     133. Ambev Perú reforzó su afirmación en virtud de información estadística que acreditaría que a lo largo del tiempo, el mercado nacional de cervezas sufrió un proceso de concentración empresarial, la producción anual de cerveza ha disminuido (-21% entre 1995 y 2002 ⁽⁵⁴⁾ ), el precio de sus productos ha aumentando (al respecto la denunciante señala que el precio en el Perú es uno de los más altos de la región) y la inversión en publicidad también ha disminuido (-38.5% entre 1996 y 2003 ⁽⁵⁵⁾ ).

     134. Un paso previo a la determinación de la existencia de una posición de dominio es la determinación del mercado relevante en donde la empresa o grupo económico denunciado ostentaría tal posición de privilegio en el mercado. A su vez, el mercado relevante se define en función de un producto relevante (el producto analizado y sus sustitutos) y un ámbito geográfico relevante (área geográfica de factibles alternativas de provisión del producto relevante).

     135. Para el presente caso, respecto al producto relevante, resulta razonable que este sea la cerveza, dadas las preferencias del consumidor peruano por la misma y la diferencia de características (sabor, grado alcohólico, patrones de consumo, etc.) entre este producto y otras bebidas alcohólicas. Respecto al ámbito geográfico relevante, resulta razonable que este sea el territorio peruano considerando los altos costos de transporte asociados al traslado de un producto de bajo valor en relación a su volumen y a la escasa evidencia de transacciones de comercio exterior en este mercado (tanto importaciones desde otros países como exportaciones desde el Perú). Sobre esto último, como se aprecia del Cuadro Nº 1, a lo largo del periodo 1995-2002 el ratio importación/producción local no ha superado el orden de 0.3% y el ratio exportación/producción local el orden de 0.8%.

     Para ver CUADRO Nº 1 haga clic en: CUADRO Nº 1

     136. De lo anterior esta Comisión considera que existen indicios razonables, en este momento del procedimiento, de que el mercado relevante está delimitado a la venta de cerveza en el Perú. Lo anterior sin perjuicio de que dentro del procedimiento y en virtud del análisis de mayores elementos de juicio se demuestre que el mercado relevante incluye productos sustitutos de la cerveza y/o está referido a un ámbito geográfico diferente al del territorio geográfico nacional.

     137. Respecto a la supuesta posición de dominio del Grupo Backus en el mercado de venta de cerveza en el Perú cabe analizar a continuación, siguiendo los criterios tradicionales para dicha evaluación, la participación de mercado del grupo económico denunciado, los niveles de concentración del mercado y la existencia de barreras a la entrada, con objeto de determinar si existen indicios razonables de que el Grupo Backus ostenta posición de dominio en el mercado relevante antes señalado.

     138. En cuanto a la participación de mercado del grupo económico denunciado, se tiene que en la actualidad el mismo está compuesto por las tres más importantes productoras de cerveza en el territorio nacional: Unión de Cervecerías Peruanas Backus y Johnston S.A.A., Cervecería San Juan S.A.A. y Cía. Cervecera del Sur del Perú S.A., que concentran casi la totalidad de la producción de cerveza en el Perú ⁽⁵⁶⁾ . En el Anexo Nº 1 se presenta, sobre la base de información estadística del Instituto Nacional de Estadística e Informática (INEI), la evolución de las ventas y de las participaciones de mercado de las empresas cerveceras nacionales y de sus respectivos grupos económicos en el período 1990-2001. Del mismo se puede apreciar el proceso de concentración experimentado por la industria, primero, mediante la adquisición del control de la Compañía Nacional de Cerveza S.A. y la Sociedad Cervecera de Trujillo S.A. por parte del Grupo Backus en 1994 y posteriormente mediante la adquisición de Cervecera del Sur del Perú S.A. por el mismo grupo empresarial en el 2000, que ha determinado que en la actualidad Backus posea el 100% del mercado y, por ende, que este sea uno altamente concentrado (IHH=10 000) ⁽⁵⁷⁾ .

     139. La calidad de monopolio o cuasi monopolio de Backus quedaría confirmada por el propio grupo económico que señaló en su escrito de solicitud de conciliación del 27 de enero de 2004 remitido al Centro de Resolución de Conflictos de Miraflores que "actualmente Backus es el fabricante del 100% de la cerveza nacional , produciendo y comercializando cerveza de las marcas Cristal, Pilsen Callao, Pilsen Trujillo, Cuzqueña, Arequipeña, San Juan, entre otras, a nivel nacional". (El subrayado es nuestro).

     140. En el mismo sentido se han pronunciado empresas como la clasificadora de riesgo Apoyo & Asociados Internacionales S.A.C., quien en el análisis de riesgo realizado para la Unión de Cervecerías Peruanas Backus y Johnston S.A.A. en octubre de 2003 señaló que:

     "El Grupo Backus es el único grupo cervecero del país que posee más del 99% del mercado nacional a través de sus tres empresas productoras: Unión de Cervecerías Peruanas Backus y Johnston S.A.A. (83.0%), Cervesur (15.2%) y San Juan (1.8%). El saldo (menos del 1% del mercado) es abastecido por cervezas importadas principalmente de Holanda (Heineken), Alemania (Holsten y Dressler), y México (Corona)".

     (...)

     Luego de sucesivas adquisiciones y fusiones, el Grupo Backus mantiene el monopolio del mercado cervecero nacional (...)" ⁽⁵⁸⁾ . (El subrayado es nuestro).

     141. Hasta este momento, la alta participación de mercado de Backus que determinaría que este grupo empresarial es un monopolio o cuasi monopolio en la venta de cerveza en el territorio nacional, resulta un indicio razonable fuerte de la tenencia de posición de dominio por parte del grupo económico en cuestión ⁽⁵⁹⁾ .

     142. Adicionalmente a la evaluación de la participación de mercado al momento de analizar la existencia de una posición de dominio en determinado mercado relevante, resulta necesario evaluar la existencia de barreras a la entrada. El análisis de barreras a la entrada se da respecto a que la existencia de altas o medianas barreras a la entrada de nuevos competidores representaría la posibilidad para la empresa dominante de ejercer su poder de mercado o abusar de dicha posición de dominio, puesto que no recibirá una respuesta competitiva de un potencial entrante, que discipline su comportamiento, en el corto o mediano plazo.

     143. En el presente mercado, a criterio de esta Comisión, la posibilidad de ingreso de un nuevo competidor involucra altas necesidades de inversión en la adquisición de activos productivos, en el establecimiento de una red de distribución y en la introducción de nuevos productos.

     144. Sobre esta materia, de acuerdo a Apoyo & Asociados Internacionales S.A.C.:

     "[Backus] Cuenta con una amplia capacidad de producción descentralizada (10.3 millones de Hl) distribuidas en seis plantas productivas (incluyendo a sus subsidiarias Cervesur y Cervecería San Juan), que le permite duplicar su actual nivel de producción.

     (...)

     Asimismo, cuenta con una fuerza importante de distribución considerada como una de las más amplias del país, llegando semanalmente a más de 294 mil puntos de venta en todo el territorio peruano, y ejerciendo control directo del 70% de sus canales mayoristas a quienes les proporciona facilidades como activos, vehículos, etc. Lo anterior, sumado al liderazgo de sus marcas, así como la alta carga impositiva a la cerveza (siendo el Perú uno de los países menos competitivos por este concepto), permiten crear barreras de entrada naturales para los potenciales competidores extranjeros. Actualmente, Backus cuenta con seis plantas en todo el territorio nacional que le permite operar eficientemente (el transporte es un componente importante del costo). La baja utilización de la planta (57.5%) la coloca en una posición ventajosa para expandir su mercado sin mayor requerimiento de inversión.

     (...)

     Con una participación de casi el 100% del mercado nacional, el Grupo Backus ha creado fuertes barreras de entrada para un posible competidor extranjero , dados los elevados costos que implica establecer una red de distribución y de ingresar una nueva marca al mercado peruano.

     (...)

     Respecto de los canales de distribución, la Compañía cuenta con 53 centros de distribución y 143 canales mayoristas a nivel nacional. Además, mantiene una estructura organizada de 550 territorios de venta con 535 vehículos de reparto, lo que le permite llegar a 294 mil puntos de venta semanales en todo el Perú. El Grupo Backus se caracteriza por tener una integración vertical a través de sus empresas afiliadas que le proveen total o parcialmente de malta, botellas, cajas plásticas y etiquetas" ⁽⁶⁰⁾ .

     (el resaltado es nuestro)

     145. La tenencia de un sistema de distribución desarrollado, de capacidad de producción en plantas descentralizadas en distintos puntos del país, de capacidad instalada ociosa y la identificación de los consumidores con las marcas de la empresa, en efecto, a entender de esta comisión, representan ventajas para el agente económico establecido en el mercado nacional de cerveza (Backus) y representan indicios razonables de que este ostenta una posición dominante en dicho mercado.

     146. Como ejemplo de los altos costos en los que una empresa debería incurrir a efectos de ingresar a operar en el mercado de producción y venta de cerveza, basta hacer referencia a algunos datos de la industria que dan cuenta de los volúmenes de inversión necesarios para competir en este mercado como que (i) la valorización de Backus es del orden de US$ 1,500 millones ⁽⁶¹⁾ ; (ii) la adquisición de Cía. Cervecera del Sur S.A.A. en el 2000 se dio por US$ 164 millones incluyendo la adquisición de activos de una embotelladora (Embotelladora Frontera) ⁽⁶²⁾ ; o que (iii) Ambev tiene planes de inversión del orden de US$ 80 millones en la adquisición de una red de distribución en el norte del país (inversión ya realizada en la adquisición de Embotelladora Rivera) y la construcción de su planta de producción en Lima ⁽⁶³⁾ .

     147. Considerando la alta participación de mercado de la denunciada; el alto grado de concentración de la industria; la tenencia por parte de Backus de un sistema de distribución desarrollado, capacidad productiva significativa y, en general, los altos costos de ingreso al mercado, esta comisión concluye la presente sección declarando que existen indicios razonables respecto a que Backus ostenta posición de dominio en el mercado de venta de cerveza en el Perú.

     b) Denuncia por imposición de barreras estratégicas de acceso al mercado

     148. Respecto a este extremo de la denuncia, Ambev Perú ha afirmado que las empresas del Grupo Backus han abusado de su posición de dominio al negar su acceso al SIE a través del uso de las marcas colectivas que administra el comité.

     Para tal fin el Grupo Backus habría utilizado el control exclusivo que ejerce sobre dicho órgano de la SNI para impedir a Ambev Perú su ingreso formal como miembro del comité.

     149. No obstante que las conductas deben ser evaluadas en conjunto, para un mejor análisis de la estrategia anticompetitiva denunciada se ha considerado que esta podría ser analizada dividiendo tal estrategia en dos etapas complementarias entre sí. Así tenemos:

     •     Una primera etapa en la cual el Grupo Backus se estaría negando a incorporar a la denunciante como miembro del comité, aprovechándose para ello del control que ejerce sobre dicho órgano. Lo cual resultaría relevante si tenemos en cuenta que solo los miembros del comité pueden hacer uso de las Marcas Colectivas que permiten el sistema de libre intercambiabilidad de envases; y

     •     Una segunda etapa en la cual se estarían transfiriendo las Marcas Colectivas del Comité a favor de la Confederación conformada íntegramente por empresas del mismo Grupo Backus, con el fin posiblemente de cerrar definitivamente el acceso de la denunciante al SIE.

     150. Con relación a la primera etapa, Ambev Perú ha señalado que hizo pública su intención de ingresar al mercado peruano de cerveza en febrero de 2003. Por ello el 22 de mayo del mismo año solicitó su incorporación como miembro de la SNI, gremio que mediante comunicación del 5 de mayo de 2003 informó a la denunciante que su solicitud había sido aprobada por la Comisión de Admisión de Asociados, siendo incorporada a dicha institución en calidad de miembro adherente. En el anexo de dicha misiva la SNI señaló que:

     "...le comunicamos, que su actividad como empresa dedicada a la comercialización de cerveza, etc., está considerada en el rubro de la Clasificación Industrial Uniforme de las Naciones Unidas (CIIU) con los guarismos: 1553-5122".

     151. Luego de su incorporación a la SNI, mediante carta del 26 de mayo de 2003 la denunciante solicitó su ingreso al Comité, en virtud de lo estipulado en el artículo 14 del Estatuto de la SNI, el cual prescribe que "Los miembros adherentes gozarán de los mismos derechos y beneficios establecidos para los miembros industriales, con excepción del derecho de elegir, ser elegido y participar en las Asambleas Generales".

     152. Con relación a lo anterior, mediante comunicación del 10 de julio de 2003 el presidente del Comité informó a la denunciante que en sesión ordinaria del 7 de julio del mismo año se había resuelto por unanimidad denegar la incorporación de Ambev Perú como miembro del Comité, porque "no elaboran ni embotellan cerveza en el Perú".

     Sobre dicho argumento, Ambev Perú ha sostenido que para elaborar y embotellar cerveza en el mercado peruano se requeriría participar en el SIE administrado por el Comité, puesto que más del 80% de la cerveza consumida en el Perú ⁽⁶⁴⁾ se comercializa a través de los envases protegidos con las marcas colectivas 003 y 007. En tal sentido, una empresa entrante como Ambev Perú no podría iniciar sus actividades de producción y envasado de cerveza sin las licencias sobre dichas marcas, pues estarían excluidos de una porción importante del mercado de cerveza.

     153. Ante la negativa de ingreso, el 16 de setiembre de 2003 Ambev Perú solicitó al Comité que reconsidere su decisión argumentando que ni el Estatuto de la SNI ni del Comité exigen como un requisito de ingreso, el que las empresas elaboren o embotellen cerveza en el Perú al momento de presentar su solicitud de incorporación. Además, agregó que el artículo sexto del Estatuto del Comité solo exige para el ingreso de los nuevos miembros los siguientes requisitos:

     Estatuto del Comité

     Artículo sexto.- La Compañía que desee ser miembro del Comité requiere:

     a) Pertenecer a la Sociedad de Industrias.

     b) Presentar solicitud de admisión al Comité.

     c) Obtener pronunciamiento aprobatorio del Directorio del Comité.

     154. Asimismo, la denunciante reiteró que en virtud del artículo 14 del Estatuto de la SNI se reconocía a los miembros adherentes los mismos derechos y beneficios que les eran reconocidos a los miembros industriales del gremio de industriales, a excepción de los derechos políticos de elegir, ser elegido y participar en las asambleas generales de socios. En este sentido, la denunciante enfatizó que el literal c) del artículo 5 del Estatuto de la SNI, que es de aplicación a los miembros adherentes, establece de manera expresa que:

     Estatuto de la SNI

      Artículo 5

     Son derechos de los miembros industriales:

     (...)

     c)     Integrar los Comités Gremiales de acuerdo al Estatuto o Reglamentos correspondientes y ser elegidos como miembros de sus Mesas Directivas, y como representantes ante el Consejo Directivo de la Sociedad.

     155. En respuesta a dichos argumentos, mediante carta del 25 de setiembre de 2003 el Comité reiteró su decisión de negar a Ambev Perú el acceso al mencionado gremio, argumentando que la negativa de acceso se encontraba sustentada en los artículos 4 y 26 de los Estatutos de la SNI. Al respecto, señaló que de la interpretación de tales normas se infería que para ser miembro industrial y participar en los Comités Gremiales se requiere que el interesado haya iniciado actividades industriales, en un caso, y en el otro, que produzca un porcentaje determinado de la actividad correspondiente en el Perú, es decir, la elaboración de cervezas.

     156. Sobre tales argumentos, la denunciante ha sostenido que de la lectura de la cláusula 4 del Estatuto de la SNI se advierte que dicha disposición sólo se refiere a aquellos requisitos exigibles para ser considerado miembro industrial de la SNI y no a los requisitos para integrar comités gremiales. Ello, sin embargo, no negaría la posibilidad de que exista otra clase de miembros dentro de ella, como es el caso de los miembros adherentes, ni negaría la posibilidad de otorgarles a dichos miembros los mismos derechos y beneficios que corresponden a los miembros industriales (a excepción de los derechos políticos). Por ello, el artículo 4 debería ser interpretado de manera sistemática con lo dispuesto en los artículos 5 y 14 del mencionado dispositivo estatutario.

     El artículo 4 dispone lo siguiente:

     Estatuto de la SNI

      Artículo 4

     Podrán ser miembros industriales, las personas naturales o jurídicas, establecidas en el territorio nacional, que sean industriales manufactureros, de acuerdo con la Clasificación Industrial Internacional Uniforme de las Naciones Unidas -CIIU-, y que posean su respectivo Registro o la Constancia oficial que se exija para iniciar sus actividades, y que hayan iniciado éstas, deseen incorporarse a la Sociedad y sean aceptadas por la Institución.

     (el subrayado es nuestro)

     157. Respecto al segundo requisito, la denunciante ha sostenido que el artículo 26 del Estatuto de la SNI se estaría refiriendo solo a los requisitos de participación de mercado para efectos de constituir Comités Gremiales y que de ninguna manera se trataría de requisitos para integrar o ser incorporados como miembros de tales comités. En efecto, el artículo 26 dispone que:

     Estatuto de la SNI

      Artículo 26

     Los miembros industriales de la Sociedad que ejerzan la misma industria o actividades afines, pueden constituir su propio Comité Gremial, tomando como base la Clasificación de la Clase CIIU de las Naciones Unidas que esté vigente, previa aprobación del Comité Ejecutivo, y su ratificación por el Consejo Directivo. Son requisitos para los Comités Gremiales, contar por lo menos, con tres miembros dedicados a la misma actividad y cuya producción en conjunto, represente más de 50% de la correspondiente actividad respectiva en el país.

     Excepcionalmente, se podrán constituir Comités Gremiales, con un mínimo de dos miembros industriales, siempre y cuando, entre las dos empresas, superen el 60% de la actividad correspondiente en el país.

     También se podrá constituir Comités Gremiales con un mínimo de dos miembros, que no alcancen en conjunto más del 50% de la producción nacional, siempre y cuando, una empresa cuya actividad industrial, corresponda al Sector del Comité, supere el 40% de la producción nacional y no desee integrar el Comité.

     Asimismo, se podrá constituir Comités Gremiales, tomando como base la Clasificación de la Clase CIIU, cuando existan miembros industriales registrados en la Sociedad, cuya producción, en conjunto, exceda el 50% de la correspondiente a la actividad respectiva en el país, debiendo mantenerse el requisito de que integren el Comité, por lo menos, 3 miembros.

     (...)

     (el subrayado es nuestro)

     158. Ante la reiterada negativa de los miembros del Comité, la denunciante remitió la carta del 18 de diciembre de 2003, en la cual solicitó al Comité detallar con precisión cuál era "el porcentaje de la actividad" que habían establecido como un requisito para ser incorporada a dicho gremio, a pesar de su discrepancia con respecto a la racionalidad y legalidad de dicho requisito. Asimismo, solicitó al Comité que autorice a la empresa Owens Illinois la fabricación de 10 000 envases de vidrio color ámbar de 620 ml. identificados con las Marcas Colectivas 003 y 007, con la finalidad de producir cerveza y hacer viable su incorporación al Comité, sin retrasar injustificadamente el inicio de sus operaciones, poniendo énfasis en que los mencionados envases serían utilizados solo para sus operaciones de prueba.

     159. Mediante Carta Notarial del 14 de enero de 2003 el Comité reiteró su negativa de incorporar a Ambev Perú al mencionado gremio, argumentando que para integrar el Comité se requiere (i) ser socio industrial de la SNI y (ii) desarrollar o ejercer en el Perú las industrias cerveceras o malteras. Asimismo, manifestó que no tiene la facultad de autorizar a las empresas la fabricación de ningún tipo de envases, razón por la cual no tendría ninguna responsabilidad por el eventual retraso de las operaciones de la denunciante.

     160. Una primera aproximación podría dar a entender que la negativa del Grupo Backus, negativa expresada a través del Comité, no estaría fundada en las disposiciones estatutarias del propio Comité, sino más bien de la interpretación de normas estatutarias de la SNI, donde precisamente Ambev Perú ya es miembro. Es así que, de manera preliminar, no parecería claro por qué razón no se permite el acceso de Ambev Perú al Comité sobre la base únicamente de las disposiciones estatutarias de este órgano social.

     Lo anterior pondría en evidencia que, dado que los requisitos para ser miembro del Comité son bastante laxos, la única forma de evitar la entrada de Ambev Perú a este órgano social sería recurriendo posiblemente a los requisitos para ser miembro de la SNI o para constituir un comité gremial.

     161. En síntesis, en esta primera etapa, la negativa sistemática del Grupo Backus de incorporar a la denunciante en el seno del Comité podría hacer inferir la existencia de un indicio razonable que revelaría la intención de las empresas denunciadas de impedir el acceso de Ambev Perú al sistema de intercambiabilidad de envases (SIE) a través de su exclusión del Comité.

     162. Esta Comisión considera que la negativa de acceso al Comité no es tanto por el Comité en sí mismo, sino debido a que este es titular de las Marcas Colectivas y solo a través de estas se accede al SIE. De modo que la intención de la empresa Ambev Perú sería ingresar al Comité solo para acceder a las Marcas Colectivas y así automáticamente formar parte del SIE. Precisamente por tal razón, la otra estrategia que estaría implementando el Grupo Backus sería transferir las Marcas Colectivas con el único propósito de impedir a Ambev Perú su acceso al SIE.

     163. En efecto, respecto de la segunda etapa de la estrategia denunciada ⁽⁶⁵⁾ , Ambev Perú ha señalado que el Grupo Backus habría aprovechado su control absoluto sobre el Comité para transferir las Marcas Colectivas a una Confederación constituida por empresas del mencionado grupo económico (Backus, Cervesur y San Juan), con la finalidad de impedir definitivamente que las Marcas Colectivas sean utilizadas por la denunciante y así cerrar su acceso al SIE.

     164. Por un lado, la denunciante ha manifestado su extrañeza respecto a que el 23 de setiembre de 2003 (fecha posterior a la presentación de la solicitud de Ambev Perú para incorporarse al Comité) las empresas denunciadas hayan constituido una Confederación conformada solo por empresas del Grupo Backus ⁽⁶⁶⁾ , cuyos estatutos, según la denunciante, habrían sido elaborados con la única finalidad de impedir que Ambev Perú pueda integrar la mencionada asociación civil y, por lo tanto, evitar el uso de las Marcas Colectivas si se ejecuta su transferencia a favor de dicha Confederación. En efecto, el artículo 7 de los Estatutos de la Confederación que a continuación se transcribe estipula que:

     Artículo 7.- Serán admitidos como asociados aquellos [sic] personas naturales o jurídicas que a juicio del Consejo Directivo, hayan coadyuvado a lograr los objetivos de la mismo [sic], es decir, hayan contribuido decisivo [sic] e históricamente al desarrollo de las marcas y signos distintivos pertenecientes a la industria cervecera nacional, haciendo que dichos signos alcancen, como producto de su esfuerzo e inversión, notoriedad, renombre y bien ganado prestigio entre los consumidores nacionales y extranjeros.

     (el subrayado es nuestro)

     165. De otro lado, si bien la constitución de la Confederación no sería cuestionable por sí misma, resulta bastante extraño el hecho de que se haya celebrado un contrato con la Confederación, recientemente creada, transfiriéndole las Marcas Colectivas en las cuales se sustenta el SIE. Al parecer, esta operación se habría realizado con el único propósito de impedirle a Ambev Perú la utilización de las Marcas Colectivas, dado que realmente no habría un cambio de titularidad respecto de las marcas: los miembros del Comité son los mismos miembros de la Confederación.

     166. El 4 de diciembre de 2003 se suscribió un Contrato de Transferencia ⁽⁶⁷⁾ de Marcas Colectivas entre el Comité y la Confederación. En el mencionado contrato se establece que el Comité es titular de las Marcas Colectivas 002, 003 y 007 y que el objeto del contrato es la transferencia del registro de las mencionadas marcas del Comité a favor de la Confederación, a un precio "simbólico" por cada una de las Marcas Colectivas. Asimismo, se establece que las empresas que conforman el Comité y la Confederación son las mismas, siendo las únicas que pueden hacer uso de las tales marcas, tal como lo estipulan las cláusulas del contrato citadas a continuación:

     TERCERA: Las partes convienen que el precio por la transferencia de cada uno de los registros se fija en la suma simbólica de US$ 1.00 (UN DÓLAR AMERICANO).

     CUARTA: Dando cumplimiento a los requisitos señalados en el artículo 199 de la Ley de Propiedad Industrial - Decreto Legislativo Nº 823, se establece que el uso de las marcas colectivas objeto del presente contrato quedará reservado a las empresas integrantes de EL COMITÉ [sic], las cuales resultan ser las mismas que integran LA CONFEDERACION (...)

     (el subrayado es nuestro)

     167. La celebración del Contrato de Transferencia de Marcas Colectivas podría formar parte de una estrategia desarrollada por el Grupo Backus con el fin de impedir que Ambev Perú acceda al uso de las Marcas Colectivas. Así, de operar la transferencia, no tendría sentido que posteriormente se acepte el ingreso de la denunciante al Comité pues el efecto seguiría siendo el mismo: la negativa de acceso al sistema de intercambiabilidad de envases (SIE).

     168. Del análisis conjunto de los hechos relatados existen indicios suficientes para presumir que el Grupo Backus podría estar desarrollando una serie de actos destinados a impedir que Ambev Perú acceda al SIE, lo cual podría constituir una infracción al Decreto Legislativo Nº 701.

     169. Por lo tanto, corresponde admitir a trámite el extremo de la denuncia presentada por Ambev Perú contra Backus, Cervesur, Maltería Lima, San Juan, la Confederación, el Comité y la SNI por presunto abuso de posición de dominio en la modalidad de negativa de acceso al SIE en perjuicio de Ambev Perú, de conformidad con lo establecido en el primer párrafo del artículo 5 del Decreto Legislativo Nº 701, así como en los literales a) y f) de dicho artículo.

     c) Acuerdos verticales de venta exclusiva

     170. Con relación a este extremo, la denunciante ha argumentado que existen indicios de que Backus (y probablemente el resto de empresas integrantes del Grupo Backus ⁽⁶⁸⁾ ), luego de haber tomado conocimiento de la entrada de Ambev Perú al mercado peruano, habría estado cerrando el acceso de dicha empresa a los puntos de venta de cerveza (bodegas, restaurantes, licorerías, etc.).

     171. En efecto, la denunciante ha argumentado que las empresas del Grupo Backus, abusando de su posición de dominio, estarían obligando a los distribuidores minoristas a celebrar contratos de venta exclusiva de los productos elaborados y comercializados por dichas empresas, en los cuales se habrían incluido cláusulas prohibiendo la comercialización y publicidad de cualquier otra marca.

     172. Sobre el particular, la denunciante ha presentado copia de los contratos de exclusividad que Backus habría celebrado con sus distribuidores minoristas, los cuales se habrían suscrito entre junio y julio de 2003, esto es, luego de que Ambev presentara su solicitud de incorporación al Comité de la SNI. La denunciante ha señalado que Backus no había celebrado dichos contratos anteriormente por cuanto consideraba que los establecimientos comerciales y los consumidores estaban atados a los productos fabricados por Backus.

     173. La denunciante ha manifestado que los referidos contratos expresamente establecen como obligación principal que los establecimientos comerciales no vendan, publiciten o permitan la promoción de marcas de cerveza distinta a las producidas por el Grupo Backus en sus locales comerciales. En efecto, la cláusula Segunda de los contratos de exclusividad señalan que:

      SEGUNDA.- Por el presente acto, EL CLIENTE se obliga a vender en forma exclusiva en EL LOCAL (...), así como en todas las actividades que se realicen en él, los productos elaborados y comercializados por LA CERVECERÍA (...); quedando prohibida la venta y publicidad de cualquier otra marca de cerveza.

     La exclusividad materia del presente contrato comprende los siete días de cada semana, en todas las actividades normales y eventos extraordinarios, presentaciones artísticas, servicios de restaurantes, etc., que tenga a su cargo o sean organizadas por EL CLIENTE y/o terceras personas en EL LOCAL indicado en la cláusula primera, así como en el caso de que esta ceda su local a otras personas o el uso de su nombre comercial.

     174. Según la denunciante, la finalidad anticompetitiva de excluir a Ambev Perú de los principales canales de distribución a través de la celebración de dichos contratos quedaría corroborada según lo expresado en la cláusula tercera:

      TERCERA.- En atención a lo expuesto en las cláusulas anteriores, LA CERVECERÍA y EL CLIENTE convienen que los únicos productos que se expenderán y publicitarán, ya sea mediante ventas o mediante promociones, obsequios y exhibición, serán los enumerados en la cláusula segunda, por consiguiente en EL LOCAL (...), no podrá expenderse, publicitarse, promocionarse, ni permitir el obsequio, degustación y/o de las cervezas que no sean las fabricadas por LA CERVECERÍA (...)

     175. Adicionalmente, la denunciante ha sostenido que la intención exclusoria del Grupo Backus se observa también en las siguientes obligaciones contenidas en el contrato de exclusividad: (i) el contrato no solo surte efectos sobre las partes contratantes, sino que en caso se transfiera o entregue en uso el establecimiento comercial a un tercero, el distribuidor deberá comunicar al tercero la existencia del convenio de exclusividad, es decir, que la transferencia del negocio continuaría sujeta al convenio de exclusividad celebrado anteriormente; y, (ii) la obligación del distribuidor de extender los efectos del contrato de exclusividad a futuros establecimientos o locales comerciales que inaugure, sin que ello signifique la obligación de una contraprestación adicional a cargo del Grupo Backus.

     176. Por otro lado, Ambev Perú señala que si bien los contratos de exclusividad tienen un plazo de duración de tres años, dicho plazo en realidad no es tal porque en la práctica se extienden por un periodo más debido a que se ha pactado una prórroga automática del contrato si al vencimiento del referido plazo la distribuidora minorista no ha adquirido un determinado número de cajas de cerveza de los mayoristas autorizados por Backus, prórroga que durará hasta por el tiempo que resulte necesario para cumplir con dicha cantidad de cajas.

     177. En efecto, sobre este punto la denunciante ha sostenido que probablemente en muchos casos el número de cajas exigido en los contratos de exclusividad podría resultar muy alto en comparación con aquel monto que regularmente comercialice el distribuidor minorista obligado por el contrato, por lo tanto, el volumen mínimo de venta establecido podría estar actuando como un mecanismo para asegurar la exclusión de los competidores respecto a dicho punto de venta por un plazo mayor a los tres años estipulados.

     178. La denunciante ha sostenido que los supuestos beneficios que reciben los distribuidores minoristas por la suscripción de los mencionados contratos de exclusividad, no son otros que seguir recibiendo el suministro de los productos que Backus fabrica y comercializa de manera monopólica. En efecto, a pesar de que el contrato prescribe que Backus entregará como contraprestación por el convenio de exclusividad un determinado número de cervezas a título gratuito, según la denunciante, dicho monto sería equivalente, dependiendo del caso, a un 2% ó 4% del número de cajas que como mínimo el distribuidor minorista está obligado a vender.

     179. En otras palabras, la denunciante sostiene que los operadores de los establecimientos minoristas no estarían recibiendo mayores beneficios por obligarse a la venta exclusiva de las marcas de cervezas que produce el Grupo Backus, como por ejemplo el equipamiento de local, publicidad, capacitación especial, etc., sino que estarían asegurándose el suministro de cerveza que el monopolista podría suspender como "sanción" en el caso de que dicho distribuidor minorista se niegue a la suscripción del contrato de exclusividad.

     180. Por otro lado, la denunciante ha señalado que el incumplimiento de los contratos de exclusividad no sólo obliga al distribuidor minorista a la devolución de aquello que fue recibido en ejecución del contrato más el pago de intereses con la Tasa Activa en Moneda Nacional - TAMN (la más alta del mercado), sino que además lo obliga al pago de una penalidad equivalente al doble de lo recibido durante la ejecución del mencionado contrato, tal como se señala en la cláusula sétima que a continuación se transcribe:

      SÉTIMA.- En el improbable caso que en EL LOCAL mencionado en la cláusula primera se vendiera, publicitara, obsequiara o promocionara cervezas no fabricadas por la CERVECERÍA, y esta última hubiera optado por resolver el presente convenio en virtud de los previstos en el primer párrafo del punto precedente, EL CLIENTE se obliga por la presente a pagar adicionalmente una penalidad que será igual al doble del importe que EL CLIENTE está obligado a devolver en aplicación de la Cláusula Sexta.

     El pago por concepto de penalidad debe hacerse en un plazo que no excederá de tres días útiles contados a partir del día siguiente de la comunicación por la que LA CERVECERÍA da por resuelto el convenio (...)

     181. Sobre el particular, la denunciante ha sostenido que las penalidades pactadas en el contrato de exclusividad sólo coadyuvarían al objetivo perseguido por las empresas del Grupo Backus, que son el retrasar el ingreso de Ambev Perú e incrementar sus costos de acceso al mercado. Según la denunciante, dichos objetivos no tendrían efectos positivos para la competencia, sino por el contrario tendrían la finalidad de impedir el acceso de un competidor potencial.

     182. La evaluación de los hechos evidencia la existencia de indicios razonables para suponer que los contratos de venta exclusiva celebrados por Backus tienen efectos anticompetitivos, por lo que corresponde admitir a trámite el extremo de la denuncia presentada por Ambev Perú referido a un presunto abuso de posición de dominio de las empresas Backus, Cervesur y San Juan en la modalidad de acuerdos verticales de venta exclusiva, de conformidad con lo establecido en el literal f) del artículo 5 del Decreto Legislativo Nº 701.

     183. En conclusión, conforme al análisis realizado en los acápites anteriores, los extremos de la denuncia que deben admitirse a trámite son los siguientes:

     (a)     Denuncia contra Backus, Cervesur, Maltería Lima, San Juan, el Comité, la Confederación y la SNI por un supuesto abuso de posición de dominio en la modalidad de negativa injustificada de acceso al SIE, tipificado en el primer párrafo del artículo 5 del Decreto Legislativo Nº 701, y que podría ser entendido a su vez como:

          (a.1)     Un supuesto abuso de posición de dominio en la modalidad de imposición de barreras estratégicas de acceso al mercado, tipificado en el literal f) del artículo 5 del Decreto Legislativo Nº 701.

          (a.2)     Un supuesto abuso de posición de dominio en la modalidad de negativa injustificada de trato, tipificado en el literal a) del artículo 5 del Decreto Legislativo Nº 701.

     (b)     Denuncia contra Backus, Cervesur y San Juan por abuso de posición de dominio en la modalidad de acuerdos verticales de venta exclusiva, tipificado en el literal f) del artículo 5 del Decreto Legislativo Nº 701.

     III.5 La medida cautelar

     184. En un primer momento Ambev Perú solicitó a la Comisión dictar las siguientes medidas cautelares:

     •     Que se ordene al Comité, a las empresas denunciadas que lo integran, a la Confederación y a la OSD la cesación de cualquier acto destinado a transferir las Marcas Colectivas.

     •     Que se imponga a todos los denunciados condiciones determinadas y las reglas de conducta que la Comisión considere adecuadas para que Ambev Perú obtenga diez mil (10 000) botellas nuevas de color ámbar de 620 ml. identificadas con las Marcas Colectivas, a fin de determinar las dimensiones y ajustes de sus equipos y poder dar inicio a las pruebas de producción respectivas.

     185. En lo que respecta al primer extremo de su solicitud cautelar, mediante escrito del 28 de enero de 2004, Ambev Perú precisó que este no se encontraba dirigido a evitar únicamente la transferencia de las Marcas Colectivas a favor de la Confederación, sino que comprendía la transferencia a favor de cualquier otra entidad o persona, sin importar la modalidad bajo la cual se realice.

     Adicionalmente, amplió la solicitud cautelar solicitando la adopción de las siguientes medidas:

     •     La cesación de cualquier acción orientada a que se consume la transferencia de las Marcas Colectivas del Comité sobre las cuales se sustenta el sistema de intercambiabilidad de envases (SIE).

     •     La cesación de cualquier acción orientada a la modificación del Reglamento de Uso de las Marcas Colectivas de titularidad del Comité que impida, directa o indirectamente, que Ambev Perú tenga acceso al uso de las Marcas Colectivas.

     •     La cesación de cualquier acción orientada a la modificación de los requisitos de ingreso al Comité que impida, directa o indirectamente, que Ambev Perú sea incorporado al mismo y que tenga acceso al uso de las Marcas Colectivas.

     •     La cesación de cualquier otra acción orientada, directa o indirectamente, a evitar que Ambev Perú tenga acceso al uso de las Marcas Colectivas de titularidad del Comité.

     Finalmente, respecto al segundo extremo de su solicitud cautelar consistente en el uso de 10 000 botellas de color ámbar de 620ml, la denunciante enfatizó que la totalidad de las botellas solicitadas serían utilizadas exclusivamente para determinar las dimensiones y ajustes de sus equipos, así como para poder dar inicio a las pruebas de producción y transporte respectivas. En este sentido señaló que la Comisión podría dictar alternativamente las siguientes medidas:

     •     Autorizar a Owens Illinois para que -prescindiendo de la autorización del Comité- fabrique, por cuenta y costo de Ambev Perú, 10 000 botellas nuevas de color ámbar de 620 mililitros identificadas con las Marcas Colectivas de titularidad del Comité, las mismas que serán utilizadas por Ambev Perú exclusivamente para las pruebas y ajustes de equipos;

     •     Ordenar al Comité autorizar a Owens Illinois a fabricar, por cuenta y costo de Ambev Perú, 10 000 botellas nuevas de color ámbar de 620 mililitros identificadas con las Marcas Colectivas de titularidad del Comité, las mismas que serán utilizadas por Ambev Perú exclusivamente para las pruebas y ajustes de equipos.

     186. Corresponde analizar a continuación si la medida cautelar solicitada respecto de las pretensiones antes mencionadas cumple o no con los requisitos necesarios para ser admitida de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 146.1 de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General ⁽⁶⁹⁾ .

     187. Como ya se ha señalado en otras ocasiones, la finalidad de una medida cautelar es permitir al titular de una pretensión solicitarle a la autoridad administrativa emita un acto que asegure el cumplimiento efectivo de la resolución definitiva. En este contexto, una medida cautelar implica siempre un adelanto sobre lo que es objeto de controversia en el procedimiento. De allí que todo procedimiento de esta naturaleza, por su función de acción aseguradora, no pueda considerarse como accesorio al derecho garantizado, toda vez que no se sabe si el derecho garantizado existe ⁽⁷⁰⁾ , bastando que este sea verosímil luego de analizarse los fundamentos y las pruebas aportadas por el solicitante.

     188. Por esta razón, es necesario tener en cuenta el carácter autónomo de la medida cautelar, es decir, si esta por sí misma implica el ejercicio de una acción independiente de la acción o solicitud principal ⁽⁷¹⁾ . El carácter autónomo de una pretensión cautelar se pone en evidencia aun en aquellos procedimientos en los cuales se adoptan medidas cautelares y posteriormente la pretensión principal es declarada infundada.

     189. El artículo 611 del Código Procesal Civil ⁽⁷²⁾ , norma de aplicación supletoria a las normas generales de procedimiento, establece que corresponde al juzgador dictar una medida cautelar siempre que de lo expuesto y de las pruebas presentadas se acredite: i) el carácter verosímil del derecho invocado y ii) la necesaria intervención preventiva, en caso de peligro por la demora de la decisión final; o por cualquier otra razón justificable.

     190. Sobre esta base, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 del Decreto Legislativo Nº 701, modificado por el Decreto Legislativo Nº 807, en cualquier etapa del procedimiento y dentro del ámbito de su competencia, de oficio o a pedido de parte, la Comisión está facultada para dictar cualquier medida cautelar destinada a asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva para evitar el daño que pudieran causar las conductas a que el procedimiento se refiere.

     191. Asimismo, según lo establecido en el artículo 10 del Decreto Legislativo Nº 807, para que sea procedente la medida cautelar es necesario que se cumpla con acreditar la verosimilitud del carácter ilegal del daño que pudiera causar la conducta denunciada, así como el peligro en la demora.

     192. En el caso particular de las infracciones previstas en el Decreto Legislativo Nº 701, hay un requisito adicional a tener presente, que es la posibilidad de ejecutar la medida cautelar. En efecto, dada la naturaleza aseguradora de la medida cautelar, mediante esta solo se puede solicitar aquello que podría imponerse como medida correctiva al final del procedimiento.

     Así por ejemplo, tratándose de una negativa injustificada de venta, es factible imponer como medida cautelar la venta provisional del bien o servicio cuya negativa de venta se arguye al mismo precio que es vendido a otros competidores; sin embargo, ante una concertación de precios, no es viable imponer como medida cautelar la venta del bien o servicio a un precio distinto al del supuestamente fruto de la concertación, como sería un hipotético precio de mercado (precio igual al costo marginal), es decir, el precio derivado de un auténtico proceso competitivo, dado que la agencia de competencia no tiene facultades para fijar precios. Un precio en competencia será producto de la interacción de la oferta con la demanda.

     193. Como puede verse, en un procedimiento administrativo por infracción a las normas de libre competencia, son tres los requisitos que se deben cumplir de manera concurrente para el otorgamiento de la medida cautelar solicitada:

     (a) Verosimilitud de la denuncia;

     (b) Peligro en la demora; y,

     (c) Posibilidad de lo pedido.

     III.5.1. Verosimilitud de la denuncia

     194. Para analizar si procede o no el otorgamiento de una medida cautelar solicitada en un procedimiento administrativo cualquiera, es necesario tener en cuenta si los hechos denunciados se presentan como verosímiles; vale decir, la autoridad administrativa no busca, en esta etapa del procedimiento, tener un elemento de certeza que le cree convicción respecto del hecho denunciado; por el contrario, bastará con que este sea verosímil, es decir, que tenga apariencia de ser cierto, para que motive el otorgamiento de una medida cautelar.

     195. Son tres los grados de cognición a que puede arribar la autoridad administrativa respecto de la comisión de una práctica anticompetitiva. En un primer nivel, sustentado simplemente en indicios razonables (73), la autoridad llega al convencimiento de que existe una probabilidad, aunque sea remota, de que la parte denunciada ha cometido una o más de las infracciones previstas en el Decreto Legislativo Nº 701. Este primer nivel de conocimiento permite la admisión a trámite de la denuncia.

     En un segundo nivel, el grado de cognición se acentúa originando en la autoridad el convencimiento de que la denuncia es verosímil, lo cual significa que existe una probabilidad relativamente alta de que la parte denunciada ha cometido la infracción administrativa. En el procedimiento administrativo seguido ante esta Comisión la exigencia de una probabilidad relativamente alta cobra importancia por el hecho de no existir la figura de la contracautela -la cual tiene por objeto asegurar al afectado con una medida cautelar el resarcimiento de los daños y perjuicios que pueda causar su ejecución-, requisito que sí exige en otros ordenamientos procesales para otorgar una medida cautelar. Ahora bien, el que se exija una probabilidad relativamente alta no significa que el pronunciamiento final deba coincidir con la medida cautelar, es decir, que en el pronunciamiento final se declare fundada la denuncia. Como se ha señalado líneas atrás, es jurídicamente posible que en un procedimiento en el que se ha dictado medida cautelar, se declare al final infundada la denuncia.

     Finalmente, el tercer grado de cognición es el de la plena convicción, estado mental en el cual la autoridad administrativa tiene certeza sobre si la parte denunciada ha realizado o no el supuesto tipificado como infracción administrativa en el Decreto Legislativo Nº 701. Llegar a este nivel de conocimiento implica haber evaluado todos los medios y sucedáneos probatorios que obran en el expediente, tanto los aportados por las partes como los recabados de oficio por la Secretaría Técnica en la etapa de instrucción. La evaluación conjunta de las pruebas directas e indirectas que obran en el expediente, de los argumentos esgrimidos por la autoridad instructora (la Secretaría Técnica) en su informe y los descargos a dicho informe por parte de las empresas denunciadas ⁽⁷⁴⁾ , resulta suficiente para que la Comisión llegue a una plena convicción sobre la materia denunciada.

     196. Una presente medida cautelar tiene como finalidad evitar que la duración misma del procedimiento administrativo cause un daño irreparable al denunciante, por lo que, a efectos de evitar dicha posibilidad, esta Comisión se centrará básicamente en lo señalado por el solicitante de la medida cautelar ⁽⁷⁵⁾ .

      III.5.1.1. Posición dominante

     197. Al momento de analizarse si existían o no indicios de una posición dominante para efectos de la admisión a trámite, se advirtió que el Grupo Backus detenta una alta participación en el mercado de venta de cerveza (aproximadamente el 98% ⁽⁷⁶⁾ ); que este mercado, en principio circunscrito al territorio nacional, se encuentra altamente concentrado; que el Grupo Backus detenta un sistema de distribución bastante desarrollado; que su capacidad productiva es significativa; y que los costos de acceso a dicho mercado son bastante altos.

     198. A criterio de la Comisión, la realidad económica antes expuesta además de representar indicios razonables de una posición de dominio por parte del Grupo Backus, dota de verosimilitud a la existencia de dicha posición, por lo que este requisito se encuentra debidamente acreditado.

     III.5.1.2. Análisis de la práctica

     199. Obra en el expediente documentación que acreditaría que Ambev Perú es miembro industrial de la SNI ⁽⁷⁷⁾ . Considerando esto, en principio no resultaría justificado que el Comité y/o el Grupo Backus utilice como argumentos para denegar el acceso de la denunciante al Comité, el cumplimiento de requisitos para acceder a la SNI. En efecto, si Ambev Perú ya es miembro industrial de la SNI, carece de sentido que para entrar a un órgano social de la misma (el Comité) se le exijan requisitos que ya cumplió al asociarse a dicha asociación (SNI).

     200. En este sentido el Comité justificó la negativa de ingreso a Ambev basándose en el artículo 4 del estatuto de la SNI; sin embargo, de una interpretación literal de esta norma se colige que dicha disposición se refiere a aquellos requisitos exigibles para ser considerado miembro industrial de la SNI, mas no para formar parte de un comité gremial, que es lo que intenta Ambev Perú ⁽⁷⁸⁾ .

     201. Asimismo, en principio, no resultaría justificado que se exija a Ambev Perú el cumplimiento de los requisitos para la conformación de un nuevo Comité; sino que lo que resultaría adecuado es la exigibilidad de requisitos para incorporarse a un Comité ya existente. Para constituir un comité gremial el artículo 26 del Estatuto de la SNI exige como mínimo 3 miembros dedicados a la misma actividad y cuya producción en conjunto represente más del 50% de la actividad respectiva ⁽⁷⁹⁾ . Al respecto, resulta razonable que para formar un comité sus participantes deban tener un porcentaje significativo de la producción nacional, toda vez que se busca que los comités gremiales sean representativos de la industria nacional.

     202. Sin embargo, en la carta del 25 de setiembre de 2003 el Comité le comunicó a Ambev Perú que debe cumplir con lo establecido en el artículo 26 del Estatuto de la SNI para entrar al Comité. Sobre el particular, corresponde mencionar que el Comité de Fabricantes de Cerveza ya existe y no tiene que constituirse, sus miembros son más de 3 (aunque de un mismo grupo económico) y estos tienen el 100% de la producción nacional. En consecuencia, de manera preliminar carece de sentido que se exija a Ambev Perú, como condición para acceder al Comité, que deba cumplir con los requisitos previstos en el referido artículo 26.

     203. El único artículo que regula el acceso al Comité es el artículo sexto del Estatuto del Comité, el cual exige solo el cumplimiento de tres requisitos: (i) pertenecer a la SNI, (ii) presentar su solicitud de admisión y (iii) obtener pronunciamiento aprobatorio del Directorio del Comité. Es así que, a criterio de esta Comisión, estos deberían ser los únicos requisitos que debería cumplir quien pretenda entrar o acceder al Comité. Está claro que entre estos requisitos hay uno (el tercero) que parece otorgar un nivel de discrecionalidad al Comité. Sin embargo, dicho supuesto debería interpretarse armónicamente con el artículo sétimo del Estatuto del Comité, el cual señala que no podrán formar parte del Comité o dejarán de serlo las compañías que se encuentren incursas en cualquiera de las siguientes causales: (a) falta de solvencia moral, (b) incumplimiento de los acuerdos aprobados por el Directorio, (c) comisión de actos dolosos, (d) inobservancia de los reglamentos de elaboración de cerveza y malta y/o (e) quiebra o suspensión de pagos.

     204. En un contexto de buena fe comercial y en el que las reglas de juego para los agentes económicos deben ser claras y predecibles, una posible interpretación de los supuestos en los cuales el Directorio del Comité desaprobaría una solicitud de admisión sería cuando dicho órgano colegiado advierta la verificación de una o más de las causales previstas en el artículo sétimo del Estatuto del Comité.

     205. En este estado del procedimiento, a la luz de los alegatos de la empresa denunciante y sobre la base de analizar únicamente disposiciones estatutarias, esta Comisión considera como verosímil que la negativa del Comité y, por ende, del Grupo Backus, para la incorporación de Ambev Perú a dicho Comité, es injustificada, cumpliéndose por lo tanto este segundo presupuesto.

     III.5.2 Peligro en la demora

     206. Para efectos de analizar el presupuesto del peligro en la demora conviene detenerse previamente en el sistema de intercambiabilidad de envases (SIE).

     207. Como se ha mencionado, el propósito de Ambev Perú de ingresar al Comité no es otro que utilizar las Marcas Colectivas cuya titularidad recae en dicho órgano. Asimismo, el propósito de utilizar las Marcas Colectivas no es otro que acceder al sistema de intercambiabilidad de envases (SIE), pues, al parecer, quien es titular de estos derechos de propiedad industrial automáticamente accede al mencionado sistema.

     208. En el pronunciamiento de fondo, uno de los temas a dilucidar será si, en términos de la política de competencia, es beneficioso o contraproducente que Ambev Perú ingrese al SIE. En efecto, el acceso de Ambev Perú al SIE puede repercutir en beneficios para la competencia o, por el contrario, puede significar un desincentivo a la inversión. Al momento de analizarse el fondo del asunto, la Comisión deberá efectuar el análisis de razonabilidad propio de los casos de abuso de posición de dominio, que a nivel mundial son analizados bajo la denominada regla de la razón.

     209. Así, en el análisis costo-beneficio que en su momento se efectúe, esta Comisión deberá sopesar los efectos procompetitivos y anticompetitivos de la eventual entrada de Ambev Perú al SIE. Si los efectos procompetitivos son mayores a los anticompetitivos, la actuación de los denunciados será legal y, por tanto, exenta de sanción. Por el contrario, si los efectos anticompetitivos son mayores a los procompetitivos, la Comisión declarará ilegal la conducta y procederá a imponer la sanción que corresponda.

     210. Por el lado de los efectos procompetitivos se analizará si el acceso de Ambev Perú al SIE genera o generará eficiencias productivas e innovativas en el mercado de la producción y comercialización de cerveza que a su vez maximicen el bienestar de los consumidores. Por el lado de los efectos anticompetitivos se analizará si el acceso de Ambev Perú al SIE traducirá comportamientos oportunistas que desincentivan la inversión. Para la agencia de competencia, los recursos escasos del mercado deben ser asignados eficientemente de usos de menor valor a usos de mayor valor, con el objeto de movilizarlos hacia situaciones en las que el beneficio social sea mayor que el costo social, reconociendo que los agentes económicos no solo deben maximizar sus beneficios sino también internalizar sus costos.

     (a) Ventajas económicas del SIE

     211. El SIE implica que la totalidad de fabricantes que participan en él tienen la posibilidad de envasar sus productos en botellas exactamente iguales ⁽⁸⁰⁾ y al momento de comercializar sus productos las botellas, propiedad de cada productor, se intercambian libremente, dinamizando el mercado y permitiendo la recolección de botellas a un menor costo. Desde el punto de vista de los consumidores el sistema permite que estos al momento de realizar una nueva compra adquieran cualquiera de las marcas disponibles en el mercado sin la necesidad de contar con un envase particular para cada diferente productor.

     212. El SIE funciona no sólo con envases exactamente iguales, sino utilizando un conjunto de marcas colectivas de titularidad del Comité de Fabricantes de Cervezas de la SNI que distingue aquellas botellas que participan del sistema ⁽⁸¹⁾ .

     213. El SIE fue desarrollado en el mercado peruano de cervezas por empresas competidoras hace más de 30 años. Es de suponer que dicho sistema ha funcionado adecuadamente redundando en el bienestar de los consumidores por largo tiempo hasta la actualidad. Su permanencia en un entorno competitivo y su sostenimiento a lo largo del tiempo son elementos que darían cuenta de los beneficios que este sistema ha generado para las empresas dentro de la industria, para la competencia y para los consumidores de cervezas en el Perú.

     214. Al respecto, de acuerdo a Bork:

     En cualquier negocio, los patrones de distribución desarrollados a lo largo del tiempo serán razonablemente pensados como más eficientes que los patrones alternativos de distribución que no se desarrollaron. Los patrones que se desarrollaron y persisten podemos llamarlos los patrones óptimos. Mediante la distorsión de los patrones óptimos de distribución un rival puede imponer costos sobre otro, esto es, forzar al otro a aceptar costos más altos ⁽⁸²⁾ .

     (Traducción propia).

     215. De acuerdo a lo anterior, si el SIE en el mercado nacional ha sido el sistema de interacción entre los competidores que ha generado el consenso entre los mismos manteniéndose por varias décadas operativo en función de un diseño y las Marcas Colectivas, es probable que este sea el sistema óptimo y más eficiente para la comercialización de cervezas en el Perú, aunque, claro está, no el único.

     216. Desde el punto de vista de la teoría económica se podría afirmar que el SIE es un acuerdo entre competidores que redunda en eficiencias productivas para los mismos y para el mercado en general, puesto que el sistema permitiría una disminución en los costos de comercialización de los productos de la industria. El ahorro de costos que representa para las empresas intercambiar libremente sus envases puede ser trasladado al consumidor a través de menores precios de las cervezas o mejor calidad o variedad de las mismas dado que el sistema preserva la competencia entre sus participantes (puesto que no es materia del acuerdo el precio, la calidad o variedad de los productos que ofrece cada participante, sino únicamente el envase en los que dichos productos son ofrecidos en el mercado). Más aún nada impide que los productores opten por comercializar sus productos con distintos envases fuera del SIE.

     217. Asimismo, se podría identificar una ganancia en el bienestar del consumidor de la utilización del SIE debido a que sistemas alternativos como el que cada empresa posea sus propios envases generan que los consumidores desvíen sus recursos para la adquisición de envases vacíos de cada una de las marcas existentes en el mercado para posibilitar la adquisición de los productos de cada uno de los diferentes fabricantes. Con un sistema como el SIE el consumidor con una única botella podrá elegir qué producto (de diferentes productores) adquirir entre la variedad que le ofrezca el mercado. En efecto con el SIE se reducen los "switching costs".

     218. Al parecer, serían beneficios del sistema de intercambiabilidad de envases (SIE) los siguientes:

     (i)     Ahorro de costos para las empresas productoras, distribuidoras y comercializadoras: al no utilizar sistemas alternativos que involucran costos de búsqueda, recolección, almacenamiento e intercambio de envases diferentes.

     (ii)     Ahorro de costos para los consumidores: quienes no deberán invertir, bajo el supuesto que las empresas tengan envases distintos, en envases vacíos correspondientes a tantas empresas existan en el mercado para poder adquirir el producto de su preferencia en cada compra.

     (iii)     Promoción de la competencia en precios y calidad: desde el momento en que el consumidor no se ve limitado a intercambiar el envase del producto que venía consumiendo, por no contar con el envase correspondiente al nuevo producto que desea consumir. Los costos de cambiar de proveedor ("switching cost") se reducen y todo consumidor reserva su decisión de elegir el producto que desea adquirir hasta el último momento previo a su compra en función del precio y la calidad que le ofrezcan los distintos competidores en dicho momento.

     (iv)     Disciplina conductas de competencia desleal: al operar el intercambio con envases exactamente iguales no existen incentivos para que las empresas competidoras incurran en conductas de competencia desleal destinadas a destruir las botellas (diferenciadas) de los competidores.

     (v)     No restringe la competencia entre los participantes del sistema: Dado que cada empresa mantiene su independencia para decidir el precio y la calidad de su producto y preserva la libertad de cada uno de los participantes para que fuera del sistema mantengan ofertas distintas en precio, calidad e incluso envase.

     (b) Comportamientos oportunistas vinculados al acceso al SIE

     219. El entorno en el que una empresa desarrolla su actividad comercial influye directamente en el beneficio esperado u obtenido por esta. Dentro de los factores que constituyen el entorno están los que la teoría económica ha denominado externalidades. Desde el punto de vista económico y comercial una externalidad es la afectación que el actuar de un agente realiza sobre los costos o beneficios de otro ⁽⁸³⁾ .

     220. El comportamiento oportunista (free riding) se encuentra incluido en las externalidades que afectan el resultado comercial de un agente que opera en el mercado ⁽⁸⁴⁾ . Este consiste en el aprovechamiento por parte de una empresa (o individuo) de la acción y esfuerzo realizados por otra (u otro ⁽⁸⁵⁾ ), lesionando con ello su resultado comercial y desalentando su inversión.

     221. El aprovechamiento de la inversión realizada por otro agente con la finalidad de reducir los costos de producción o distribución propios, constituye un comportamiento oportunista y convierte a la empresa aprovechadora en un free rider de la inversión de otro.

     222. El SIE podría ser entendido como un sistema de distribución sobre el cual se ha invertido a lo largo de los años y que ha sido internalizado por el Grupo Backus a través de las sucesivas adquisiciones de las empresas conformantes del Comité. Asimismo podría entenderse que este sistema de distribución facilita la entrada de posibles competidores, por lo que podría argumentarse que el entrante debería internalizar las externalidades positivas que el SIE genera. De lo contrario, podría desincentivarse la inversión en sistemas de distribución eficientes.

     223. Sin embargo, el comportamiento oportunista puede ser limitado o eliminado en la medida que la empresa que realiza la inversión tenga la posibilidad de monitorear y restringir la acción oportunista del potencial free rider. En efecto, si la empresa inversora (establecida o entrante) es capaz de monitorear y restringir el comportamiento oportunista del potencial free rider, entonces limitará la acción de este, con el objetivo último de que el efecto de su inversión sobre su beneficio sea máximo. El monitoreo consiste en obtener información relevante del aprovechamiento que el free rider hace o puede hacer de la inversión realizada por la empresa; las restricciones estarán referidas a realizar o gestionar el cese del comportamiento oportunista, o de prevenir la realización del mismo.

     224. Tanto el monitoreo como la restricción de las acciones del free rider en lo que respecta al comportamiento oportunista, pueden ser realizadas por la propia empresa o por un tercero especializado responsable de ello. El análisis costo-beneficio, la estrategia comercial y el marco legal determinarán la acción a seguir. En el caso particular que el comportamiento oportunista esté reglamentado por el marco legal vigente, el monitoreo y la restricción son parte de las condiciones estructurales del mercado ⁽⁸⁶⁾ .

     (c) La conservación del SIE

     225. En los párrafos precedentes se ha visto que el acceso de Ambev Perú al SIE puede ser entendido tanto como un comportamiento eficiente que beneficia al mercado y a los consumidores, como una conducta oportunista que desincentiva la inversión. En su momento, la Comisión sopesará, mediante un análisis costo-beneficio, los efectos procompetitivos y los anticompetitivos de permitir a Ambev Perú el acceso al SIE.

     226. Ahora bien, en el momento en que la Comisión efectúe el análisis de razonabilidad respecto del acceso al SIE es necesario que dicho SIE exista en las mismas condiciones que rigen actualmente. En efecto, para que en el futuro la Comisión pueda llegar a la convicción de que, en términos competitivos, conviene la entrada de Ambev Perú (y de cualquier otro agente económico) al SIE, conviene resguardar en este estado del proceso que dicho sistema sobreviva en beneficio de la sociedad.

     227. La transferencia de las Marcas Colectivas, la modificación del Estatuto del Comité y la modificación del Reglamento de Uso de las Marcas Colectivas de titularidad del Comité, podrían enervar la eficacia del SIE e incluso podrían facilitar su extinción. Una situación así no solo perjudicará a Ambev Perú, sino a cualquier otra empresa que pretenda ingresar al Comité con el fin de aprovechar los beneficios del sistema de intercambiabilidad de envases.

     228. Asimismo, dada la verosimilitud de que la negativa de acceso al Comité en contra de Ambev Perú es injustificada y que a criterio de esta Comisión la transferencia de las Marcas Colectivas del Comité hacia la Confederación podrían entorpecer la decisión final de este cuerpo colegiado en el presente procedimiento, dado que se estaría buscando la transferencia de las marcas de un ente gremial abierto a la totalidad de industriales que operan en el Perú a otro únicamente reservado para las actuales empresas productoras, es decir, para las empresas del Grupo Backus, esta Comisión considera necesario el otorgamiento de la medida cautelar solicitada por Ambev Perú en el extremo referido a que se emita una decisión cautelar con el fin de conservar la situación actual de la titularidad de las Marcas Colectivas y de las disposiciones del Estatuto del Comité y del Reglamento de Uso de las Marcas Colectivas de titularidad del Comité; ya que con ello se preserva la posibilidad de que, en el futuro, y en el caso de que esta Comisión considera que esa es la decisión más eficiente para el mercado y que redunda en el bienestar de los consumidores, Ambev Perú cuente con dichas Marcas Colectivas y participe en el SIE.

     229. Por tales razones, esta Comisión considera pertinente que se dicte una medida cautelar con el fin de conservar la situación actual de la titularidad de las Marcas Colectivas y de las disposiciones del Estatuto del Comité y del Reglamento de Uso de las Marcas Colectivas de titularidad del Comité.

     230. Dicho de otro modo, hasta el momento en que se tenga que dilucidar los efectos procompetitivos o anticompetitivos del acceso de Ambev Perú al SIE, conviene que el Comité siga manteniendo la titularidad de las Marcas Colectivas y que el Estatuto del Comité y el Reglamento de Uso de las Marcas Colectivas no se alteren.

     231. En consecuencia, procede dictar una medida cautelar ordenando al Comité y a la SNI ⁽⁸⁷⁾ el cumplimiento de las siguientes obligaciones:

     (a)     No transferir las Marcas Colectivas vinculadas al SIE a la Confederación o a cualquier otra persona (natural o jurídica), entidad o institución. Este mandato implica dejar en suspenso los efectos del Contrato de Transferencia.

     (b)     No modificar los Estatutos del Comité.

     (c)     No modificar el Reglamento de Uso de las Marcas Colectivas.

     232. Los otros extremos solicitados por Ambev Perú se reducen en rigor a autorizar a Owens Illinois para que fabrique, por cuenta y costo de Ambev Perú, 10 000 botellas nuevas de color ámbar de 620 mililitros identificadas con las Marcas Colectivas de titularidad del Comité, las que serán utilizadas por Ambev Perú exclusivamente para las pruebas y ajustes de equipos.

     Sobre el particular, considerando que dicho extremo implica un riguroso análisis técnico respecto al procedimiento, etapas y condiciones para la instalación y operatividad de los equipos de Ambev Perú, esta Comisión, en ejercicio de su potestad para dictar medidas cautelares, considera pertinente pronunciarse respecto al extremo en mención solo después de evaluar los descargos de las empresas e instituciones investigadas, por lo que dicho pronunciamiento se reserva para una etapa posterior del presente procedimiento administrativo.

     III.5.3 Posibilidad de lo pedido

     233. A continuación corresponde determinar si el otorgamiento de la medida cautelar, en los términos descritos en el numeral 231 de la presente resolución, contraviene lo dispuesto en la Resolución Nº 1 emitida el 21 de enero de 2004 por el juez del Vigésimo Sexto Juzgado Civil de Lima, que señala en su parte resolutiva lo siguiente:

     SE CONCEDE LA MEDIDA CAUTELAR GENÉRICA, en consecuencia, SE ORDENA que la COMPAÑÍA CERVECERA AMBEV PERÚ S.A.C. se abstenga de producir o comercializar cerveza en el Perú, directa o indirectamente, utilizando los envases de la solicitante, sin antes contar con la voluntaria autorización de Backus; asimismo, se abstenga de intercambiar, directa o indirectamente, utilizando los envases que utilice para producir o comercializar su cerveza en el Perú, con los envases de la solicitante, sin antes contar con la voluntaria autorización de Backus; y además que los emplazados ⁽⁸⁸⁾ en el cuarto considerando de la presente medida cautelar [entre los que se encuentra Indecopi] se abstengan de entregar o disponer la entrega de los envases de la solicitante a personas ajenas a la Backus y, en particular, a AMBEV PERÚ S.A.C., sin que medie una manifestación expresa de voluntad de la solicitante para autorizar dicha entrega...

     (el agregado es nuestro)

     234. Sobre el particular, debe tenerse presente que, en primer lugar, los emplazados con las medidas cautelares, administrativa y judicial, son distintos. En efecto, en el caso de la medida cautelar dictada por esta Comisión, los emplazados son la SNI y el Comité. En cambio, los emplazados con la medida cautelar judicial son Ambev Perú, Indecopi y las empresas Distribuidora García S.A.C., Hulume S.A., San Ignacio S.A., Distribuidora Central del Norte S.A.C., Central del Sur S.A. y Europa S.A.C.

     235. De otro lado, la medida cautelar que se otorga en el presente procedimiento consiste en que la SNI y el Comité (entidades distintas a Backus) se abstengan de transferir las Marcas Colectivas vinculadas al SIE y de modificar el Estatuto del Comité y el Reglamento de Uso de las Marcas Colectivas. En cambio, la medida cautelar judicial está ordenando que Indecopi (así como los distribuidores de cerveza antes mencionados) se abstengan de entregar o disponer la entrega de los envases de Backus a personas ajenas a esta empresa.

     Se puede advertir con claridad que lo ordenado por el juez es que el Indecopi se abstenga de disponer la entrega de bienes muebles corpóreos y fungibles (los envases), que podrían ser de propiedad de Backus, a Ambev Perú; mandato completamente distinto al que se está ordenando en la medida cautelar dictada por esta Comisión, que es que el Comité y la SNI no transfieran un derecho de propiedad intelectual (las Marcas Colectivas) y que no modifiquen normas jurídicas privadas (el Estatuto del Comité y el Reglamento de Uso de las Marcas Colectivas).

     236. La finalidad de la medida cautelar judicial se encuentra en impedir que un tercero ajeno a Backus utilice sus envases mientras se define si esta empresa es o no propietaria de los envases que ella utiliza para distribuir y comercializar la cerveza que produce, tal como lo señala el quinto considerando de la Resolución Nº 1:

     QUINTO: Que, como se desprende de la presente solicitud cautelar, la futura pretensión que se plantearía sería aquella para que se declare que Backus es la propietaria de aproximadamente 88'330,000 envases cilíndricos de vidrio color ámbar, de 620 mililitros de capacidad , los mismos que Backus emplea para la comercialización de cerveza; y que Ambev está prohibida de utilizar los envases de la accionante en su propio beneficio y sin la autorización de la solicitante;

     237. Como puede verse, el análisis que se realice en el referido proceso judicial de declaración de propiedad se centrará en determinar, desde el punto de vista de las normas del Derecho Civil, si Backus es o no propietario de un número determinado de bienes muebles corpóreos y fungibles (los envases) actualmente existentes. De ahí la importancia de cautelar que un tercero no explote uno o más de los atributos de dicha propiedad, como por ejemplo el uso. En definitiva, el mandato judicial pretende evitar que el Indecopi disponga que Ambev Perú puede ejercer la posesión sobre los bienes muebles corpóreos y fungibles que supuestamente son de propiedad de Backus y que actualmente están en el mercado.

     238. Por el contrario, en el procedimiento seguido ante esta Comisión, uno de los temas centrales de discusión será el determinar si el libre acceso al sistema de intercambiabilidad de envases (SIE) es beneficioso para la eficiencia del mercado y el bienestar de los consumidores y si genera comportamientos oportunistas en desmedro de la inversión, y ello al margen de quién sea el propietario de los actuales envases. En efecto, para dilucidar bajo la regla de la razón los efectos procompetitivos y anticompetitivos del acceso por parte de cualquier agente económico al SIE, no resulta consustancial el análisis de la propiedad de los envases que actualmente se encuentran en el mercado.

     239. El análisis que se realizará en el presente procedimiento tendrá como objeto determinar, desde el punto de vista de las normas que protegen la libre competencia, si la conducta desarrollada por el Comité respecto a negarse a que Ambev Perú integre dicho órgano social -lo cual implica que no pueda utilizar las Marcas Colectivas y, por ende, tampoco pueda participar en el SIE-, constituye o no un acto que restringe la competencia.

     240. A mayor abundamiento, la Secretaría Técnica consultó a la Gerencia Legal del Indecopi respecto de si, ante la eventualidad de que la solicitud de medida cautelar de Ambev fuera procedente, cuáles de los siguientes mandatos de la Comisión violaría lo dispuesto por el juez del Vigésimo Sexto Juzgado Especializado en lo Civil de Lima: (i) ordenar la suspensión de los efectos del Contrato de Transferencia de las Marcas Colectivas del Comité así como la cesación de cualquier acto destinado a la transferencia de dichas marcas; (ii) ordenar que el Comité se abstenga de modificar sus Estatutos y/ o requisitos para ingreso al Comité así como cualquier otra acción destinada a evitar que Ambev acceda al Comité; y (iii) ordenar que el Comité autorice a Owen Illinois que a riesgo y costo de Ambev Perú fabrique 10 000 envases nuevos de 620 ml. con las Marcas Colectivas, destinados a operaciones de calibrados y pruebas de planta y transporte.

     241. Al respecto, mediante Informe Nº 010-2004/GEL del 1 de marzo de 2004, la Gerencia Legal manifestó que los dos primeros mandatos no transgredirían la medida cautelar dictada por el juez del Vigésimo Sexto Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, toda vez que el mandato judicial se refiere a la propiedad y uso de las botellas que Backus señala son de su propiedad; mientras que el pronunciamiento que podría emitir la Comisión, en los dos primeros casos, estaría referido al uso de las marcas colectivas cuya titularidad recae en el Comité ⁽⁸⁹⁾ .

     242. En efecto, en las conclusiones y recomendaciones del informe antes mencionado, la Gerencia Legal manifestó que lo dispuesto por el órgano jurisdiccional incide sobre una facultad de derecho real (uso) de un bien en concreto existente al momento (botellas). Por el contrario, las virtuales medidas cautelares de la Comisión inciden en un aspecto muy distinto: el referido a la titularidad de una determinada marca colectiva que aparece inserta en los envases ⁽⁹⁰⁾ .

     243. Por lo expuesto, el presente pronunciamiento no contraviene el mandato cautelar contenido en la Resolución Nº 1 emitida el 21 de enero de 2004, toda vez que los sujetos, el objeto y los fundamentos de ambos pronunciamientos son completamente distintos.

     Estando a lo previsto en la Constitución Política del Perú, el Decreto Legislativo Nº 701 y la Ley Nº 27444, la Comisión de Libre Competencia, en su sesión del día 10 de marzo de 2004;

     RESUELVE:

      Primero: Admitir a trámite la denuncia presentada por la Compañía Cervecera Ambev Perú S.A.C. por las conductas que se mencionan a continuación supuestamente realizadas por las personas jurídicas que se señalan seguidamente, las cuales serían susceptibles de ser sancionadas conforme a lo previsto en el artículo 23 del Decreto Legislativo Nº 701:

     (a)     Contra las empresas Unión de Cervecerías Peruanas Backus y Johnston S.A.A., Compañía Cervecera del Sur S.A.A., Cervecería San Juan S.A.A. y Maltería Lima S.A.; el Comité de Fabricantes de Cerveza de la Sociedad Nacional de Industrias, la Confederación de Titulares de Marcas Cerveceras Peruanas y la Sociedad Nacional de Industrias, por abuso de posición de dominio en la modalidad de negativa injustificada de acceso al sistema de intercambiabilidad de envases, tipificado en el primer párrafo del artículo 5 del Decreto Legislativo Nº 701 y, que podría ser entendido a su vez como:

          (a.1)     un supuesto abuso de posición de dominio en la modalidad de imposición de barreras estratégicas de acceso al mercado, tipificado en el literal f) del artículo 5 del Decreto Legislativo Nº 701.

          (a.2)     un supuesto abuso de posición de dominio en la modalidad de negativa injustificada de trato, tipificado en el literal a) del artículo 5 del Decreto Legislativo Nº 701.

     (b)     Contra las empresas Unión de Cervecerías Peruanas Backus y Johnston S.A.A., Compañía Cervecera del Sur S.A.A. y Cervecería San Juan S.A.A. por abuso de posición de dominio en la modalidad de acuerdos verticales de venta exclusiva, tipificado en el literal f) del artículo 5 del Decreto Legislativo Nº 701.

     Segundo: Otorgar en parte la medida cautelar solicitada por la empresa Compañía Cervecera Ambev Perú S.A.C. y, en consecuencia, disponer que desde la fecha de notificación de la presente resolución y hasta el momento en que esta medida cautelar quede sin efecto, la Sociedad Nacional de Industrias y el Comité de Fabricantes de Cerveza de la Sociedad Nacional de Industrias deberán cumplir con las siguientes obligaciones:

     (a)     No transferir las Marcas Colectivas inscritas en la Oficina de Signos Distintivos del Indecopi bajo los Certificados números 003 (marca colectiva constituida por la figura de un triángulo equilátero con las letras CFC, las ramas de cebada entrelazadas y la figura de la flor de lúpulo para distinguir cervezas, aguas minerales, gaseosas y otras bebidas no alcohólicas y demás productos de la Clase Nº 32 de la Nomenclatura Oficial) y 007 (marca colectiva constituida por la figura de un triángulo equilátero con las letras CFC, las ramas de cebada entrelazadas y la figura de la flor de lúpulo para distinguir envases de cristal o vidrio de la Clase Nº 21 de la Nomenclatura Oficial) a la Confederación de Titulares de Marcas Cerveceras Peruanas o a cualquier otra persona, entidad o institución.

          Este mandato implica la suspensión de los efectos del Contrato de Transferencia del 4 de diciembre de 2003 celebrado entre el Comité de Fabricantes de Cerveza de la Sociedad Nacional de Industrias y la Confederación de Titulares de Marcas Cerveceras Peruanas.

     (b)     No modificar los Estatutos del Comité de Fabricantes de Cerveza de la Sociedad Nacional de Industrias.

     (c)     No modificar el Reglamento General de Uso de Marcas Colectivas de Productos del Comité de Fabricantes de Cerveza de la Sociedad Nacional de Industrias.

     Tercero: Respecto de los demás extremos de la solicitud cautelar planteada por Compañía Cervecera Ambev Perú S.A.C., postergar el pronunciamiento hasta después de evaluar los descargos de las empresas e instituciones denunciadas.

     Cuarto: Disponer que la presente resolución sea puesta en conocimiento de la Oficina de Signos Distintivos y de la Gerencia Legal del Indecopi y del juez del Vigésimo Sexto Juzgado Especializado en lo Civil de Lima.

     Quinto: En atención a la importancia del tema, encargar a la Secretaría Técnica que realice las acciones necesarias para que la presente resolución se publique en la página web del Indecopi.

     Con el voto favorable de los señores miembros de la Comisión de Libre Competencia: Martín Reaño Azpilcueta, Pablo Montalbetti Solari y Ana Cecilia Mac Lean Martins.

     MARTÍN REAÑO AZPILCUETA, Presidente.

VOTO EN DISCORDIA

     El voto del señor Luis Felipe Arizmendi Echecopar, es como sigue:

     El miembro de Comisión que suscribe el presente voto en discordia coincide con los fundamentos contenidos en la decisión de la mayoría referidos a la admisión a trámite de la denuncia.

     Sin embargo, en lo que concierne a la medida cautelar dictada por la mayoría, este miembro de Comisión la considera innecesaria. Nos explicamos.

     El voto en mayoría considera pertinente ordenar que las Marcas Colectivas vinculadas al sistema de intercambiabilidad de envases (SIE) no se transfieran y que el Estatuto del Comité y el Reglamento de Uso de la Marcas Colectivas no se modifiquen, con el fin de evitar que en el futuro el SIE pierda su eficacia o, incluso, quede extinto.

     En efecto, podría pensarse que si las Marcas Colectivas se transfieren a la Confederación y los Estatutos de esta contienen requisitos de admisión imposibles de cumplir por parte de Ambev Perú o cualquier otra empresa, va a ser imposible que el SIE acoja a otros agentes económicos, lo cual podría, eventualmente, restringir la competencia.

     Sin embargo, así las Marcas Colectivas se transfirieran a la Confederación, en el supuesto de que la Comisión, al resolver el fondo de la controversia, determine que los beneficios en eficiencias económicas y bienestar a los consumidores son mayores que los posibles costos derivados de comportamientos oportunistas que desincentiven la inversión, y por tanto ilegal la conducta denunciada, la Comisión cuenta con las atribuciones suficientes para incorporar a Ambev Perú a la Confederación, estableciendo que determinadas cláusulas del Estatuto de esta no surten sus efectos frente a la empresa denunciada. Asimismo, de no optar por una solución como la mencionada sino por una que ordene la directa participación de Ambev Perú en el SIE, la Comisión cuenta con las facultades necesarias para hacer efectivo su mandato.

     En efecto, la agencia de competencia, frente a supuestos anticompetitivos (abusos de posición de dominio o prácticas colusorias) puede establecer en su pronunciamiento final medidas correctivas destinadas a restablecer la competencia en los mercados, tales como ordenar la venta de productos (ante negativas injustificadas de trato), suspender los efectos de contratos (por ejemplo contratos de distribución exclusiva anticompetitivos), dejar sin efecto cláusulas de estatutos de asociaciones (ante la negativa injustificada a sistemas de comercialización), incorporar a agentes a sistemas de distribución o comercialización (ante conductas exclusorias), etc.

     LUIS FELIPE ARIZMENDI ECHECOPAR, miembro de Comisión.

     Para ver ANEXO Nº 1 haga clic en: ANEXO Nº 1