Si bien la imposición de un precio excesivo constituye una conducta de explotación incluida en la definición legal de abuso de posición de dominio del artículo 5 del Decreto Legislativo N° 701 y prohibida por los artículos 3 y 5 literal f) del mismo Decreto Legislativo N° 701, cuando la posición de dominio que sustenta dicha conducta es originada por mandato legal, la norma nacional no atribuye competencia a la autoridad de competencia para conocer de dicha denuncia.
| JurisprudenciaDERECHO DE LA COMPETENCIALIBRE COMPETENCIAVERVER2004 |
RESOLUCIÓN Nº 0225-2004/TDC-INDECOPI
EXPEDIENTE Nº 001-2003/CLC
PROCEDENCIA : COMISIÓN DE LIBRE COMPETENCIA (LA COMISIÓN)
DENUNCIANTES : CENTRAL UNITARIA DE TRABAJADORES DEL PERÚ
(CUT)
JAVIER DIEZ CANSECO CISNEROS (EL SEÑOR DIEZ
CANSECO)
DENUNCIADOS : AFP HORIZONTE
AFP INTEGRA
AFP UNIÓN VIDA
PROFUTURO AFP
ASOCIACIÓN DE AFPS (LAS AFP)
MATERIA : LIBRE COMPETENCIA
ABUSO DE POSICIÓN DE DOMINIO EN EL MERCADO
PROCESAL
IMPROCEDENCIA DE LA DENUNCIA
ACTIVIDAD : ADMINISTRACIÓN DE FONDO DE PENSIONES
SUMILLA: en el procedimiento seguido por la Central Unitaria de Trabajadores del Perú y el señor Javier Diez Canseco Cisneros contra AFP Horizonte, AFP Integra, AFP Unión Vida, Profuturo AFP y la Asociación de AFPs por presuntas infracciones a las normas de libre competencia, la Sala ha resuelto confirmar, modificando sus fundamentos, la Resolución N° 054-2003-INDECOPI/CLC, que declaró improcedente el extremo de la denuncia referido a un supuesto abuso de posición de dominio bajo la modalidad de “cobro de comisiones excesivas”.
Ello debido a que, si bien la imposición de un precio excesivo constituye una conducta de explotación incluida en la definición legal de abuso de posición de dominio del artículo 5 del Decreto Legislativo N° 701 y prohibida por los artículos 3 y 5 literal f) del mismo Decreto Legislativo N° 701, cuando la posición de dominio que sustenta dicha conducta es originada por mandato legal, la norma nacional no atribuye competencia a la autoridad de competencia para conocer de dicha denuncia.
Lima, 4 de junio de 2004
I. ANTECEDENTES
El 8 de enero de 2003, la CUT y el señor Diez Canseco denunciaron a las AFP por una supuesta infracción a lo dispuesto en el artículo 5 del Decreto Legislativo N° 701. La denuncia formulada atribuía a las AFP el haber incurrido en un abuso de posición de dominio derivado del cobro de comisiones cuyos montos eran excesivos por concepto de administración de cartera. Asimismo, la CUT y el señor Diez Canseco denunciaron que las AFP habrían incurrido en prácticas restrictivas a la libre competencia prohibidas por lo dispuesto en el artículo 6 del Decreto Legislativo N° 701, al haber fijado, de manera concertada, el monto de las comisiones que cobran por concepto de administración de cartera. Finalmente, denunciaron que las AFP no contaban con un “Fondo Previsional de Administración de Cartera” que garantizara a los afiliados la administración de sus fondos en el tiempo, es decir, hasta el momento efectivo de su jubilación. Lo anterior, toda vez que la comisión por administración de cartera que se cobraba mensualmente se venía consumiendo de manera inmediata.
El 3 de febrero de 2003, los denunciantes presentaron un escrito complementario, luego de una conversación que sostuvieran con personal de la Secretaría Técnica de la Comisión y en el cual señalaron que se les habría dado información sobre la competencia de la Comisión para conocer de los distintos aspectos de su denuncia. En dicho escrito, los denunciantes intentaron tipificar el primer extremo de su denuncia, referido a las presuntas comisiones excesivas, en la existencia de cláusulas de atadura y señalaron que el extremo referido a la inexistencia de un “Fondo Previsional de Administración de Cartera” fuera tramitado como un tema de protección al consumidor.
Mediante Resolución N° 011-2003-INDECOPI/CLC del 25 de junio de 2003, la Comisión: (i) consideró la denuncia presentada por el señor Diez Canseco como una denuncia informativa en los términos del artículo 105 de la Ley del Procedimiento Administrativo General1, con lo que implícitamente declaró improcedente su participación como titular de un derecho subjetivo en el procedimiento; (ii) declaró improcedente la denuncia presentada por la CUT en el extremo referido al abuso de la posición de dominio en la existencia de cláusulas de atadura; (iii) declaró improcedente la solicitud de la CUT para que se remitieran propuestas legislativas al Congreso; (iv) declaró improcedente la solicitud de la CUT para que se remitiera a la Comisión de Protección al Consumidor el extremo de la denuncia referido a la inexistencia de un “Fondo Previsional de Administración de Cartera”; y (v) admitió a trámite la denuncia presentada por la CUT en el extremo de la presunta concertación de los porcentajes cobrados por comisiones variables y primas de seguros entre enero de 1998 y diciembre de 2000.
El 18 de julio de 2003, tanto el señor Diez Canseco como la CUT, apelaron la Resolución N° 011-2003-INDECOPI/CLC en los extremos en que declaró improcedente la intervención del primero de los nombrados, improcedente la denuncia por presunto abuso de posición de dominio, e improcedente el pedido para que se derive a la Comisión de Protección al Consumidor el extremo referido a la inexistencia de un fondo de previsión para el manejo de los recursos en el tiempo.
Mediante Resolución N° 0429-2003/TDC-INDECOPI del 6 de octubre de 2003, la Sala (i) revocó la Resolución Nº 011-2003-INDECOPI/CLC en el extremo que declaró improcedente la participación del señor Javier Diez Canseco Cisneros en el procedimiento, disponiendo que el mismo sea incorporado y restituido en sus derechos de parte interesada; (ii) revocó la Resolución Nº 011-2003-INDECOPI/CLC en el extremo en que declaró improcedente la denuncia por abuso de posición de dominio, ordenando a la Comisión que admitiera a trámite la misma en la modalidad contemplada en el inciso f) del artículo 5 del Decreto Legislativo Nº 701; y, (iii) confirmó la Resolución Nº 011-2003-INDECOPI/CLC en el extremo que declaró improcedente la denuncia por la inexistencia de un fondo previsional para la administración de cartera, sin perjuicio de disponer que la denuncia sea trasladada a la Comisión de Protección al Consumidor, para que esta última actúe de acuerdo con sus competencias.
El 22 de octubre de 2003, AFP INTEGRA solicitó que la Sala declare de oficio la nulidad de la Resolución N° 0429-2003/TDC-INDECOPI, señalando que la misma adolecía de un vicio que determinaba su nulidad consistente en la presunta vulneración del artículo 61 de la Constitución Política del Perú, del artículo 4 del Decreto Legislativo N° 757 y del debido procedimiento administrativo. Asimismo, mediante escritos del 23 de octubre de 2003 PROFUTURO AFP y AFP HORIZONTE S.A. solicitaron a la Sala la aclaración de la Resolución N° 0429-2003/TDC-INDECOPI en cuanto dispuso la admisión a trámite de la denuncia en la modalidad contemplada en el inciso f) del artículo 5 del Decreto Legislativo Nº 701.
Mediante Resolución N° 0474-2003/TDC-INDECOPI del 29 de octubre de 2003, la Sala (i) declaró infundado el pedido de nulidad formulado por AFP INTEGRA contra la Resolución N° 0429-2003/TDC-INDECOPI; y, (ii) declaró fundado el pedido de aclaración formulado por AFP HORIZONTE y PROFUTURO AFP en cuanto al artículo segundo de la Resolución N° 0429-2003/TDC-INDECOPI, el mismo que debía entenderse en el sentido de que la autoridad de competencia debería expedir pronunciamiento respecto de la denuncia en los términos en que ésta fue originalmente planteada, es decir, sobre la denuncia por abuso de posición de dominio en la modalidad de precios abusivos. La admisión decretada por la Sala, determinaba que la autoridad de primera instancia debiera pronunciarse sobre la procedencia de la denuncia en los términos en que fue originalmente planteada.
El 5 de noviembre de 2003, el señor Diez Canseco y la CUT presentaron un escrito solicitando a la Comisión se les considere ratificados en todos los extremos de su escrito de denuncia del 8 de enero de 2003.
El 12, el 14, el 18 y el 19 de noviembre de 2003, AFP UNION VIDA, AFP INTEGRA, AFP HORIZONTE y PROFUTURO AFP, respectivamente, remitieron escritos solicitando a la Comisión que declare la improcedencia de la denuncia en el extremo referido al supuesto abuso de posición de dominio en la modalidad de “precios excesivos”.
Mediante Resolución N° 054-2003-INDECOPI/CLC del 10 de diciembre de 2003 la Comisión declaró improcedente el extremo de la denuncia presentada por la CUT y el señor Diez Canseco contra las AFP y la Asociación de AFPs referido a un supuesto abuso de posición de dominio bajo la modalidad de “cobro de comisiones excesivas”, considerando a tal efecto que los hechos materia de la denuncia no eran de competencia de la Comisión de Libre Competencia del Indecopi.
El 21 de enero de 2004, el señor Diez Canseco y la CUT interpusieron recurso de apelación contra la Resolución N° 054-2003-INDECOPI/CLC.
Mediante Resolución N° 003-2004-INDECOPI/CLC del 5 de febrero de 2004, la Comisión concedió el recurso de apelación interpuesto por el señor Diez Canseco y la CUT.
El 19 de febrero de 2004, el cuaderno de apelación fue elevado a la Sala.
II. CUESTIÓN EN DISCUSIÓN
Determinar si es procedente la denuncia por presunto abuso de posición de dominio en el mercado en la modalidad de "cobro de comisiones excesivas", presentada por el señor Diez Canseco y la CUT contra las AFP y la Asociación de AFPs.
III. CUESTIÓN PREVIA
Antes de efectuar el análisis que corresponde para solucionar la cuestión en discusión que este caso plantea, la Sala considera necesario dejar sentado que, pese al tiempo de aplicación de la legislación de competencia en el Perú, es la primera vez que la autoridad de competencia se encuentra en la necesidad de definir - vía pronunciamiento - los alcances de la ley a los efectos de conocer denuncias por presunto abuso de posición de dominio en la modalidad de precios excesivos.
La situación referida resulta absolutamente determinante y es el resultado del pronunciamiento anterior de esta Sala corrigiendo la acción de la primera instancia y la conducción que la Secretaría Técnica de dicha instancia dio a la denuncia, induciendo a los denunciantes a variar los términos de la misma y dejando de lado el hecho de que la tipificación de toda denuncia es obligación de la autoridad que instruye el procedimiento y no de las partes. El procedimiento de identificación de los actos restrictivos de la competencia es un procedimiento sancionador, el mismo que por su singular naturaleza impone a la autoridad administrativa la conducción del procedimiento. En efecto, al procedimiento sancionador no se le pueden aplicar categorías del proceso privado, donde las partes y sus pretensiones son las que gobiernan la marcha del mismo. El procedimiento sancionador existe para satisfacer intereses del Estado en la represión de conductas que atentan contra el orden público.
De otro lado, esta Sala ha sostenido y, se ratifica en ello, que la legislación de competencia en el Perú tiene como fuente de inspiración la legislación comunitaria europea sobre la materia, la misma que llega a nuestro medio a través de la legislación argentina. Esta constatación es, además, la consecuencia natural de que el sistema jurídico imperante en el Perú sea de raigambre romano-germánica y, como tal, responda a la existencia de un ordenamiento jurídico positivo desde el cual el juzgador elabora las consecuencias jurídicas para los casos concretos que se le plantean.
La comprensión del fenómeno sistémico e histórico de la legislación de competencia en el Perú declarado por esta Sala no desconoce el significativo aporte de la doctrina jurisprudencial norteamericana – de raigambre anglosajona – en el origen y crecimiento de las instituciones de la defensa de la competencia. Sin embargo, esta Sala no puede dejar de desconocer que la acción de aplicación de los principios del derecho común anglosajón tiene una flexibilidad derivada del hecho de ser los propios jueces quienes aplican dichos principios en función a cada caso concreto, lo que permite una flexibilidad de los mismos a las situaciones variables e imprevisibles que la realidad reporta en casos de funcionamiento del mercado.
Adicionalmente, esta Sala considera que la interpretación de la norma nacional debe corresponder a los presupuestos de origen que inspiran el sistema legal peruano y aproximarse siempre a la realidad nacional, donde los consumidores son los sujetos de protección privilegiada de conformidad con el texto de la Constitución Política del Perú, tal como ha sido reconocido y declarado expresamente por el Tribunal Constitucional.
IV. ANÁLISIS DE LA CUESTIÓN EN DISCUSIÓN
IV.1 Las conductas exclusorias y las conductas explotativas
La legislación en materia de tutela de la competencia es una legislación represora de conductas que la sociedad y el Estado no están dispuestas a tolerar en el desarrollo de las actividades económicas, pues se considera que las mismas impiden la asignación eficiente de recursos y perjudican a los consumidores. Atendiendo a lo señalado, es importante identificar cuáles son las conductas prohibidas por la legislación, pues ellas serán objeto de sanción. En otras palabras, la primera aproximación a una norma represora de conductas, es la identificación de las conductas prohibidas y que serán objeto de sanción por parte de la autoridad encargada de la aplicación de la misma. Este proceso de identificación es el que la legislación conoce como el de tipificación de conductas prohibidas y es, a la vez, una condición de garantía para los particulares pues es en función a dicha tipificación que los particulares no serán sancionados por conductas que no se encuentren previamente tipificadas en la norma.
A continuación, esta Sala efectúa un análisis de los alcances de la norma en cuanto a la tipificación de las conductas que resultan prohibidas por la legislación y sustenta la importancia del artículo 3 de la norma en cuestión, que para todos los efectos legales es el tipo identificador de las conductas prohibidas, mientras que el artículo 5 de la misma cumple una función descriptiva de las distintas manifestaciones del tipo, tal como se desarrolla a continuación.
En efecto, el artículo 3 del Decreto Legislativo N° 7012 establece la prohibición de aquellos actos o conductas que constituyen abuso de una posición de dominio en el mercado. Dicha norma, en forma consistente con el artículo 230.4 de la Ley del Procedimiento Administrativo General3, es decir, satisfaciendo la exigencia de la ley administrativa, tipifica expresamente dos conductas sancionables: (i) las conductas que constituyen abuso de una posición de dominio en el mercado; y, (ii) las conductas colusorias4.
El artículo 3 del Decreto Legislativo N° 701, fiel a sus fuentes, tiene una técnica de tipificación similar a aquella del artículo 1 de la Ley N° 25.156, Ley de Defensa de la Competencia de la República Argentina, el cual dispone lo siguiente:
Artículo 1.- Están prohibidos y serán sancionados de conformidad con las normas de la presente ley, los actos o conductas, de cualquier forma manifestados, relacionados con la producción e intercambio de bienes o servicios, que tengan por objeto o efecto limitar, restringir, falsear o distorsionar la competencia o el acceso al mercado o que constituyan abuso de una posición dominante en un mercado, de modo que pueda resultar perjuicio para el interés económico general.
Queda comprendida en este artículo, en tanto se den los supuestos del párrafo anterior, la obtención de ventajas competitivas significativas mediante la infracción declarada por acto administrativo o sentencia firme, de otras normas.
La Ley de Defensa de la Competencia de la República Argentina, al igual que el Decreto Legislativo N° 701, tipifica expresamente como merecedora de sanción a toda conducta que constituya abuso de una posición de dominio en el mercado. La ley argentina, además, presenta la ventaja de diferenciar claramente entre el tipo - consistente en el abuso de la posición de dominio en el mercado - y la manifestación de dicho tipo, que puede ser diversa. Es decir, la legislación argentina distingue claramente entre lo que significa el tipo de prohibición de la conducta (el abuso de la posición de dominio) que es la única expresión recogida por la ley, dejando de lado la puntualización positiva de las manifestaciones de dicho tipo (precios predatorios, ventas atadas, discriminación, entre otras).
Esto último puede compararse con lo que sucede en el ordenamiento penal con un tipo como el homicidio: el tipo previsto es claramente la conducta que tiene como resultado la muerte de otro, mientras que las manifestaciones de dicho tipo pueden ser tan diversas como el disparar con puntería certera al cuerpo de ese otro, hasta el arrojar una roca sobre un automóvil en movimiento donde se encuentra ese otro. En este caso no existen dos tipos penales ("el que dispara con puntería certera a otro" y "el que arroja una roca sobre un automóvil en movimiento donde se encuentra otro") sino un único tipo: "el que mata a otro".
La Ley de Defensa de la Competencia de la República Argentina, además de la tipificación contenida en el artículo 1 antes citado - a diferencia del Decreto Legislativo N° 701 - sólo incluye la definición legal de "posición de dominio"5 y las reglas aplicables para determinar la existencia de dicha posición de dominio (artículo 5). La referida ley no contiene una definición de lo que significa el "abuso de posición de dominio" y menos aún una enumeración enunciativa de manifestaciones de dicho abuso.
De otro lado, pero en el mismo sentido, el artículo 6 de la Ley 16/1989, de 17 de julio [de 1989], del Reino de España6 y el artículo 82 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea7 enumeran, al igual que las leyes peruana y argentina, aquellas conductas que constituyen abuso de posición de dominio. La ley española incluye una enumeración de las diversas manifestaciones del abuso de posición de dominio, pero deja expresamente establecido que dicha enumeración es sólo a manera de ejemplo.
El significado del "abuso de posición de dominio" que se desprende de la ley española y del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea es el siguiente:
Conducta prohibida por la Ley española de Defensa de la Competencia (artículo 6) y por el Tratado de la Comunidad Europea (artículo 82), también denominada explotación abusiva, consistente en utilizar una posición dominante en el mercado para obtener ventajas que serían inasequibles en unas condiciones de mayor competencia.8
La ley peruana va más allá de las leyes argentina y española y del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, al incluir, además de la tipificación del "abuso de posición de dominio" del artículo 3 del Decreto Legislativo N° 701, una definición legal del referido abuso y una enumeración ejemplificativa de las posibles manifestaciones del abuso de posición de dominio, todo ello dentro del artículo 5 del Decreto Legislativo N° 701.
El primer párrafo del artículo 5 del Decreto Legislativo N° 701, referido al abuso de posición de dominio en el mercado, establece lo siguiente:
Artículo 5.- Abuso de posición de dominio en el mercado
Se considera que existe abuso de posición de dominio en el mercado, cuando una o más empresas que se encuentran en la situación descrita en el artículo anterior9, actúan de manera indebida, con el fin de obtener beneficios y causar perjuicios a otros, que no hubieran sido posibles, de no existir la posición de dominio.
[...]
Puede observarse que el primer párrafo del artículo 5 del Decreto Legislativo N° 701 define legalmente lo que debe entenderse por abuso de posición de dominio. El párrafo introductorio del artículo 5 del Decreto Legislativo N° 701, al definir el abuso de posición de dominio en el mercado, señala claramente que la conducta abusiva es desarrollada por una empresa con el fin de obtener beneficios y causar perjuicios a otros. Adicionalmente, la definición legal aclara que los beneficios y perjuicios no serían posibles bajo condiciones de mayor competencia.
Es de notar que cuando la norma hace referencia a que la conducta cause perjuicios a otros el legislador se refiere necesariamente a los otros agentes del mercado, es decir, competidores y consumidores. La interpretación que antecede fluye del propio texto y la sintaxis del mismo. Este aspecto será objeto de desarrollo más adelante.
En la resolución apelada, la Comisión introdujo la discusión respecto de si la norma nacional de defensa de la competencia se circunscribe a sancionar únicamente las conductas abusivas de la posición de domino que tengan naturaleza exclusoria, dejando de lado aquellas conductas de naturaleza explotativa. Esta Sala considera equivocada dicha apreciación de la primera instancia, toda vez que la norma nacional, siguiendo sus orígenes y fuentes, así como las propias manifestaciones positivas del texto, alcanza tanto a las conductas abusivas de naturaleza exclusoria como explotativa.
En el punto 41 de la parte considerativa de la Resolución N° 054-2003-INDECOPI/CLC, la Comisión señala: "la doctrina y jurisprudencia internacional en materia de libre competencia distingue dos grandes tipos de conductas empresariales que pueden ser consideradas como prácticas de abuso posición de dominio: las conductas exclusorias y las conductas explotativas."
En efecto, de acuerdo con la legislación comparada y la doctrina, las conductas que constituyen abuso de posición de dominio en el mercado pueden clasificarse, según sus efectos, en dos grandes grupos: (i) conductas exclusorias; y, (ii) conductas explotativas. Las primeras se encuentran destinadas básicamente a excluir a los competidores - reduciendo o impidiendo la competencia - mientras que las segundas se encuentran dirigidas a explotar a los consumidores.10
Las distintas legislaciones europeas han incorporado en la prohibición del abuso de la posición de dominio tanto las conductas exclusorias como las explotativas con la mayor normalidad, pues ambas son las manifestaciones usuales de los agentes que ostentan una posición de dominio.
A manera de ejemplo, la interpretación del artículo 19 de la Ley Alemana de Defensa de la Competencia, referido al abuso de posición de dominio, efectuado por el Bundeskartellamt, autoridad alemana de competencia, señala que el "abuso del poder económico consiste en todas aquellas prácticas que indebidamente afectan la posibilidad de competir de otros empresarios o que lesionan a los consumidores"11, es decir, el abuso de posición de dominio en el mercado en la Ley Alemana de Defensa de la Competencia - una norma de inspiración europea, tal como el Decreto Legislativo N° 701 - comprende tanto sus manifestaciones exclusorias como explotativas.
La doctrina francesa señala que una conducta es considerada abusiva (i) cuando busca eliminar a un competidor o la competencia en general; o, (ii) cuando confiere una ventaja anormal que el juego normal de la competencia no permitiría adquirir.12 El primer efecto es claramente exclusorio mientras que el segundo es explotativo. En este último caso, la empresa dominante se aprovecha de su situación para obtener una ventaja anormal que falsea el juego de la competencia.13
De otro lado, la distinción entre conductas exclusorias y explotativas no es un punto central en la aplicación del artículo 82 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea - referido al abuso de posición de dominio en el mercado - así, la doctrina británica señala lo siguiente al referirse a este tema:
Abuses are often classified as either exclusionary or exploitative, though the Commission regards the distinction as not of great importance. An exclusionary abuse is one of those of the kind referred to in the quotation above from Hoffman-La Roche, where its effects are primarily on the structure of the market, for example by weakening competitors through raising their costs, refusing to deal with them or denying access to essential facilities. By contrast exploitative abuses are aimed directly at consumers, for example by imposing excessive prices or unreasonable terms and conditions; of course a successful use of exclusionary abuses may well lead on to subsequent use of exploitative ones, or they may be used simultaneously and in combination.14
En cuanto a las conductas abusivas de exclusión, éstas, básicamente, son las siguientes: (i) los precios predatorios15; (ii) los descuentos de fidelidad16; y, (iii) la negativa injustificada a contratar17. De otro lado, las conductas de explotación, básicamente, son las siguientes: (i) los precios excesivos18; (ii) la discriminación19; y, (iii) los contratos ligados20. Cabe aclarar que la discriminación21 puede presentar también efectos exclusorios. De otro lado, la negativa injustificada a contratar puede presentar también efectos de explotación.
A los efectos de plantear su posición, en cuanto a que el alcance de la norma nacional es sólo respecto de la represión del abuso de posición de dominio de naturaleza exclusoria, la Comisión acude al artículo 61 de la Constitución Política del Perú, realizando el siguiente análisis:
65.[...] El artículo 61 de la Constitución Política asume como sinónimos el abuso de posición dominante y las prácticas monopólicas: “el abuso de posiciones dominantes o monopólicas”.
66 Situación similar ocurre con el Decreto Legislativo 701, publicado el 7 de noviembre de 1991. Como se sabe, esta norma prohibe y sanciona los abusos de posición de dominio y las prácticas colusorias. Sin embargo, el Decreto Legislativo 701 se denomina “Ley que dispone la eliminación de las prácticas monopólicas, controlistas y restrictivas de la libre competencia”. Resulta evidente que el término “práctica monopólica”, aludido en la denominación del Decreto Legislativo 701, se refiere al abuso de posición de dominio desarrollado en su texto.
67.El término práctica monopólica se refiere al hecho de que una empresa, que cuenta con poder de mercado, mediante una determinada práctica y de manera unilateral limita o restringe la competencia en el mercado, con el objetivo de ampliar su participación o fortalecer su poder de mercado, lo cual obviamente implica excluir a los actuales competidores o impedir el acceso a los potenciales competidores.
68.El término práctica monopólica deriva del concepto monopolización (monopolization) utilizado por la legislación antitrust (o antimonopolio) de los Estados Unidos de América. Monopolización es la utilización por parte de una empresa de su poder de mercado para reducir la competencia y, eventualmente, sacar del mercado a sus competidores actuales o impedir el ingreso de sus competidores potenciales.
69. Como puede verse, los términos práctica monopólica o monopolización previstos en el artículo 61 de la Constitución Política y en la denominación del Decreto Legislativo 701 hacen referencia a conductas de tipo exclusorio y no explotativo.
70. Si los términos práctica monopólica o monopolización previstos en el artículo 61 de la Constitución Política y en la denominación del Decreto Legislativo 701 corresponden al concepto de abuso de posición de dominio desarrollado en el artículo 5 de este Decreto Legislativo, queda claro que esta norma tipifica como un supuesto de infracción administrativa únicamente los casos de abuso de posición de dominio con efecto exclusorio.
71. En consecuencia, dado que la política de competencia contenida en el artículo 61 de la Constitución Política no sanciona ni prohibe las conductas explotativas, es posible afirmar que el ordenamiento constitucional peruano no prohibe los supuestos casos de abuso de posición de dominio en la modalidad de cobro de “precios abusivos”.
La lectura del artículo 61 de la Constitución Política del Perú y del título del Decreto Legislativo N° 701, efectuada por la Comisión, intenta asimilar el ordenamiento peruano en materia de libre competencia al sistema antitrust norteamericano. Para ello, señala que el término "prácticas monopólicas" hace referencia a la idea de "monopolización" utilizada en la legislación norteamericana.
Esta Sala considera que dicha asimilación, si bien valiosa y novedosa, no contempla la integridad y complejidad del texto constitucional. En efecto, el texto constitucional al referirse al “abuso de posiciones dominantes o monopólicas” hace inclusión de dos conductas diferentes: el abuso de la posición de dominio y el abuso de la posición monopólica, La disyunción utilizada, “o”, así lo confirma. Adicionalmente, la referencia expresa que el propio artículo constitucional contiene en el sentido de la prohibición de “toda conducta” hace imposible que por la vía de la interpretación se pretenda una restricción como la efectuada por la primera instancia.
Adicionalmente, el argumento utilizado en el sentido de que la referencia a la palabra “monopolización” implica un seguimiento de la línea norteamericana de defensa de la competencia no tiene mayor sustento en la medida que la utilización de dichos términos no implican para nada el alcance de las normas en su aplicación. Así, por ejemplo, la Ley Federal de Competencia Económica de México, inspirada directamente en el ordenamiento norteamericano, en su artículo 2 utiliza el término "prácticas monopólicas" en un sentido bastante distinto, englobando tanto a las prácticas colusorias como a la monopolización del mercado22. El artículo 9 de la Ley Federal de Competencia Económica, desarrolla el área de las prácticas colusorias, bajo la denominación de "prácticas monopólicas absolutas"23, mientras que el artículo 10 de la misma Ley, desarrolla el área de la monopolización del mercado, bajo la denominación de "prácticas monopólicas relativas".24 Puede observarse que el término "prácticas monopólicas" no es equivalente simplemente a "monopolización" sino que incluye a esta última conducta y, adicionalmente, a las "prácticas colusorias".
Cabe señalar que, en armonía con su fuente de inspiración norteamericana, la Ley Federal de Competencia Económica de México no incluye ningún tipo denominado "abuso de posición de dominio en el mercado" sino únicamente la prohibición de la monopolización, bajo el término "prácticas monopólicas relativas".
El intento de asimilar la norma nacional a la Sherman Act del Derecho de la Competencia norteamericano - la cual claramente no incluye ninguna figura relacionada con el abuso de posición de dominio, sino que se limita a prohibir y sancionar los casos de monopolización o intento de monopolización, es decir, las conductas exclusorias25- es un intento fallido, pues el Decreto Legislativo N° 701 contiene expresamente la prohibición del abuso de posición de dominio en el mercado - inspirándose directamente en la legislación comunitaria europea - y no una prohibición de "prácticas monopólicas relativas" o de "monopolización" al estilo norteamericano y mexicano.
Es más, incluso en el mundo del Common Law, la Ley de Defensa de la Competencia de 1998, del Reino Unido26, en forma consistente con la legislación comunitaria europea, prohíbe expresamente el abuso de posición de dominio en el mercado y no solamente la monopolización del mercado. Asimismo, utiliza la técnica comunitaria al presentar ejemplos de conductas que constituyen abuso de posición de dominio en el mercado, incluyendo a los precios inequitativos en el literal a) de la sección 18 de la referida Ley y a la limitación de la producción o del desarrollo técnico que perjudique a los consumidores.27
En síntesis, el razonamiento de la primera instancia no ha considerado las diferencias existentes entre la técnica de tipificación norteamericana - limitada a las conductas de monopolización, a la que adhiere, por ejemplo, la ley mexicana - y la técnica de tipificación europea - que utiliza el concepto más amplio de "abuso de posición de dominio en el mercado"- que, tal como se observa en la legislación comparada analizada, incluye siempre y de manera ineludible la afectación a los consumidores.
De otro lado, la primera instancia tampoco ha tomado en cuenta en su razonamiento, el texto mismo del artículo 61 de la Constitución Política del Perú y del propio artículo 5 del Decreto Legislativo N° 701, limitándose a un análisis parcial del texto constitucional y del título de la norma de desarrollo.
Es de notar que la interpretación desarrollada por la Comisión, al pretender excluir del abuso de posición de dominio las prácticas de naturaleza explotativa, significaría que los excesos del poder económico que afecten directamente a los consumidores no serían sancionables sobre la base del Decreto Legislativo Nº 701. Esta interpretación no se condice con el texto de la Constitución Política del Perú que establece un régimen de protección plena a los derechos de los consumidores y que consagra el sistema económico como un medio para la realización de la persona humana y no como un fin en sí mismo. Los interpretes de la legislación deben cuidar que la misma no pierda su verdadera finalidad.
La Sala de Defensa de la Competencia en su condición de última instancia en la aplicación de las normas de competencia se encuentra en la obligación de efectuar el análisis íntegro del artículo 5 del Decreto Legislativo N° 701, a la luz del artículo 61 de la Constitución. Ha sido práctica reiterada de esta Sala introducir en sus pronunciamientos la interpretación en “clave constitucional” que persigue dar coherencia a los textos legales con el texto constitucional.
Una primera lectura del párrafo introductorio del artículo 5 del Decreto Legislativo N° 701 permite observar que el término "otros" incluido en la definición del abuso de posición de dominio en el mercado del párrafo28 no es equivalente a otras "empresas" - lo cual restringiría el ámbito de aplicación del abuso de posición de dominio en el mercado únicamente a las conductas de exclusión o a las "prácticas monopólicas relativas" de la ley mexicana. El problema evidente que presenta considerar que el término "otros" es equivalente a otras "empresas" es la falta de concordancia gramatical29 que surge a primera vista: "Se considera que existe abuso de posición de dominio en el mercado, cuando una o más empresas que se encuentran en la situación descrita en el artículo anterior, actúan de manera indebida, con el fin de obtener beneficios y causar perjuicios a otros [empresas], que no hubieran sido posibles, de no existir la posición de dominio."
El sentido del término "otros" en el artículo 5 del Decreto Legislativo N° 701 debe buscarse, en primer lugar, en su significado. De acuerdo con el Diccionario de la Lengua Española, la primera acepción de la palabra "otro" es la siguiente: "1. adj. Dicho de una persona o de una cosa: Distinta de aquella de que se habla."30 Es claro que la idea que transmite la palabra "otro" es la de distinción por contraposición. Al respecto, una "empresa que se encuentra en posición de dominio" se contrapone a personas distintas a ella que se encuentran en el mercado. Esas personas "distintas a ella que se encuentran en el mercado" son las empresas que no se encuentran en posición de dominio y también los consumidores, es decir, los "otros" agentes económicos.
La interpretación presentada en el párrafo anterior es consistente con el deber constitucional de facilitar y vigilar la libre competencia, a fin de procurar el mayor bienestar de los consumidores, contenido expresamente en esos términos en el artículo 61 de la Constitución Política del Perú.
Es un principio de interpretación aceptado que las normas con rango de ley deben ser interpretadas a la luz de la Constitución, en observancia estricta del principio de supremacía constitucional contemplado en el artículo 51 de la Constitución Política del Perú31. De este modo, el contenido del artículo 5 del Decreto Legislativo N° 701 debe ser encontrado a la luz del artículo 61 de la Constitución Política del Perú, de los derechos fundamentales garantizados en ésta y del deber especial del Estado de protección de los referidos derechos fundamentales.
La Sala Primera del Tribunal Constitucional, mediante Sentencia del 24 de marzo de 2004, recaída en el Expediente N° 0858-2003-AA/TC, señaló lo siguiente en relación con el "deber especial de protección" del Estado respecto de los derechos fundamentales:
6.Como se sabe, debido al influjo de diversas teorías que han servido de base al constitucionalismo, y muy significativamente de las doctrinas pactistas, desde sus orígenes, el Estado moderno ha sido concebido como un ente artificial, una de cuyas tareas encomendadas ha sido, desde siempre, proteger los derechos fundamentales. Podría decirse, incluso, que se trata de su finalidad y deber principal, pues, en su versión moderna, el Estado ha sido instituido al servicio de los derechos fundamentales. El Estado, en efecto, tiene, en relación con los derechos fundamentales, un “deber especial de protección”.
Por cierto, este “deber especial de protección” del Estado no es sólo una cuestión teorética derivada de la existencia de una o más teorías sobre la legitimidad del Estado. Constitucionalmente se sustenta la dimensión objetiva de los derechos fundamentales. En efecto, como antes lo ha señalado este Tribunal, los derechos fundamentales no sólo tienen una dimensión subjetiva [esto es, no valen sólo como derechos subjetivos], sino también una dimensión objetiva, puesto que los derechos fundamentales constituyen el orden material de valores en los cuales se sustenta todo el ordenamiento constitucional (cf. STC 0976-2001-AA/TC, 0964-2002-AA/TC, entre otras).
Lo que significa, en primer lugar, que en el ordenamiento constitucional peruano todas las leyes, reglamentos y sus actos de aplicación, deben interpretarse y aplicarse de conformidad con los derechos fundamentales (STC 2409-2002-AA/TC). En ese sentido, los derechos constitucionales, en cuanto valores materiales del ordenamiento, tienen una pretensión de validez, de modo que tienen la propiedad de “irradiarse” y expandirse por todo el ordenamiento jurídico.
En segundo lugar, si los derechos fundamentales cumplen una función de legitimación jurídica de todo el ordenamiento constitucional, y, al mismo tiempo, tienen una pretensión de validez, entonces tienen también la propiedad de exigir del Estado [y de sus órganos] un deber especial de protección para con ellos. Y es que si sobre los derechos constitucionales, en su dimensión objetiva, sólo se proclamara un efecto de irradiación por el ordenamiento jurídico, pero no se obligara a los órganos estatales a protegerlos de las asechanzas de terceros, entonces su condición de valores materiales del ordenamiento quedaría desprovista de significado. [Subrayado añadido]
Este "deber especial de protección" del Estado se manifiesta en el caso materia de análisis respecto de los derechos reconocidos en el Título III de la Constitución Política del Perú, en particular, la libre iniciativa privada32, la libertad de trabajo, la libertad de empresa, comercio e industria33, la libre competencia34 y la defensa del interés de los consumidores y usuarios35.
El último párrafo del fundamento jurídico N° 10 de la Sentencia del Tribunal Constitucional del 24 de marzo de 2004, recaída en el Expediente N° 0858-2003-AA/TC, pone de manifiesto el "deber especial de protección" del Estado en la defensa del interés de los consumidores y usuarios:
La Constitución prescribe en su artículo 65° la defensa de los intereses de los consumidores y usuarios, a través de un derrotero jurídico binario; vale decir, establece un principio rector para la actuación del Estado y, simultáneamente, consagra un derecho subjetivo. En cuanto a lo primero, el artículo tiene la dimensión de una pauta básica o postulado destinado a orientar y fundamentar la actuación del Estado respecto a cualquier actividad económica. Así, el juicio estimativo y el juicio lógico derivado de la conducta del Estado sobre la materia, tienen como horizonte tuitivo la defensa de los intereses de los consumidores y los usuarios. En cuanto a lo segundo, la Constitución reconoce el derecho de defenderse de los consumidores y usuarios en los casos de transgresión o desconocimiento de sus legítimos intereses; es decir, reconoce el derecho de exigir al Estado una actuación determinada cuando se produzca alguna forma de amenaza o afectación efectiva de los derechos de consumidor o usuario, incluyendo la capacidad de acción contra el propio proveedor. [Subrayado añadido]
El artículo 61 de la Constitución Política del Perú señala expresamente que "el Estado facilita y vigila la libre competencia", es decir, es una obligación ineludible del Estado el defender, preservar y garantizar la libre competencia, aún contra los excesos que resultaran de su propio ejercicio. Esto último es esencial para la Constitución peruana, tal como lo señala la doctrina constitucional:
El primer párrafo del artículo trata de la libre competencia y establece que el Estado la facilita y la vigila. Es fácil ver que en la medida que el Estado vigila, también facilita. Y también es cierto al contrario: si facilita debe vigilar para que no se cometan excesos con ella (que pueden ser grandes y muy dañinos).36
La obligación estatal de facilitar y vigilar la libre competencia es dotada de contenido por el propio artículo 61 de la Constitución, el cual indica que la obligación antes referida se cumple mediante el combate a toda práctica que limite la libre competencia - es decir, las prácticas restrictivas de la libre competencia mencionadas en el artículo 6 del Decreto Legislativo N° 701 - y el combate al abuso de posiciones dominantes o monopólicas - es decir, el abuso de posición de dominio en el mercado, contemplado en el artículo 5 del Decreto Legislativo N° 701.
En una economía social de mercado37, los proveedores tienen el derecho de fijar sus precios y condiciones comerciales en un régimen de libre competencia, de acuerdo con las leyes de la oferta y la demanda. Sin embargo, deben tenerse en cuenta las consecuencias de los excesos cometidos en nombre de la libre competencia, es decir, del ejercicio abusivo de dicho derecho de fijar los precios y condiciones comerciales en el mercado.38
Lo señalado en el párrafo anterior obliga a la Sala a recordar la finalidad que persigue el deber estatal constitucional de facilitar y vigilar la libre competencia, el cual, en última instancia y a la luz del "deber especial de protección" del Estado, no es otro que procurar el mayor bienestar de los consumidores. En otras palabras, la libre competencia significa lo siguiente:
·Una situación de libertad en el ejercicio de los negocios, tutelada y limitada por la legislación de manera que, sin afectar la libertad de cada uno, se corrija los defectos de poder excesivo que pueden producirse y cuyo resultado sería el perjuicio para los otros competidores y, a la larga, para el pueblo mismo, es decir, los consumidores.
·La competencia mejora la asignación de recursos y la eficiencia productiva. Desde luego, el marco ideal es el de competencia perfecta pero que es sólo una hipótesis de trabajo. En la vida cotidiana, diversos condicionantes llevan a hablar no de competencia perfecta sino de workable competition39.
·La competencia mejora el nivel de riqueza en la sociedad al dar bienestar al consumidor y los precios menores posibles.40
El artículo 1 del Decreto Legislativo N° 701, referido a la finalidad de la norma, es claro en el sentido de reconocer que el deber constitucional de facilitar y vigilar la libre competencia tiene como objetivo último procurar el mayor bienestar de los consumidores:
Artículo 1.- Finalidad. La presente Ley tiene por objeto eliminar las prácticas monopólicas, controlistas y restrictivas de la libre competencia en la producción y comercialización de bienes y en la prestación de servicios, permitiendo que la libre iniciativa privada se desenvuelva procurando el mayor beneficio de los usuarios y consumidores. [Subrayado añadido]
Puede observarse que un límite claro al ejercicio de la competencia es la prohibición del ejercicio abusivo de ella, situación esta última en la que no se lograría el mayor bienestar de los consumidores sino, por el contrario, se les perjudicaría, vaciando de contenido al mecanismo de la competencia y convirtiéndola - a través de su desnaturalización - en un simple pretexto para explotar a los consumidores. Es evidente que sostener que la norma de defensa de la competencia peruana no tiene ninguna acción en el caso de los abusos que pudiera cometer un agente económico con posición de domino contra los consumidores, no es el resultado deseado ni por la Constitución ni por el Decreto Legislativo N° 701.
Esta Sala considera necesario recordar que, en general, el abuso del derecho no se encuentra amparado por el ordenamiento nacional sino, más bien, es rechazado y se encuentra prohibido. En líneas generales, el artículo II del Título Preliminar del Código Civil contiene la posición del ordenamiento nacional acerca del abuso del derecho:
La ley no ampara el abuso del derecho. El interesado puede exigir la adopción de las medidas necesarias para evitar o suprimir el abuso y, en su caso, la indemnización que corresponda.
La institución del abuso del derecho consiste en un acto en principio lícito - formalmente constituye el ejercicio de un derecho subjetivo - pero que atenta contra la armonía de la vida social y contraría el espíritu o los principios del Derecho durante su ejecución. Es, por tanto, un abuso que se configura en el ejercicio de un derecho.41
Lo señalado en el párrafo anterior es exactamente lo que también sucede en el ámbito económico cuando, en una situación en la que existe posición de dominio individual o colectiva, la empresa o empresas que ostentan dicha posición de dominio, ejercen el derecho a fijar los precios o las condiciones comerciales libremente, de manera abusiva, pervirtiendo y destruyendo el régimen de libre competencia y dejando de lado las invocadas leyes de la oferta y la demanda, para reemplazar ambos por la voluntad unilateral y arbitraria de quien ostenta la posición de dominio. Cuando esto sucede, "recae sobre los órganos del Estado la obligación de restaurar el equilibrio perdido a consecuencia de una relación de desigualdad, y de proteger los derechos fundamentales como sistema material de valores. También en estos casos, como lo ha afirmado el Tribunal Constitucional Federal Alemán, existe una obligación de protección de los derechos fundamentales (BverfGE 81, 242 (256))"42.
En este orden de ideas, cuando el párrafo introductorio del artículo 5 del Decreto Legislativo N° 701, al definir el abuso de posición de dominio, señala claramente que dicha conducta abusiva afecta a "otros" agentes del mercado - incluidos los consumidores -, es decir, que puede tratarse de una conducta de explotación dirigida contra los consumidores, está recogiendo expresamente el desarrollo legislativo del "deber especial de protección" del Estado hacia los consumidores que no puede soslayarse con interpretaciones reductivas.
En cuanto a la relación de manifestaciones de las distintas conductas que pueden configurar el tipo establecido en el artículo 3 de la norma, el artículo 5 del propio Decreto Legislativo N° 70143, es una enumeración a título de ejemplo y, de ninguna manera, una tipificación distinta de aquella establecida expresamente en el referido artículo 3 de la ley. Esta conclusión se ve confirmada por el análisis ya efectuado del texto de la ley española de defensa de la competencia y del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, que utilizan la misma técnica legislativa de la norma peruana.
A los efectos de reafirmar lo señalado en el párrafo anterior, puede observarse que, del mismo modo que las leyes peruana y española y el Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, la Ley de Defensa de la Competencia de Suecia, en su artículo 19 utiliza la misma técnica legislativa, incluyendo en primer lugar la tipificación del abuso de posición de dominio en el mercado como conducta sancionable y, acto seguido, una enumeración a título de ejemplo de las manifestaciones de dicha conducta sancionable. Dicha interpretación de la ley sueca ha sido realizada por la Konkurrensverket, es decir, por la autoridad sueca de competencia.44
Asimismo, aun cuando no es un método de interpretación privilegiado, la Exposición de Motivos del Decreto Legislativo N° 80745, al referirse a la modificación del artículo 5 del Decreto Legislativo N° 807, señala lo siguiente:
La experiencia de los últimos tres años en la aplicación de la Ley de Libre Competencia demuestra que existían algunos supuestos que no habían sido contemplados de manera expresa como infracciones, pero que sin embargo suscitaron problemas en el mercado. Por otra parte, en algunos casos estaban tipificados supuestos que ya estaban contemplados en otros incisos o que no constituían técnicamente casos de prácticas monopólicas controlistas o restrictivas, generando una duplicidad innecesaria. De otro lado, el Indecopi interpretó -en base a la normatividad existente antes de la reforma- que las infracciones tipificadas no constituían una relación taxativa, sino simplemente enunciativa, pudiendo contemplarse otros casos no previstos expresamente, siempre que se enmarcaran dentro de la cláusula general del artículo 3 o de las definiciones generales de abuso de posición de dominio (artículo 5) y prácticas restrictivas (artículo 6) en el Decreto Legislativo N° 701, y que tuvieran efectos equivalentes a las prácticas expresamente contempladas. En tal sentido, aclarar legislativamente el ámbito de las prácticas prohibidas permite que los agentes económicos sean conscientes de los supuestos por los que pueden ser sancionados y que no se inhiban únicamente de aquellos actos enumerados expresamente en la Ley.
La cita anterior de la Exposición de Motivos del Decreto Legislativo N° 807 permite observar que el legislador tenía claro que, al momento de conocer un procedimiento en materia de abuso de posición de dominio en el mercado, la autoridad de competencia debe atender a lo previsto en el tipo contenido en el artículo 3 del Decreto Legislativo N° 701 y a la definición incluida en el párrafo introductorio del artículo 5 del Decreto Legislativo N° 701, y no limitarse a los literales a), b) y c) del referido artículo 5, los cuales constituyen una relación meramente enunciativa y a manera de ejemplo de las manifestaciones de conductas que constituyen abuso de posición de dominio en el mercado. La siguiente cita de la Exposición de Motivos del Decreto Legislativo N° 807 refuerza esta posición:
g) Se ha establecido tanto en el caso del artículo 5 (abuso de posición de dominio), como en el caso del artículo 6 (prácticas restrictivas), la posibilidad de sancionar otros supuestos contrarios a la libre competencia con efectos equivalentes a los taxativamente enunciados. La dinámica del mercado permite que aparezcan nuevas prácticas o que las empresas encuentren nuevas formas de restringir la competencia o abusar de su posición de dominio. Esperar la dación de nuevas normas para combatir tales prácticas puede conducir a la ineficacia total de la legislación de libre competencia para conseguir un funcionamiento más eficiente del mercado. Si bien la norma vigente46 prevé tipificar nuevas prácticas por Decreto Supremo47, ello se muestra como una limitación a la capacidad de respuesta rápida y eficaz del Estado al uso de prácticas equivalentes que dañan a la competencia y por ende, al consumidor. [Subrayado añadido]
La referencia de la Exposición de Motivos del Decreto Legislativo N° 701 a las conductas que "dañan a la competencia y por ende, al consumidor", concuerda claramente con la finalidad de la norma tal como es definida por el artículo 1 del Decreto Legislativo N° 701 y con el "deber especial de protección" del Estado frente a los consumidores. Es evidente que esta frase de la Exposición de Motivos del Decreto Legislativo N° 807 incluye a las conductas abusivas explotativas, las cuales, según la doctrina "se caracterizan por ser conductas que no atentan en sí contra la competencia (en el sentido de que no implican dejar de competir con otras empresas ni impedir que otras empresas compitan con la propia) pero que sí llevan a un apartamiento de las condiciones de equilibrio usualmente asociadas con dicha competencia."48
Puede verse que el "abuso explotativo de posición de dominio" es la negación de la competencia, pues se aparta de las condiciones de equilibrio generalmente asociadas a la competencia, perjudicando por ende, a los consumidores. En otras palabras, las conductas abusivas explotativas utilizan el nombre de la competencia como un mero pretexto para explotar al máximo a los consumidores, vaciando de contenido a este mecanismo económico de control y protección natural de los consumidores y convirtiéndolo en un instrumento para cubrir actuaciones alejadas de una situación real de competencia.
El siguiente razonamiento de la primera instancia, si bien valioso y novedoso, no es consistente con el "deber especial de protección" del Estado frente a los consumidores ni con la Exposición de Motivos del Decreto Legislativo N° 807 ni con la tradición jurídica de inspiración comunitaria en materia de abuso de posición de dominio en el mercado:
88. Es así que la finalidad última de una política de competencia es mejorar el bienestar del consumidor, pero siempre que esta mejoría sea fruto de la competencia (del proceso competitivo), es decir, fruto de las eficiencias productivas e innovativas implementadas por las empresas con el fin de captar las preferencias de los consumidores.
89. En ese sentido, el objetivo de las normas constitucionales y legales que protegen la libre competencia no es otra que promover la mejor asignación de los recursos y fomentar la eficiencia económica en los mercados y, por consiguiente, procurar el mayor bienestar de los consumidores.
90. Lo anterior evidencia que el bien jurídico tutelado por las normas de defensa de la competencia es el proceso competitivo en sí mismo, toda vez que éste genera eficiencias productivas e innovativas en el mercado y, a su vez, estas eficiencias maximizan el bienestar de los consumidores.
91. El proceso competitivo origina que los proveedores produzcan una mayor variedad de bienes o servicios, a menores precios y mejor calidad, lo cual obviamente beneficia a los consumidores. En el Gráfico N° 1 se aprecia esta relación entre el proceso competitivo y el bienestar de los consumidores.
Gráfico N° 1
92. Nótese que las normas constitucionales y legales de defensa de la competencia protegen directamente el proceso competitivo y sólo de manera indirecta a los consumidores. En efecto, el ordenamiento jurídico vigente está orientado a garantizar el rol promotor y fiscalizador del Estado sobre la libre competencia. Dichas normas tienen como fin prevenir la realización de aquellas conductas que afecten el normal desenvolvimiento de la libre iniciativa privada y constituyen un cuerpo orgánico conducente a proteger la libre competencia como mecanismo fundamental para mejorar el bienestar de los consumidores.
93. Esto es importante para entender la competencia de la Comisión respecto de una denuncia por “precios abusivos”. Si la política de competencia tiene como finalidad directa proteger el proceso competitivo y sólo de manera indirecta a los consumidores, resulta claro y evidente que la política de competencia contenida en nuestro ordenamiento jurídico no tiene por objeto sancionar prácticas explotativas sino más bien prácticas exclusorias.
El razonamiento expuesto en la cita anterior deja de lado el "deber especial de protección" del Estado frente a los consumidores y la naturaleza del abuso explotativo de posición de dominio en el mercado. Aceptar dicho razonamiento implicaría que los consumidores se encontrarían inermes frente a las conductas que niegan la competencia, apartándose del equilibrio que ésta naturalmente produce. Los consumidores se verían indefensos frente a la inacción del Estado ante una conducta dirigida específicamente a explotarlos y que, a la vez, niega los efectos beneficiosos de la competencia.
Es igualmente equivocado pretender que la protección frente al abuso de la posición de dominio contra los consumidores se canalice a través de las normas de protección al consumidor. Tal como ha sostenido esta Sala en reiteradas oportunidades, la protección al consumidor persigue básicamente la eliminación de la desigualdad informativa del consumidor frente al proveedor, no teniendo relación alguna con los actos abusivos de quienes ostentan una posición de dominio.
Adicionalmente, esta Sala quiere dejar sentado que las manifestaciones de la conducta prohibida contenidos en los literales a), b) y c) del artículo 5 del Decreto Legislativo N° 701 contemplan tanto conductas abusivas exclusorias como conductas abusivas explotativas.
En efecto, una típica conducta de exclusión de competidores es la denominada "negativa injustificada a contratar", contemplada en el literal a) del artículo 5 del Decreto Legislativo N° 70149. La manifestación exclusoria de la "negativa injustificada a contratar" fue analizada por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en el caso "Commercial Solvents" del año 1974. El caso involucraba la ostentación por parte de Commercial Solvents Corporation de una posición de dominio en el mercado relevante de nitropropano y aminobutanol y la negativa de venta de estos insumos indispensables a la empresa Zoja, productora de ethambutol. El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas encontró que dicha negativa de venta implicaba un abuso de posición de dominio porque restringía la competencia en el mercado derivado de ethambutol.50
En el caso "United Brands" de 1978, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas encontró que una empresa exportadora de bananas era responsable de abusar de su posición de dominio, entre otras cosas, por negarse a venderle bananas a un distribuidor danés que había "ofendido" a United Brands al promover una marca competidora de bananas.51 Puede observarse que este último caso trata de una conducta desleal e irracional hacia un sujeto que necesariamente demanda la provisión del producto por parte del empresario en posición de dominio y que, a la vez, se trata de una conducta destinada a castigar a su distribuidor por su "deslealtad".
No obstante lo señalado en los párrafos anteriores, cabe precisar que la "negativa injustificada a contratar" también puede estar dirigida a la explotación de los agentes económicos que dependen del empresario en posición dominante para satisfacer sus necesidades - es decir, los consumidores52. Por ejemplo, en el mismo caso "Commercial Solvents" se planteó la posibilidad de que también los consumidores se vieran perjudicados por la conducta de Commercial Solvents Corporation, sin embargo, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas puso un mayor énfasis en el efecto de la conducta en la estructura del mercado.53
Esta Sala quiere recordar que, según la doctrina comunitaria, el abuso explotativo de posición de dominio en el mercado "surge cuando la posición dominante se usa en un mercado en perjuicio directo de los suministradores, clientes (incluyendo clientes reales o potenciales de los competidores) o consumidores."54 La negativa injustificada a contratar no necesariamente se presenta en forma incondicional o "pura". Una modalidad de la negativa injustificada a contratar consiste en condicionar la provisión del producto a la compra de otros productos que se encuentran "atados" al producto principal. El cliente que se niega a aceptar la atadura no recibirá el producto principal.55 En la legislación peruana, esta modalidad de negativa injustificada a contratar se encuentra enumerada como ejemplo independiente de abuso de posición de dominio en el literal c) del artículo 5 del Decreto Legislativo N° 70156, bajo el nombre de "contratos ligados".
La referencia a los "contratos ligados" o "ventas atadas" es útil para percibir el efecto explotativo que puede tener una negativa injustificada de venta - en este caso, condicional. Esta conducta no sólo se explica por una "extensión exclusoria del poder de mercado" sino que se puede explicar por un efecto discriminador explotativo hacia los consumidores. De acuerdo con la explicación explotativa, "el objetivo de vincular dos productos es aprovechar situaciones en las cuales la demanda conjunta de los dos bienes es más inelástica que la demanda promedio de ambos, y puede por ende obtenerse un precio medio más alto si los dos bienes se venden en bloque."57 Es claro que, en este caso, la finalidad perseguida por el empresario en posición dominante no es excluir a ningún competidor sino únicamente explotar al máximo a sus consumidores.
La conducta caracterizada como abusiva a manera de ejemplo por el literal b) del artículo 5 del Decreto Legislativo N° 70158, conocida como discriminación, también es una manifestación exclusoria y explotativa a la vez, del abuso de posición de dominio en el mercado.59 Es claro que la situación de desventaja de unos competidores frente a otros, resultado de la conducta abusiva, se dará en un nivel distinto de la cadena de distribución a aquel ocupado por el empresario en posición dominante; de ello se deduce que el empresario en posición dominante puede o no tener interés en reducir la competencia en un nivel distinto de la cadena de distribución o, de otro lado, puede tener interés en diferenciar a sus compradores a fin de obtener la mayor ventaja posible sin que medien justificaciones objetivas.
En el ya mencionado caso "United Brands", dicha empresa descargaba en los puertos de Rotterdam y Bremerhaven un solo producto: bananas, y luego vendía dicho producto a clientes de distintos países europeos a precios que variaban mucho. El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas sostuvo que United Brands había incurrido en discriminación ya que vendía un solo producto - bananas -, las cuales eran descargadas en un solo sitio; en principio, el precio en el puerto debería ser el mismo para todos los clientes, sin importar el punto final de venta de las bananas.60 Es claro que la discriminación efectuada por United Brands tenía por finalidad obtener la mayor ventaja posible sin que medien justificaciones objetivas, es decir, explotar directamente a sus compradores.
Los contratos ligados - conducta abusiva contemplada en el literal c) del artículo 5 del Decreto Legislativo N° 70161 que, en verdad, constituye una modalidad de negativa injustificada de venta condicional, tal como se ha señalado líneas arriba -, pueden presentar también efectos exclusorios y explotativos, pues, al igual que en los supuestos analizados en los párrafos anteriores, el empresario en posición dominante no necesariamente tendrá interés en reducir la competencia en un nivel distinto de la cadena de distribución, pudiendo más bien, estar interesado en obtener la mayor ventaja posible, sin que medien justificaciones objetivas, de los consumidores y de los sujetos en situación de dependencia respecto a él.
La imposición de un precio excesivo62 por parte del empresario en posición dominante es una conducta típica de explotación de los agentes económicos en situación de dependencia. Dicha imposición es ofensiva y destruye la competencia debido a que: (i) distorsiona su finalidad última, consistente en alcanzar el mayor bienestar de los consumidores; (ii) anula las leyes de la oferta y la demanda, reemplazándolas por la voluntad unilateral del empresario en posición de dominio; y, (iii) vacía de contenido al instituto jurídico de la competencia, como mecanismo de ordenamiento del mercado y lo convierte en una caricatura que serviría para justificar que se causen perjuicios a los agentes económicos dependientes del empresario en posición de dominio y que este último se beneficie de dicha conducta.63
La modalidad abusiva denominada "precio excesivo" se encuadra dentro del literal f) del artículo 5 del Decreto Legislativo N° 701, el cual señala lo siguiente:
Artículo 5.- Abuso de posición de dominio en el mercado
Se considera que existe abuso de posición de dominio en el mercado, cuando una o más empresas que se encuentran en la situación descrita en el artículo anterior64, actúan de manera indebida, con el fin de obtener beneficios y causar perjuicios a otros, que no hubieran sido posibles, de no existir la posición de dominio.
Son casos de abuso de posición de dominio:
(...)
f) Otros casos de efecto equivalente.
Al respecto, es evidente que la imposición de un precio excesivo tiene el mismo efecto de explotación que la negativa injustificada a contratar contemplada expresamente en el literal a) del artículo 5 del Decreto Legislativo N° 701 y el mismo efecto de explotación que pueden presentar en ocasiones los contratos ligados contemplados expresamente en el literal c) del artículo 5 del Decreto Legislativo N° 701, lo cual despeja toda duda acerca de la inclusión de las conductas de explotación dentro del ordenamiento nacional en materia de libre competencia y, en particular, del precio excesivo como modalidad típica de conducta de explotación.
Es más, el precio excesivo es el ejemplo clásico de conducta de explotación que constituye abuso de posición de dominio - más allá de la dificultad práctica de su determinación y sanción - empleado por la Konkurrensverket, autoridad de defensa de la competencia de Suecia65, y por el Bundeskartellamt, autoridad alemana de defensa de la competencia. Esta última autoridad de competencia señala expresamente que el 66precio excesivo es un abuso manifestado en forma de conducta de explotación.
El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, mediante sentencia del 13 de noviembre de 1975, recaída en el caso "General Motors Continental NV v Commission of the European Communities", reconoció la posibilidad de la existencia de un abuso consistente en la imposición de un precio excesivo en relación con el valor económico del servicio provisto67, confirmando dicha posición en la sentencia del 14 de febrero de 1978, recaída en el caso "United Brands Company and United Brands Continentaal BV v Commission of the European Communities.68"
En el Reino Unido, en el año 2002, el Tribunal de Apelaciones de la Comisión de Competencia sentó su posición sobre los precios excesivos en el caso "Napp Pharmaceuticals v. Director General of Fair Trading". Dicho caso se encontraba relacionado con la imposición de precios excesivos a la morfina suministrada al Servicio Nacional de Salud del Reino Unido - incluyendo tanto a los hospitales como al público en general, esto último a través de las farmacias. En el procedimiento, se determinó que la denunciada había impuesto precios excesivos a la morfina vendida a la comunidad a través de las farmacias.69
En América Latina, puede observarse, por ejemplo, que en Chile, la Comisión Resolutiva - autoridad chilena de competencia -, mediante Resolución N° 376 del 11 de agosto de 1992, confirmó el criterio establecido por la Comisión Preventiva de la VII Región, según el cual, "en el caso de que dos agentes que compiten como únicas empresas en la prestación de un determinado servicio y uno de ellos absorbe al otro, constituyéndose en un poder monopólico, éste abusa de él si alza ostensiblemente los precios."70 Entre los considerandos de la resolución de la Comisión Preventiva de la VII Región, confirmada por la Comisión Resolutiva, se encuentran los siguientes:
1. Que a juicio de esta H. Comisión Preventiva Regional se ha materializado un hecho que constituye a una empresa en monopolio del servicio de transporte colectivo (Buses y Taxibuses) en los recorridos Talca - San Javier y Talca - San Clemente.
2. Que habiéndose constituido una empresa en monopolio ha procedido a alzar desmedidamente las tarifas, abusando de dicho poder monopólico.71
Puede observarse que la conducta considerada abusiva por la Comisión Preventiva de la VII Región y por la Comisión Resolutiva, se encuentra dirigida directamente a explotar a los consumidores mediante la imposición de un precio excesivo.
En otro caso, la Comisión Resolutiva chilena ha dejado muy claro que las conductas abusivas dirigidas a explotar al consumidor directamente constituyen abuso de posición de dominio. Ello ocurrió en la Resolución N° 523, del 12 de agosto de 1998, en la cual la Comisión Resolutiva consideró que "al obligar al público a la compra de entradas bajo la forma de abono o paquete, esto es, incluyendo entradas que tal vez no se desea como condición indispensable para la venta de otras, la denunciada está abusando de su posición en el mercado."72 La Comisión Resolutiva utilizó los siguientes fundamentos al condenar este abuso explotativo de posición de dominio en el mercado:
SEPTIMO: Que el espectáculo que se ofrece en cada oportunidad, en el caso de los partidos de fútbol del campeonato oficial, es único e irrepetible, lo que da a quien lo ofrece el carácter de monopolio a su respecto, condición que le permitiría abusar de su posición dominante en el mercado.
OCTAVO: Que al obligar al público a la compra bajo la forma de abono o paquete, esto es, a comprar entradas que tal vez no desea como condición indispensable para la venta de otras entradas que son ofrecidas en forma monopólica por el Club Deportivo de la Universidad Católica, esta Institución está abusando de su posición dominante en el mercado. En efecto, atenta contra la libre competencia un productor que ofrece un bien en forma monopólica y exige para su venta al comprador que éste adquiera asimismo otros bienes que tal vez no desea y que no hubiera comprado sin esta
imposición.
NOVENO: Que el hincha de fútbol está normalmente en la parte superior de la curva de demanda y por lo tanto estará dispuesto a comprar el abono, percibiendo el Club una renta monopólica al apropiarse de parte del excedente del consumidor a través de un mayor ingreso promedio (como recaudación del campeonato). El usuario, a través de este sistema, se verá muchas veces impulsado a comprar espectáculos que no habría adquirido si hubiese tenido la oportunidad de comprar individualmente.73
La cita anterior permite verificar que el abuso explotativo de posición de dominio en el mercado - en el caso citado, originado en un "contrato ligado"- se encuentra prohibido y debe ser sancionado debido a que afecta directamente a los consumidores a través de su explotación y de la negación del equilibrio usualmente asociado a una situación de competencia.
Más allá del hecho que la imposición de un precio excesivo sea el ejemplo clásico de una conducta abusiva explotativa, dicha imposición podría llegar a tener por finalidad no sólo explotar al consumidor sino excluir a competidores del mercado. Esto último podría suceder cuando un empresario ostente posición dominante en el mercado de un insumo indispensable e irremplazable, sin el cual la producción de un determinado bien sea imposible. A fin de no incurrir en una negativa injustificada a contratar, el empresario en posición dominante podría imponer un precio de tal magnitud que haga imposible que los empresarios que requieren dicho insumo lo adquieran, obligándoles así a cerrar sus operaciones.
El ordenamiento nacional no es una excepción dentro de los ordenamientos en materia de defensa de la competencia a nivel universal sino que, por el contrario, es consistente con estos al incluir, en primer lugar, el tipo expreso del abuso de posición de dominio en el mercado como conducta sancionable y, en segundo lugar, una relación a manera de ejemplo de conductas de exclusión y de explotación como formas de manifestación del abuso de posición de dominio en el mercado. Al ser la imposición de un precio excesivo el ejemplo clásico de las conductas de explotación - incluidas en la definición legal de abuso de posición de dominio del artículo 5 del Decreto Legislativo N° 701 -, dicha manifestación abusiva se encuentra prohibida y sancionada por los artículos 3 y 5 literal f) del Decreto Legislativo N° 701.
El razonamiento anterior le permite concluir a esta Sala que las conductas abusivas explotativas - es decir, aquellas que afectan directamente a los consumidores y usuarios - se encuentran comprendidas dentro de la prohibición de los artículos 3 y 5 del Decreto Legislativo N° 701. Adicionalmente, dicho criterio se encuentra recogido en la sentencia del 14 de agosto de 2001 de la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República, recaída en la A.C.A. N° 2216-99 en la cual se señala lo siguiente:
[...] Quinto.- que, considerando la posición de dominio de la actora sobre las instalaciones del Aeropuerto, en virtud del Decreto Legislativo noventinueve, condicionar el acceso vehicular general a sus instalaciones al pago de un monto por el servicio de la playa de estacionamiento obligando a los usuarios a contratar por el lapso de dos horas o fracción aunque estuvieran de paso constituye un acto restrictivo que limita el uso general del Aeropuerto y es un abuso de posición de dominio prohibido por el artículo cinco del Decreto Legislativo setecientos uno; Sexto.- que, el cumplimiento de la citada disposición está a cargo de INDECOPI conforme a la facultad que le otorga al inciso a) del artículo dos del Decreto Ley veinticinco mil ochocientos sesentiocho; [...] [Subrayado añadido]
La sentencia de la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República menciona claramente que la conducta constitutiva de abuso de posición de dominio en el mercado afectaba a los usuarios del aeropuerto, es decir, explotaba a los consumidores del servicio prestado por el operador del aeropuerto. Es más, dicha decisión de la Sala de Derecho Constitucional y Social confirmó la sentencia del 1 de octubre de 1999 expedida por la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia de la República, cuyo undécimo considerando señala lo siguiente:
[...] 11°) Que, tal como se desprende de lo señalado en los considerandos anteriores, la conducta de la entidad demandante ha resultado atentatoria contra el libre acceso a que tienen los ciudadanos para hacer uso del servicio de tráfico aéreo, constituyendo de por si un acto restrictivo que limita el uso general del mencionado Aeropuerto Internacional, lo cual configura un supuesto de abuso de posición de dominio, lo cual se encuentra prohibido por nuestro ordenamiento legal; [...] [Subrayado añadido]
Esta Sala es consciente que su posición en defensa de los alcances de la norma nacional en la prohibición y sanción de las conductas explotativas de los consumidores por parte de las empresas en posición de dominio, incluido el supuesto del precio excesivo, es una intervención que la autoridad de competencia debe efectuar con singular cuidado, toda vez que podría dar lugar a que se interpretara como una intervención fijadora de precios, la misma que se encuentra expresamente prohibida por la legislación nacional. Sin embargo, tampoco es correcto, como pretende la Comisión, que la existencia de la prohibición expresa de fijar precios por la autoridad administrativa, signifique que la autoridad de competencia deba renunciar a la competencia atribuida para sancionar conductas lesivas a la competencia. Una es la intervención de sanción y otra distinta la intervención de regulación que implica la fijación de precios.
En efecto, la Comisión ha pretendido señalar una presunta contradicción entre la sanción a las conductas abusivas explotativas y lo dispuesto en el artículo 4 del Decreto Legislativo N° 75774. Sin embargo, al efectuar su análisis del tema la propia Comisión, en el punto 78 de la Resolución N° 054-2003-INDECOPI/CLC, ha efectuado un razonamiento que esta Sala comparte a plenitud:
El Decreto Legislativo 701 es una norma anterior al Decreto Legislativo 757. Por lo tanto, la primera debe ser interpretada a la luz de los principios contenidos en la segunda. En este sentido, si la primera sanciona los casos de abuso de posición de dominio, en virtud a la segunda, el ejercicio de esta potestad sancionadora de ninguna manera puede significar una fijación de precios, sea de manera directa o indirecta.
Lo que no comparte esta Sala es la conclusión que la Comisión extrae de ese razonamiento para sostener que no es competente para conocer y sancionar la conducta abusiva explotativa consistente en la imposición de precios excesivos, pues ello contravendría lo dispuesto en el artículo 4 del Decreto Legislativo N° 757. El razonamiento de la Comisión es el siguiente:
79. Sancionar a las empresas por la imposición de precios “abusivos” o “excesivos” significaría una manera indirecta de fijar los precios. Supongamos que una empresa cobra a los consumidores por la venta de un producto el precio de X, y este precio no afecta a los competidores pero sí a los consumidores, y equivocadamente la agencia de competencia sanciona a la empresa por considerar que ese precio es abusivo. El resultado es que esta agencia de competencia está fijando de manera indirecta un precio, ¿qué precio?, pues uno menor a X.
80. De este modo, en opinión de esta Comisión, en mercados donde la competencia es factible, deviene en inconstitucional (transgresión al artículo 61 de la Constitución Política) e ilegal (transgresión al artículo 4 del Decreto legislativo 757) sancionar a las empresas por la imposición de precios “excesivos”, pues ello significaría una manera indirecta de fijar los precios.
El argumento planteado por la Comisión, si bien valioso y novedoso, no resiste un análisis exhaustivo. Por ejemplo, siguiendo la lógica de la Comisión, podría construirse el siguiente argumento a contrario: "Sancionar a las empresas por la imposición de precios "predatorios" significaría una manera indirecta de fijar los precios. Supongamos que una empresa cobra a los consumidores por la venta de un producto el precio de X, y equivocadamente la agencia de competencia sanciona a la empresa por considerar que ese precio es predatorio. El resultado es que esta agencia de competencia está fijando de manera indirecta un precio, ¿qué precio?, pues uno mayor a X."
Otro argumento aceptable, siguiendo el razonamiento de la Comisión, sería el siguiente: "Sancionar a las empresas por la fijación concertada de precios significaría una manera indirecta de fijar los precios. Supongamos que un grupo de empresas cobran a los consumidores por la venta de un producto el precio de X, y equivocadamente la agencia de competencia sanciona a la empresa por considerar que ese precio es producto de una fijación concertada. El resultado es que esta agencia de competencia está fijando de manera indirecta un precio, ¿qué precio?, pues uno menor/mayor (dependiendo del caso) a X"
Es claro que, de acuerdo con el razonamiento de la Comisión, la conducta abusiva exclusoria consistente en la imposición de precios predatorios y la conducta colusoria consistente en la fijación concertada de precios no podrían ser conocidas y sancionadas, debido a que ello significaría una manera indirecta de fijar los precios.
Al respecto, esta Sala deja constancia expresa de que, efectivamente, la Comisión no está facultada para fijar administrativamente los precios, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 4 del Decreto Legislativo N° 757; sin embargo la Comisión se encuentra facultada a declarar la existencia de una conducta que constituye abuso de posición de dominio en el mercado en la modalidad de precio excesivo o precio predatorio o de una conducta que constituye fijación concertada de precios y, en consecuencia, a aplicar las sanciones pecuniarias que la ley prevé. Es manifiestamente claro que entre dichas sanciones de ninguna manera se encuentra la fijación administrativa del precio, pues ello se encuentra prohibido por la ley. La fijación de precios no puede ser una sanción a la conducta infractora de la ley de defensa de la competencia.
En conclusión, el marco constitucional y legal peruano prohíbe de manera absoluta el abuso de la posición de dominio que pueda tener un agente de mercado, incluyendo en la prohibición tanto las conductas exclusorias como las explotativas.
IV.2 Los alcances de la denuncia formulada
La denuncia plantea la existencia de una situación de mercado en la cual las AFP abusan de una posición de dominio en perjuicio de los consumidores afiliados al sistema, a través del cobro de comisiones excesivas como contraprestación por la administración del fondo.
La conducta denunciada es una modalidad que corresponde al abuso de la posición de dominio en un mercado determinado, con la singularidad que, en este caso, la conducta sería desarrollada a la vez por varios agentes económicos que ostentan la posición de dominio de manera conjunta.
Una necesaria aproximación a la denuncia formulada y que tiene que ver directamente con la procedencia de la misma, consiste en determinar si, de conformidad con lo estipulado en el texto del artículo 4 del Decreto Legislativo Nº 701, es posible que dicha posición de domino sea ejercida por más de una empresa y si la norma establece alguna limitación legal en cuanto a que la posición de dominio deba ser generada necesariamente en condiciones de mercado por acción de los propios competidores.
El artículo 4 del Decreto Legislativo N° 701 define la existencia de una posición de dominio en los siguiente términos:
Artículo 4.- Posición de dominio en el mercado. Se entiende que una o varias empresas gozan de una posición de dominio en el mercado, cuando pueden actuar de modo independiente con prescindencia de sus competidores, compradores, clientes o proveedores, debido a factores tales como la participación significativa de las empresas en los mercados respectivos, las características de la oferta y la demanda de los bienes o servicios, el desarrollo tecnológico o servicios involucrados, el acceso de competidores a fuentes de financiamiento y suministros, así como a redes de distribución.
La norma contempla expresamente el supuesto en el cual la posición de dominio es el resultado de la acción de varias empresas o agentes económicos.
Esta situación puede presentarse cuando los varios agentes que actúan en un mercado determinado forman parte de un mismo grupo económico, es decir, cuando la existencia de varios agentes es sólo un elemento formal (existen varias razones sociales), pues en la realidad, se trata de un único grupo empresarial.
Una situación distinta es aquella en que los varios agentes de mercado, independientes entre sí, poseen la posición de dominio como una consecuencia de la particular estructura del mercado en el cual actúan. Esta situación, singular y poco frecuente, les puede permitir a todos ellos obtener una posición de dominio como consecuencia de la estructura singular del mercado en el cual participan, estructura que se ha configurado de esa forma peculiar como consecuencia de la propia dinámica de intercambios en el mercado. Este mecanismo, no toma en cuenta o considera la existencia de un agente dominante, sino que, todos los agentes de mercado, en conjunto, ejercen naturalmente la posición de dominio.
Lo señalado en el párrafo anterior, se deduce del hecho que la norma enumere algunos factores como determinantes de la actuación independiente de una empresa o varias empresas que ostentan la posición de dominio en el mercado, los mismos que son los siguientes: (i) la participación significativa de la empresa en un mercado determinado; (ii) las características de la oferta y la demanda del producto; (iii) el desarrollo tecnológico o servicios involucrados; (iv) el acceso de los competidores a fuentes de financiamiento y suministros; y, (v) el acceso de los competidores a redes de distribución.
Puede observarse que entre los factores legales determinantes de la existencia de una posición de dominio en el mercado, el legislador ha cuidado de señalar que se trata de condiciones que se derivan de acciones que son el resultado de las dinámicas de intercambio intenso en un mercado libre. Así, incluso en el caso de la existencia de una posición de dominio conjunta por parte de agentes económicos independientes unos de otros, dicha posición debe ser el resultado de una acción de mercado, con intercambios intensos y competencia, que determina un resultado estructural que hace posible la acción conjunta – no concertada de los agentes que participan del mismo.
En consecuencia, para la procedencia de la denuncia será necesario identificar la posición de dominio en el mercado y que dicha posición de dominio sea consecuencia de las acciones previstas expresamente en el texto de la ley, para, de ser el caso, disponer la actuación de fondo en el proceso, es decir, la identificación de una conducta abusiva por parte de las empresas en posición de dominio.
Es evidente - por lo que no requiere de actividad probatoria - que el mercado en cuestión es uno altamente concentrado en el que sólo intervienen las AFPs identificadas en la denuncia. Este solo hecho determina que el análisis que se efectúa a continuación corresponda a aquel supuesto de la acción de varias empresas que ostenten la posición de domino de manera conjunta. Sin embargo, se sabe también que todas las empresas intervinientes en este mercado pertenecen a distintos grupos económicos, por lo que no es posible aplicar el primer supuesto, referido a la existencia formal de varias razones sociales y un solo grupo económico. En el caso materia de este pronunciamiento, la posición de dominio sólo puede ser el resultado de una estructura singular de mercado.
En efecto, la única posibilidad de que se trate de una posición de dominio ostentada conjuntamente por las empresas que participan del mercado de las AFPs es que existan condiciones de estructura de dicho mercado que permitan a todas ellas ejercer - en simultáneo - la posición de dominio.
El mercado de las AFPs es un mercado intensamente reglamentado, tal y como puede apreciarse en las disposiciones contenidas en la Ley del Sistema Privado de Administración de Fondos de Pensiones:
CONSTITUCIÓN DE UNA AFP
Artículo 13.-
Las AFP deben constituirse como sociedades anónimas. Son de duración indefinida y tienen como único objeto social administrar un determinado Fondo de Pensiones (el Fondo) y otorgar las prestaciones a que se refiere el Artículo 40 de la presente Ley. Para dicho fin, las AFP recaudan por sí mismas o a través de terceros, los recursos destinados al Fondo.
La razón social de las AFP debe comprender la sigla “AFP” y en ningún caso puede incluir el nombre de personas jurídicas o naturales existentes, ni nombres que desvirtúen la naturaleza del servicio o que induzcan a error o confusión.
Las AFP no pueden funcionar en locales en los que funcionen otras entidades. CAPITAL MÍNIMO DE UNA AFP
Artículo 14.-
El capital mínimo de las AFP es de S/. 500 000,00, que debe ser íntegramente suscrito y totalmente pagado en dinero en el momento de su constitución.
La suma del capital se actualiza anualmente al cierre de cada ejercicio en función al Índice de Precios al Consumidor para Lima Metropolitana que publica periódicamente el INEI o el indicador que lo sustituya. La base del referido índice es el número que arroje para el mes de enero de 1992.
Sin perjuicio de lo establecido en el presente artículo, las AFP deben aumentar su capital social de acuerdo a los requerimientos de su operación o si, con la exclusiva finalidad de proteger los derechos de los afiliados, se lo exige la Superintendencia. Los respectivos aportes deben ser necesariamente en dinero.
Antes de que las AFP inicien operaciones con el público deben tener inscritas y registradas en bolsa las acciones representativas de su capital.
AUTORIZACIÓN DE LA SAFP PARA PUBLICIDAD. LOCALES DE ATENCIÓN. Artículo 15.-
Para constituirse y efectuar publicidad, las AFP deben tener autorización de la Superintendencia
según como se establece en el inciso b) del artículo 57 de la presente Ley.
Los locales de las personas naturales o jurídicas que efectúen actividades iguales o similares a las de las AFP sin haber obtenido autorización de la Superintendencia pueden ser clausurados, para lo cual el Superintendente puede contar con el apoyo de la fuerza pública. Si ésta rehusa brindar su apoyo, queda incursa en el delito de abuso de autoridad previsto en el primer párrafo del Artículo 378 del Código Penal.
Es aplicable al supuesto de la presente norma, lo establecido por el penúltimo párrafo del Artículo 68 de la presente Ley.
PARTICIPACIÓN DIRECTA E INDIRECTA EN UNA AFP
Artículo 16.-
Están impedidos de participar en forma directa o indirecta en una AFP:
a) Las empresas bancarias y financieras o de seguros que operen en el Perú, comprendidas en la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros aprobada por Ley Nº 26702;
b) El IPSS;
c) Las entidades que brinden a las AFP servicios de guarda física de valores;
d) Las empresas Clasificadoras de Riesgo;
e) Otras AFP, así como sus accionistas con una participación superior al 3% del capital de las respectivas AFP;
f) Los agentes de intermediación a que hace referencia el Decreto Legislativo Nº 861;
g) Las cajas de ahorro y crédito.
Se considera propiedad indirecta para los efectos de la aplicación de los supuestos considerados en el presente artículo, en lo que sea aplicable, la establecida en la Ley Nº 26702.
A efectos de la aplicación del presente artículo, se presume que no hay propiedad indirecta en los casos en que los accionistas de empresas consideradas en los incisos a), c), d), f) y g) sean
organizadores de una AFP o se incorporen a ésta, salvo que (i) exista razón fundada que la organización o el funcionamiento de una AFP está dirigida fundamentalmente a favorecer a las empresas consideradas en los incisos a), c), d), f) y g) o (ii) sea presumible que se producirá competencia desleal.
La Superintendencia debe calificar de oficio o a pedido de parte el supuesto señalado en el literal (i) y a pedido de parte el supuesto señalado en el literal (ii). En los casos de denuncias maliciosas o negligentes, la Superintendencia cancelará la licencia de la AFP si el denunciante es una AFP o aplicará una multa equivalente al doble del capital mínimo requerido para constituir una AFP, si el denunciante es un tercero.
Las normas reseñadas dan cuenta de una serie de condiciones de acceso al mercado de la administración de fondos de pensiones, las mismas que son el resultado de las limitaciones que la propia Ley contiene y que acarrean como consecuencia, que exista indudablemente una posición de dominio de las empresas que operan en el mismo, derivada precisamente de la disposiciones legales que establecen elevadas barreras de acceso al referido mercado. La posición de dominio “en conjunto” de las AFPs se hace más evidente, cuando la propia Ley del Sistema Privado de Administración de Fondos de Pensiones fuerza a todos los aportantes a acumular sus aportes única y exclusivamente en este tipo de organizaciones.
Atendiendo a lo señalado, esta Sala considera que existe una posición de dominio conjunta de las empresas denunciadas en el mercado de las AFPs que se deriva directamente de las propias disposiciones legales referidas a su constitución, autorización, capital mínimo e impedimentos de participación directa e indirecta, así como del mandato legal que obliga a los trabajadores a contratar dichos servicios.
Ante la constatación que antecede, resulta necesario que la Sala defina los alcances de la norma nacional en el sentido que su previsión alcance a la posición de dominio que se genera como consecuencia de un marco legal específico para el mercado en cuestión.
Al respecto, tal como ha sido analizado en los párrafos que anteceden, el análisis literal del texto contenido en el artículo 4 del Decreto Legislativo Nº 701 se restringe a aquellas situaciones de posición de dominio derivadas de la propia acción del mercado en competencia y no alcanza los supuestos en los cuales - como en el caso del mercado de las AFPs – la posición de dominio es el resultado del propio marco legal que norma el mercado en cuestión.
Esta opción del legislador tiene su explicación en el hecho de que un mercado altamente reglamentado es un candidato perfecto a la regulación, debiendo el legislador, en su caso, o el organismo regulador, cuando exista, adoptar las acciones pertinentes para evitar cualquier abuso de dicha posición en la que pudieran incurrir los agentes que participan en dicho mercado.
Adicionalmente, puede observarse atendiendo a la legislación comparada que, cuando el legislador considera que la posición de dominio que puede ser conocida por la autoridad de competencia se deriva de la propia ley, lo señala expresamente a los efectos de evitar cualquier duda respecto de su atribución de competencia a la autoridad de competencia.
En efecto, la legislación española, contempla expresamente que la posición de dominio a la que se refiere la Ley 16/1989 (Ley de Defensa de la Competencia española) y, por tanto, de la que se podría abusar, puede ser producto de una disposición legal. El numeral 3 del artículo 6 de la Ley 16/1989 de España es claro en este aspecto:
Ley 16/1989, de 17 de julio (España). Artículo seis.- Abuso de posición dominante
1. Queda prohibida la explotación abusiva por una o varias empresas de su posición de dominio en todo o en parte del mercado nacional.
2. El abuso podrá consistir, en particular, en:
a) La imposición, de forma directa o indirecta, de precios u otras condiciones comerciales o de servicio no equitativos.
b) La limitación de la producción, la distribución o el desarrollo técnico en perjuicio injustificado de las Empresas o de los consumidores.
c) La negativa injustificada a satisfacer las demandas de compra de productos o de prestación de servicios.
d) La aplicación, en las relaciones comerciales o de servicio, de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que coloquen a unos competidores en situación desventajosa frente a otros.
e) La subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a los usos de comercio, no guarden relación con el objeto de tales contratos.
3. Se aplicará también la prohibición a los casos en que la posición de dominio en el mercado de una o de varias empresas haya sido establecida por disposición legal. [Subrayado añadido]
La diferencia entre las legislaciones peruana y española arriba reseñada, permite observar que, la existencia de una posición de dominio en el mercado peruano - en los términos de la Ley - no puede ser consecuencia de una disposición legal. La importancia de esta diferencia puede observarse, por ejemplo, con el tratamiento otorgado por la legislación británica a las conductas supuestamente abusivas que tienen su origen en una disposición legal. El literal
b) del numeral 1 del artículo 19 del Capítulo II y el numeral 2 del artículo 5 del Anexo 3 de la Ley de Defensa de la Competencia británica de 1998 (Competition Act 1998) señalan expresamente que la prohibición del abuso de posición de dominio en el mercado no se aplica a las conductas realizadas por fuerza de la ley.
En conclusión, el Decreto Legislativo N° 701 no incluye dentro de la definición legal de posición de dominio en el mercado a aquellas situaciones originadas o que son consecuencia de la aplicación de dispositivos legales. Este hecho determina que una de las condiciones de procedencia de la denuncia, consistente en la existencia de una posición de dominio - en los términos del Decreto Legislativo N° 701 - como condición para evaluar la existencia o no de abuso, quede insatisfecha.
Atendiendo a lo señalado y por estos fundamentos, corresponde confirmar la Resolución N° 054-2003-INDECOPI/CLC que declaró improcedente el extremo de la denuncia presentada por la CUT y el señor Diez Canseco contra las AFP y la Asociación de AFPs referido a un supuesto abuso de posición de dominio bajo la modalidad de “cobro de comisiones excesivas”.
No obstante lo anterior, esta Sala es consciente que el mercado de las AFP es un mercado que no incentiva la competencia y que, precisamente esta circunstancia es la que impide un desarrollo eficiente del mismo en beneficio de los consumidores. El sustento de esta afirmación puede encontrarse en situaciones que son de público conocimiento y que esta Sala no puede dejar de mencionar a los efectos de que las autoridades involucradas, singularmente aquellas que integran el aparato legislativo del Estado, puedan actuar de acuerdo con sus competencias.
En efecto, se trata de un mercado en que los costos de acceso son considerables, pues las exigencias legales para constituir una AFP son elevadas y el proceso de supervisión por parte de la autoridad es intenso.
La información sobre el funcionamiento del sistema, sus condiciones de rendimiento, así como las condiciones para el acceso a una pensión de jubilación, son de difícil asimilación por los beneficiarios del fondo, toda vez que, por ejemplo, se presenta información respecto de rentabilidades de los distintos fondos, sin que exista un adecuado proceso de comparación entre uno y otro.
La posibilidad de que un afiliado se traslade de una AFP a otra se encuentra entorpecido por el hecho de que la AFP que ha sido dejada de lado es la que, por sí y ante sí, otorga la conformidad de la transferencia. Este proceso además, insume un gran consumo de tiempo y molestias a los usuarios decididos a efectuar la transferencia. No es infrecuente encontrar situaciones en las que la AFP dejada de lado utilice una serie de prácticas vedadas para evitar o desalentar la transferencia, las mismas que van desde situaciones de hecho hasta excesivos formalismos.
Es público y notorio que las AFP no compiten a través de las comisiones que cobran en la administración de los fondos. En efecto, en los procesos de captación que las AFP realizan la oferta se centra exclusivamente en la rentabilidad del fondo, en ningún caso en la comisión que la entidad cobra por la administración del mismo, lo que evidencia que respecto de dicho rubro el mercado no genera los incentivos apropiados para que la competencia determine los precios más eficientes. A ello contribuye el hecho que los futuros pensionistas están prohibidos por ley de acumular sus aportes en otras instituciones financieras, las cuáles podrían quizás cobrar menores comisiones.
Los indicios referidos anteriormente aconsejan posibles acciones del organismo supervisor de la actividad, es decir, la Superintendencia de Banca y Seguros - SBS75, como del Poder Legislativo; los cuáles podrían promover mayor competencia, eliminar distorsiones y permitir la participación de nuevos agentes en la actividad, si así lo considerasen pertinente.
V. RESOLUCIÓN DE LA SALA
Confirmar la Resolución N° 054-2003-INDECOPI/CLC emitida por la Comisión de Libre Competencia que declaró improcedente el extremo de la denuncia presentada por la Central Unitaria de Trabajadores del Perú y el señor Javier Diez Canseco Cisneros contra AFP Horizonte, AFP Integra, AFP Unión Vida, Profuturo AFP y la Asociación de AFPs, referido a un supuesto abuso de posición de dominio bajo la modalidad de “cobro de comisiones excesivas”, modificándola en sus fundamentos.
Con la intervención de los señores vocales: Juan Francisco Rojas Leo, Julio Durand Carrión y Santiago Francisco Roca Tavella.
JUAN FRANCISCO ROJAS LEO
Presidente
El voto en singular del señor vocal Lorenzo Antonio Zolezzi Ibárcena es el siguiente:
Mi voto es porque se confirme la improcedencia de la denuncia, pero por fundamentos distintos a los presentados en la primera instancia y a los desarrollados por el voto en mayoría. Mi posición se sustenta en el hecho de reconocer que, pese a la singularidad de la tipificación administrativa, que permite un cierto grado de laxitud en la tipificación de las conductas, en este caso en concreto, no se satisface la exigencia mínima de información a los agentes económicos de la prohibición de determinada conducta.
En efecto, discrepo con la mayoría en cuanto a la satisfacción del principio de tipicidad que rige la potestad sancionadora administrativa, recogido en el artículo 230.4 de la Ley del Procedimiento Administrativo General76. Al respecto, considero que el texto del literal f) del artículo 5 del Decreto Legislativo N° 70177 no satisface el referido principio de tipicidad debido a que la infracción consistente en la imposición de un precio excesivo por parte de una empresa que ostenta una posición de dominio en el mercado no se encuentra expresamente tipificada como tal en dicho literal, el cual corresponde a un tipo abierto.
El tipo abierto que contiene el literal f) del artículo 5 del Decreto Legislativo N° 701, precisamente por ser abierto, no tipifica ninguna conducta sancionable administrativamente, posibilitando la imposición de sanciones administrativas a conductas que no se encuentran expresamente consideradas como tales en la norma, es decir, no faculta a la autoridad administrativa a dotar de contenido al tipo mediante analogía -ya que se hace referencia a que la conducta sancionada corresponde a toda conducta de efecto equivalente a las detalladas expresamente en los literales a), b) y c) del artículo 5 del Decreto Legislativo N° 701- contraviniendo el texto del artículo 230.4 de la Ley del Procedimiento Administrativo General.
Como ya señalé anteriormente, no escapa al criterio de quien emite este voto singular, que las cuestiones que plantea el principio de legalidad son sumamente complejas y que tanto la exigencia de reserva legal como el mandato de tipificación legal asumen características especiales cuando se aplican al Derecho Administrativo. “La descripción rigurosa y perfecta de la infracción es, salvo excepciones, prácticamente imposible. El detallismo del tipo tiene su límite. Las exigencias maximalistas solo conducen, por tanto, a la parálisis normativa o a las nulidades de buena parte de las disposiciones sancionadoras existentes o por dictar”, nos dice el tratadista español Alejandro Nieto78.
En este escenario y dado que en materia administrativa no es posible establecer un catálogo de conductas infractoras, como ocurre en materia penal, es necesario analizar cada caso en concreto. Pero también es necesario contar con algunos patrones, como el concepto de “mayor precisión posible” de que habla la doctrina alemana, o el de “descripción suficiente” que se emplea también en la doctrina española: “La suficiencia de la tipificación es, en definitiva, una exigencia de la seguridad jurídica y se concreta, ya no en la certeza absoluta, en la predicción razonable de las consecuencias jurídicas de la conducta. A la vista de la norma debe saber el ciudadano que su conducta constituye una infracción y, además, debe conocer también cuál es la respuesta punitiva que tal infracción depara el Ordenamiento. O dicho con otras palabras: la tipificación es suficiente cuando consta en la norma una predeterminación inteligible de la infracción, de la sanción y de la correlación entre una y otra”79
En la combinación de ambos factores, la imposibilidad de la tipificación absoluta y el mínimo conocimiento de las consecuencias de las conductas de los particulares, en este caso en concreto, mi posición es por la insuficiencia del tipo en la prohibición de la conducta imputada de abuso de posición de dominio en la modalidad de precios abusivos.
Por lo expuesto, al no satisfacerse el principio de tipicidad que rige la potestad sancionadora administrativa, mi voto es que se confirme la Resolución N° 054-2003-INDECOPI/CLC mediante la cual, la Comisión declaró improcedente el extremo de la denuncia presentada por la Central Unitaria de Trabajadores del Perú y el señor Javier Diez Canseco Cisneros contra AFP Horizonte, AFP Integra, AFP Unión Vida, Profuturo AFP y la Asociación de AFPs, referido a un supuesto abuso de posición de dominio bajo la modalidad de “cobro de comisiones excesivas”, modificando sus fundamentos en el sentido de que la autoridad de competencia no puede conocer de una conducta como la tratada en el presente caso en virtud de lo dispuesto en el literal f) del artículo 5 del Decreto Legislativo N° 701.
LORENZO ANTONIO ZOLEZZI IBÁRCENA
1 La Comisión consideró que el señor Diez Canseco presentó su denuncia en su condición de Congresista de la República, por lo que la misma constituía una “denuncia informativa” y no una “denuncia concreta”, por lo que esta persona no debía intervenir como parte en este procedimiento. Respecto a este punto, en la mencionada resolución hubo un voto en discordia del comisionado Dr. Francisco Avendaño Arana, quien consideró que el señor Diez Canseco podía intervenir en este procedimiento no como congresista de la República sino como persona natural; siendo que, a diferencia del voto del resto de integrantes de la Comisión, en opinión de este comisionado, el señor Diez Canseco se presentó como persona natural y no como autoridad.
2 Decreto Legislativo N° 701. Artículo 3.- Actos y conductas prohibidas. Están prohibidos y serán sancionados, de conformidad con las normas de la presente Ley, los actos o conductas, relacionados con actividades económicas, que constituyen abuso de una posición de dominio en el mercado o que limiten, restrinjan o distorsionen la libre competencia, de modo que se generen perjuicios para el interés económico general, en el territorio nacional. [Subrayado añadido]
3 Ley del Procedimiento Administrativo General. Artículo 230.- Principios de la potestad sancionadora administrativa
La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales: (...)
4. Tipicidad.- Sólo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley mediante su tipificación como tales, sin admitir interpretación extensiva o analogía. Las disposiciones reglamentarias de desarrollo pueden especificar o graduar aquellas dirigidas a identificar las conductas o determinar sanciones, sin constituir nuevas conductas sancionables a las previstas legalmente, salvo los casos en que la ley permita tipificar por vía reglamentaria.
5.
4 Es decir, las conductas que limiten, restrinjan o distorsionen la libre competencia.
5 Ley de Defensa de la Competencia de la República Argentina. Artículo 4 —A los efectos de esta ley se entiende que una o más personas goza de posición dominante cuando para un determinado tipo de producto o servicio es la única oferente o demandante dentro del mercado nacional o en una o varias partes del mundo o, cuando sin ser única, no está expuesta a una competencia sustancial o, cuando por el grado de integración vertical u horizontal está en condiciones de determinar la viabilidad económica de un competidor participante en el mercado, en perjuicio de éstos.
6 Ley 16/1989, de 17 de julio (España). Artículo 6.- Abuso de posición dominante.
1. Queda prohibida la explotación abusiva por una o varias empresas:
a) De su posición de dominio en todo o en parte del mercado nacional.
b) De la situación de dependencia económica en la que puedan encontrarse sus empresas clientes o proveedores que no dispongan de alternativa equivalente para el ejercicio de su actividad. Esta situación se presumirá cuando un proveedor además de los descuentos habituales, debe conceder a su cliente de forma regular otras ventajas adicionales que no se conceden a compradores similares.
2. El abuso podrá consistir, en particular, en:
a) La imposición, de forma directa o indirecta, de precios u otras condiciones comerciales o de servicios no equitativos.
b) La limitación de la producción, la distribución o el desarrollo técnico en perjuicio injustificado de las Empresas o de los consumidores.
c) La negativa injustificada a satisfacer las demandas de compra de productos o de prestación de servicios.
d) La aplicación, en las relaciones comerciales o de servicio, de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que coloquen a unos competidores en situación desventajosa frente a otros.
e) La subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a los usos de comercio, no guarden relación con el objeto de tales contratos.
f) La ruptura, aunque sea de forma parcial, de una relación comercial establecida sin que haya existido preaviso escrito y preciso con una antelación mínima de 6 meses, salvo que se deba a incumplimientos graves de las condiciones pactadas por el proveedor o en caso de fuerza mayor.
g) La ruptura, aunque sea de forma parcial, de una relación comercial establecida sin que haya existido preaviso escrito y preciso con una antelación mínima de 6 meses, salvo que se deba a incumplimientos graves de las condiciones pactadas por el proveedor o en caso de fuerza mayor.
3. Se aplicará también la prohibición a los casos en que la posición de dominio en el mercado de una o varias empresas haya sido establecida por disposición legal.
7 Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea. Artículo 82.- Será incompatible con el mercado común y quedará prohibida, en la medida en que pueda afectar al comercio entre los Estados miembros, la explotación abusiva, por parte de una o más empresas, de una posición dominante en el mercado común o en una parte sustancial del mismo. Tales prácticas abusivas podrán consistir, particularmente, en:
a. imponer directa o indirectamente precios de compra, de venta u otras condiciones de transacción no equitativas;
b. limitar la producción, el mercado o el desarrollo técnico en perjuicio de los consumidores;
c. aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que ocasionen a éstos una desventaja competitiva;
d. subordinar la celebración de contratos a la aceptación, por los otros contratantes, de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o según los usos mercantiles, no guarden relación alguna con el objeto de dichos contratos.
e.
8 PASCUAL Y VICENTE, Julio. Diccionario de Derecho y Economía de la Competencia en España y Europa. Madrid: Civitas, 2002. p.41. Subrayado añadido.
9 Es decir, en el artículo 4 del Decreto Legislativo N° 701, que define el término "posición de dominio". Decreto Legislativo N° 701. Artículo 4.- Posición de dominio en el mercado.
Se entiende que una o varias empresas gozan de una posición de dominio en el mercado, cuando pueden actuar de modo independiente con prescindencia de sus competidores, compradores, clientes o proveedores, debido a factores tales como la participación significativa de las empresas en los mercados respectivos, las características de la oferta y la demanda de los bienes o servicios, el desarrollo tecnológico o servicios involucrados, el acceso de competidores a fuentes de financiamiento y suministros, así como a redes de distribución.
10 COLOMA, Germán. Defensa de la Competencia. Análisis económico comparado. Buenos Aires - Madrid: Ciudad Argentina, 2003. p.242-243.
11 http://www.bundeskartellamt.de/Broschure_engl.Jan02.pdf
12 MALAURIE-VIGNAL, Marie. Droit de la concurrence. 2ª.ed. Paris: Armand Colin, 2003. p.193.
13 Ibid., p.194.
14 GOYDER, D.G. EC Competition Law. 4ª.ed. Oxford: Oxford University Press, 2003. p.283.
"Las conductas abusivas son normalmente clasificadas ya sea como exclusorias o como explotativas, sin embargo, la Comisión estima que la distinción no es de gran importancia. Un abuso exclusorio es uno de la clase a la que se refiere la cita del caso Hoffman-La Roche, donde sus efectos se dan principalmente en la estructura del mercado, por ejemplo, debilitando a los competidores a través del alza de sus costos, negándose a tratar con ellos o negándoles el acceso a facilidades esenciales. Por el contrario, los abusos explotativos se encuentran dirigidos directamente a los consumidores, por ejemplo, mediante la imposición de precios excesivos o términos y condiciones no razonables; por supuesto que un uso exitoso del abuso exclusorio puede muy bien llevar al subsiguiente uso del abuso explotativo, o podrían ser utilizados simultáneamente y en combinación." (Traducción de la Sala)
15 "Se dice que una empresa practica precios predatorios cuando, generalmente desde una posición dominante, desarrolla una estrategia para expulsar del mercado a los competidores consistente en vender sus productos a unos precios inferiores a sus costes. [...] Se supone que, después de conseguir eliminar a sus competidores, la empresa que practica precios predatorios subirá los precios y conseguirá recuperar los beneficios perdidos." En PASCUAL Y VICENTE, Julio. Op.cit., p.327.
16 "Se conocen como tales los descuentos que un proveedor concede a un comprador como contrapartida a un compromiso de abastecerse de aquél, en exclusiva o para la mayor parte de sus necesidades. Estos descuentos, en la práctica, pueden llegar a producir unos resultados comparables a los que originan los contratos de compra exclusiva." En PASCUAL Y VICENTE, Julio. Op.cit., p. 191.
17 La manifestación explotativa de la negativa injustificada a contratar fue analizada por la Sala en la Resolución N° 0473-2003/TDC-INDECOPI del 29 de octubre de 2003.
18 Manifestación del abuso de posición de dominio en el mercado, enumerada a manera de ejemplo por el artículo 19.4.2 de la Gesetz gegen Wettbewerbsbeschrrinkungen (GWB), Ley Alemana de Competencia. Puede ser definida como: "precio claramente superior al que tendría lugar en una situación de competencia, que es consecuencia de la existencia de un monopolio o del ejercicio de un cierto poder de mercado." En PASCUAL Y VICENTE, Julio. Op.cit., p.324.
19 "Dícese de la práctica de un trato diferenciado por el que un vendedor favorece a ciertas empresas o consumidores, sin que la diferenciación se justifique por la existencia de diferencias en las condiciones en que se realiza la transacción." En PASCUAL Y VICENTE, Julio. Op.cit., p.197-198.
20 También conocidos como "contratos atados" o "contratos anudados". Pueden definirse como "un contrato cuya celebración se subordina a la aceptación por una de las partes de prestaciones suplementarias de la otra que, por su naturaleza o con arreglo a los usos de comercio, no guarda relación con el objeto de aquéllos." En PASCUALy VICENTE, Julio. Op.cit., p.167.
21 Por ejemplo, "para que la discriminación de precios pueda considerarse exclusoria, resulta poco menos que indispensable que la misma forme parte de una estrategia de depredación de un mercado por parte de una empresa que actúa simultáneamente en otros mercados. En tal caso, el objetivo de discriminar precios entre un grupo de compradores y otro es desplazar competidores en uno de los mercados en los que la empresa participa [...]". En COLOMA, Germán. Op.cit., p.250.
22 Ley Federal de Competencia Económica (México). Publicada en el Diario Oficial de la Federación el 24 de diciembre de 1992. Artículo 2.-
Esta ley tiene por objeto proteger el proceso de competencia y libre concurrencia, mediante la prevención y eliminación de monopolios, prácticas monopólicas y demás restricciones al funcionamiento eficiente de los mercados de bienes y servicios.
(…)
23 Ley Federal de Competencia Económica (México). Publicada en el Diario Oficial de la Federación el 24 de diciembre de 1992. Artículo 9.-
Son prácticas monopólicas absolutas los contratos, convenios, arreglos o combinaciones entre agentes económicos competidores entre sí, cuyo objeto o efecto sea cualquiera de los siguientes:
I. Fijar, elevar, concertar o manipular el precio de venta o compra de bienes o servicios al que son ofrecidos o demandados en los mercados, o intercambiar información con el mismo objeto o efecto;
II. Establecer la obligación de no producir, procesar, distribuir o comercializar sino solamente una cantidad restringida o limitada de bienes o la prestación de un número, volumen o frecuencia restringidos o limitados de servicios;
III. Dividir, distribuir, asignar o imponer porciones o segmentos de un mercado actual o potencial de bienes y
servicios, mediante clientela, proveedores, tiempos o espacios determinados o determinables; o
IV. Establecer, concertar o coordinar posturas o la abstención en las licitaciones, concursos, subastas o almonedas
públicas.
Los actos a que se refiere este artículo no producirán efectos jurídicos y los agentes económicos que incurran en ellos se harán acreedores a las sanciones establecidas en esta ley, sin perjuicio de la responsabilidad penal que pudiere resultar.
24 Ley Federal de Competencia Económica (México). Publicada en el Diario Oficial de la Federación el 24 de diciembre de 1992. Artículo 10.-
Sujeto a que se comprueben los supuestos a que se refieren los artículos 11, 12 y 13 de esta ley, se consideran prácticas monopólicas relativas los actos, contratos, convenios o combinaciones cuyo objeto o efecto sea o pueda ser desplazar indebidamente a otros agentes del mercado, impedirles sustancialmente su acceso o establecer ventajas exclusivas a favor de una o varias personas, en los siguientes casos:
(…)
Ley Federal de Competencia Económica (México). Publicada en el Diario Oficial de la Federación el 24 de diciembre de 1992. Artículo 11.-
Para que las prácticas a que se refiere el artículo anterior se consideren violatorias de esta ley, deberá comprobarse:
I. Que el presunto responsable tiene poder sustancial sobre el mercado relevante; y
II. Que se realicen respecto de bienes o servicios que correspondan al mercado relevante de que se trate.
III.
25 COLOMA, Germán. Op.cit., p.244.
26 Competition Act 1998.
27 Competition Act 1998.
Abuse of dominant position. 18. - (1) Subject to section 19, any conduct on the part of one or more undertakings which amounts to the abuse of a dominant position in a market is prohibited if it may affect trade within the United Kingdom.
(2) Conduct may, in particular, constitute such an abuse if it consists in-
(a) directly or indirectly imposing unfair purchase or selling prices or other unfair trading conditions;
(b) limiting production, markets or technical development to the prejudice of consumers;
(c) applying dissimilar conditions to equivalent transactions with other trading parties, thereby placing them at a competitive disadvantage;
(d) making the conclusion of contracts subject to acceptance by the other parties of supplementary obligations which, by their nature or according to commercial usage, have no connection with the subject of the contracts. [...]
Ley de Defensa de la Competencia 1998.
Abuso de posición de dominio. 18.- (1) Sujeto a lo dispuesto en el artículo 19, cualquier conducta, de una o más empresas, que constituya abuso de posición de dominio en el mercado está prohibida si puede afectar el comercio dentro del Reino Unido.
(2) La conducta puede constituir un abuso si, en particular, consiste en:
(a) imponer, directa o indirectamente, precios de compra o venta inequitativos u otras condiciones comerciales inequitativas;
(b) limitar la producción, los mercados o el desarrollo técnico, perjudicando a los consumidores;
(c) aplicar condiciones distintas a transacciones equivalentes con otros compradores, colocándolos en una situación de desventaja competitiva;
(d) subordinar la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o de acuerdo con los usos comerciales, no tienen ninguna relación con aquellas de los contratos subordinados.
[...]
28 Decreto Legislativo N° 701. Artículo 5.- Abuso de posición de dominio en el mercado
Se considera que existe abuso de posición de dominio en el mercado, cuando una o más empresas que se encuentran en la situación descrita en el artículo anterior, actúan de manera indebida, con el fin de obtener beneficios y causar perjuicios a otros, que no hubieran sido posibles, de no existir la posición de dominio.
[...] Subrayado añadido.
29 concordancia. (Del lat. concordantia).
[...]
2. f. Gram. Conformidad de accidentes entre dos o más palabras variables. Todas estas, menos el verbo, concuerdan en género y número; y el verbo con su sujeto, en número y persona.
[...]
REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Diccionario de la Lengua Española. 22ª.ed. En http://www.rae.es
30 REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Diccionario de la Lengua Española. 22ª.ed. En http://www.rae.es Subrayado añadido.
31 Constitución Política del Perú. Artículo 51.- La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado.
32 Constitución Política del Perú. Artículo 58.- La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de mercado. Bajo este régimen, el Estado orienta el desarrollo del país, y actúa principalmente en las áreas de promoción de empleo, salud, educación, seguridad servicios públicos e infraestructura.
33 Constitución Política del Perú. Artículo 59.- El Estado estimula la creación de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria. El ejercicio de estas libertades no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad públicas. El Estado brinda oportunidades de superación a los sectores que sufren cualquier desigualdad; en tal sentido, promueve las pequeñas empresas en todas sus modalidades.
34 Constitución Política del Perú. Artículo 61.- El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda práctica que la limite y el abuso de posiciones dominantes o monopólicas. Ninguna ley ni concertación puede autorizar ni establecer monopolios.
La prensa, la radio, la televisión y los demás medios de expresión y comunicación social; y, en general, las empresas, los bienes y servicios relacionados con la libertad de expresión y de comunicación, no pueden ser objeto de exclusividad, monopolio ni acaparamiento, directa ni indirectamente, por parte del Estado ni de particulares.
35 Constitución Política del Perú. Artículo 65.- El Estado defiende el interés de los consumidores y usuarios. Para tal efecto garantiza el derecho a la información sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposición en el mercado. Asimismo vela, en particular, por la salud y la seguridad de la población.
36 RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú, 1999. t. 3. p.242. Subrayado añadido.
37 Constitución Política del Perú. Artículo 58.- La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de mercado. Bajo este régimen, el Estado orienta el desarrollo del país, y actúa principalmente en las áreas de promoción de empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura. [Subrayado añadido]
38 Esta es una manifestación en el plano económico de lo que en el plano político, ejemplifica el ejercicio abusivo de las libertades establecidas en la Constitución de Weimar, lo cual permitió al NSDAP (Partido Nazi) capturar el poder total y organizar un régimen totalitario en Alemania. A fin de evitar que el ejercicio abusivo de las libertades democráticas sea nuevamente utilizado para destruir la democracia, la Ley Fundamental alemana establece en su artículo 18 la privación de los derechos básicos a todo aquel que abuse de la libertad de expresión, en particular de la libertad de prensa, la libertad de enseñar, la libertad de reunión, la libertad de asociación, la privacidad de la correspondencia, el correo y las telecomunicaciones, el derecho de propiedad o el derecho de asilo, como medio de combatir el orden libre y democrático.
39 Workable competition o competencia posible.
40 RUBIO CORREA, Marcial. Op.cit., p.247. Subrayado añadido.
41 RUBIO CORREA, Marcial. Título Preliminar. 6ª.ed. Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú, 1993. p.40.
42 Sentencia del Tribunal Constitucional del 24 de marzo de 2004, recaída en el Expediente N° 0858-2003-AA/TC. Tercer párrafo del fundamento jurídico N° 23.
43 Decreto Legislativo N° 701. Artículo 5.- Abuso de posición de dominio en el mercado. Se considera que existe abuso de posición de dominio en el mercado, cuando una o más empresas que se encuentran en la situación descrita en el artículo anterior, actúan de manera indebida, con el fin de obtener beneficios y causar perjuicios a otros, que no hubieran sido posibles, de no existir la posición de dominio.
Son casos de abuso de posición de dominio:
a. La negativa injustificada de satisfacer las demandas de compra o adquisición, o las ofertas de venta o prestación, de productos o servicios.
b. La aplicación en las relaciones comerciales de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que coloquen a unos competidores en situación desventajosa frente a otros. No constituye abuso de posición de dominio el otorgamiento de descuentos y bonificaciones que correspondan a prácticas comerciales generalmente aceptadas, que se concedan u otorguen por determinadas circunstancias compensatorias, tales como pago anticipado, monto, volumen u otras y/o que se otorguen con carácter general, en todos los casos en que existan iguales condiciones;
c. La subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a la costumbre mercantil, no guarden relación con el objeto de tales contratos;
d. (Derogado por el Artículo 12° D. Leg. N° 807).
e. (Derogado por el Artículo 12° D. Leg. N° 807).
f. Otros casos de efecto equivalente.
44 En: http://www.kkv.se/eng_indexie.htm
45 Publicada en el diario oficial El Peruano el 18 de abril de 1996.
46 Refiriéndose a la norma vigente antes de la modificación introducida por el Decreto Legislativo N° 807.
47 El término "tipificar" hace referencia a la confusión existente en la norma vigente antes de la modificación introducida por el Decreto Legislativo N° 807 entre la tipificación efectuada en el artículo 3 del Decreto Legislativo N° 701 y la enumeración a manera de ejemplo contenida en el artículo 5 del Decreto Legislativo N° 701.
48 COLOMA, Germán. Op.cit., p.16-17.
49 Decreto Legislativo N° 701. Artículo 5.- Abuso de posición de dominio en el mercado.
Se considera que existe abuso de posición de dominio en el mercado, cuando una o más empresas que se encuentran en la situación descrita en el artículo anterior, actúan de manera indebida, con el fin de obtener beneficios y causar perjuicios a otros, que no hubieran sido posibles, de no existir la posición de dominio.
Son casos de abuso de posición de dominio:
a. La negativa injustificada de satisfacer las demandas de compra o adquisición, o las ofertas de venta o prestación, de productos o servicios.
(...)
50 GOYDER, D.G. Op.cit., p.296-297.
51 Ibid., p.297-298.
52 La manifestación explotativa de la negativa injustificada a contratar fue analizada por la Sala en la Resolución N° 0473-2003/TDC-INDECOPI del 29 de octubre de 2003.
53 Ibid., p.297.
54 BELLAMY, Christopher y CHILD, Graham. Derecho de la Competencia en el Mercado Común. Madrid: Civitas, 1992. p.550.
55 GOYDER, D.G. Op.cit., p.298.
56 Decreto Legislativo N° 701. Artículo 5.- Abuso de posición de dominio en el mercado. Se considera que existe abuso de posición de dominio en el mercado, cuando una o más empresas que se encuentran en la situación descrita en el artículo anterior, actúan de manera indebida, con el fin de obtener beneficios y causar perjuicios a otros, que no hubieran sido posibles, de no existir la posición de dominio.
Son casos de abuso de posición de dominio:
b. La subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a la costumbre mercantil, no guarden relación con el objeto de tales contratos; [...]
57 COLOMA, Germán. Op.cit., p.252.
58 Decreto Legislativo N° 701. Artículo 5.- Abuso de posición de dominio en el mercado. Se considera que existe abuso de posición de dominio en el mercado, cuando una o más empresas que se encuentran en la situación descrita en el artículo anterior, actúan de manera indebida, con el fin de obtener beneficios y causar perjuicios a otros, que no hubieran sido posibles, de no existir la posición de dominio.
Son casos de abuso de posición de dominio:
c. La aplicación en las relaciones comerciales de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que coloquen a unos competidores en situación desventajosa frente a otros. No constituye abuso de posición de dominio el otorgamiento de descuentos y bonificaciones que correspondan a prácticas comerciales generalmente aceptadas, que se concedan u otorguen por determinadas circunstancias compensatorias, tales como pago anticipado, monto, volumen u otras y/o que se otorguen con carácter general, en todos los casos en que existan iguales condiciones;
[...]
59 COLOMA, Germán. Op.cit., p.242.
60 BELLAMY, Christopher y CHILD, Graham. Op.cit., p.543.
61 Decreto Legislativo N° 701. Artículo 5.- Abuso de posición de dominio en el mercado. Se considera que existe abuso de posición de dominio en el mercado, cuando una o más empresas que se encuentran en la situación descrita en el artículo anterior, actúan de manera indebida, con el fin de obtener beneficios y causar perjuicios a otros, que no hubieran sido posibles, de no existir la posición de dominio.
Son casos de abuso de posición de dominio:
d. La subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a la costumbre mercantil, no guarden relación con el objeto de tales contratos; [...]
62 El precio excesivo también es conocido como precio abusivo. Su definición es la siguiente: "Precio claramente superior al que tendría lugar en una situación de competencia, que es consecuencia de la existencia de un monopolio o del ejercicio de un cierto poder de mercado." Ver, PASCUAL Y VICENTE, Julio. Diccionario de Derecho y Economía de la Competencia en España y Europa. Madrid: Civitas, 2002. p.324.
63 Es por estas razones que imponer directa o indirectamente precios de compra, de venta u otras condiciones de transacción no equitativas -es decir, imponer precios excesivos- es sancionado también por ordenamientos extranjeros, tales como el artículo 82.a del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea y el artículo 6.2.a de la Ley 16/1989 de España.
64 Es decir, en el artículo 4 del Decreto Legislativo N° 701, que define el término "posición de dominio". Decreto Legislativo N° 701. Artículo 4°.- Posición de dominio en el mercado.
Se entiende que una o varias empresas gozan de una posición de dominio en el mercado, cuando pueden actuar de modo independiente con prescindencia de sus competidores, compradores, clientes o proveedores, debido a factores tales como la participación significativa de las empresas en los mercados respectivos, las características de la oferta y la demanda de los bienes o servicios, el desarrollo tecnológico o servicios involucrados, el acceso de competidores a fuentes de financiamiento y suministros, así como a redes de distribución.
65 Ver, http://www.kkv.se/eng_indexie.htm
66 http://www.bundeskartellamt.de/Broschure_engl.Jan02.pdf
67 GOYDER, D.G. Op.cit., p.284.
68 Ibid., p.284-285.
69 GOYDER, D.G. Op.cit., p.285-286.
70 ZAVALA ORTIZ, José Luis y Joaquín MORALES GODOY. Derecho Económico. Santiago: LexisNexis Chile, 2003. p.149. Subrayado añadido.
71 Resolución N° 004 del 14 de julio de 1992, emitida en Talca por la Comisión Preventiva Regional, confirmada por la Resolución N° 376 del 11 de agosto de 1992, emitida por la Comisión Resolutiva. En http://www.fne.cl Subrayado añadido.
72 Ibid., p.151. Subrayado añadido.
73 Resolución N° 523, emitida por la Comisión Resolutiva el 12 de agosto de 1998. En http://www.fne.cl Subrayado añadido.
74 Decreto Legislativo N° 757. Artículo 4.- La libre competencia implica que los precios en la economía resultan de la oferta y la demanda, de acuerdo con lo dispuesto en la Constitución y las leyes. Los únicos precios que pueden fijarse administrativamente son las tarifas de los servicios públicos conforme a lo que se disponga expresamente por Ley del Congreso de la República.
75 Labor antes desarrollada por la Superintendencia de AFP – SAFP.
76 Ley del Procedimiento Administrativo General. Artículo 230.- Principios de la potestad sancionadora administrativa
La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales: (...)
4. Tipicidad.- Sólo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley mediante su tipificación como tales, sin admitir interpretación extensiva o analogía. Las disposiciones reglamentarias de desarrollo pueden especificar o graduar aquellas dirigidas a identificar las conductas o determinar sanciones, sin constituir nuevas conductas sancionables a las previstas legalmente, salvo los casos en que la ley permita tipificar por vía reglamentaria.
77 Decreto Legislativo N° 701. Artículo 5.- Abuso de posición de dominio en el mercado
Se considera que existe abuso de posición de dominio en el mercado, cuando una o más empresas que se encuentran en la situación descrita en el artículo anterior77, actúan de manera indebida, con el fin de obtener beneficios y causar perjuicios a otros, que no hubieran sido posibles, de no existir la posición de dominio. (...)
f) Otros casos de efecto equivalente.
78 NIETO, Alejandro. Derecho Administrativo Sancionador. Madrid: Tecnos, 2000. p. 293.
79 Ibid., p. 293.