Resolución 003-97-INDECOPI-CLC

Exp. Nº 077-95-CLC

Lima, 11 de febrero de 1997

VISTO:

La denuncia presentada por la empresa Miguel Ciccia Vásquez E.I.R.L. contra Empresa Turística Mariscal Cáceres S.A. por presuntas prácticas restrictivas de la libre competencia;

Después de haberse ofrecido a las partes la oportunidad para dar a conocer sus puntos de vista en relación al asunto materia del presente procedimiento; luego de actuarse las pruebas ofrecidas;

Previo informe de la Secretaría Técnica de la Comisión de Libre Competencia - Informe Nº 02-97/CLC; y,

CONSIDERANDO:

I. Hechos

1. Con fecha 19 de abril de 1994, la empresa de transportes Miguel Ciccia Vásquez E.I.R.L. - en adelante "Civa" - suscribió un "Contrato de Servicios de Agencia de Transportes" con la Empresa Turística Mariscal Cáceres S.A. - en adelante Empresa Mariscal Cáceres -, por el que esta última se comprometía frente a la primera a "...servir con sus instalaciones los servicios de venta de pasajes, recepción y entrega de encomiendas, embarque y desembarque de pasajeros, manteniendo la posesión y disposición sobre el inmueble". Así mismo, Mariscal Cáceres se comprometía a "...acondicionar un counter de venta ... a LA EMPRESA [Civa] para la venta de pasajes, siendo de ésta su [sic] responsabilidad, el control y venta de sus boletos". Como contraprestación Civa abonaría una suma mensual de S/. 1,500.00 más I.G.V.

Por la cláusula séptima del referido contrato Civa se comprometió a respetar el Reglamento Interno -que declaró conocer-, y las decisiones que tomara el responsable de la administración del terminal, siendo el incumplimiento de esta obligación causal de resolución del contrato.

2. El Reglamento Interno -que según la denunciada nunca suscribió- señala que la empresa Mariscal Cáceres es arrendataria del local ubicado en la intersección de la Av. Carlos Zavala y Loayza Nºs. 211-221 y Jr. Montevideo Nºs. 508-524, Cercado de Lima - en adelante el Terminal Terrestre-, el mismo que cuenta con instalaciones propias para el funcionamiento de un terminal de transporte terrestre de pasajeros. En dicho Reglamento se especifica que la empresa Mariscal Cáceres "será la Administradora de los servicios que se brinden en el referido local a fin de regular las relaciones entre las empresas usuarias del mismo...".

En cuanto a las rutas de las empresas usuarias del Terminal Terrestre en la cláusula octava del referido reglamento se señala que:

"Los usuarios, en cuanto al uso de la terminal son cuatro empresas de transporte interprovincial, que poseen las siguientes rutas:

. Transportes Soyuz S.A.: Lima-Ica e intermedios;

. Civa: Lima-Chiclayo y otros puntos al norte y noreste de Chiclayo.

. Empresa de Transportes Mariscal Cáceres S.A.: Lima - Huancayo; y,

. Expreso Cruz del Sur S.A.: Lima- Chimbote- Trujillo- Chiclayo- Piura- Tumbes, Lima- Ica- Arequipa- Moquegua- Tacna, Lima- Juliaca- Puno- Yunguyo- Sicuani- Cusco- Cotahuasi- Orcopampa, Lima- Huacho- Barranca.

Así mismo en la cláusula décimo segunda se señala:

"Las empresas usuarias al someterse al presente reglamento se comprometen a no hacer uso de las rutas del otro usuario; salvo que mediara acuerdo escrito en el cual una de las empresas concediera a la otra un número determinado de frecuencias, dicho documento formará parte del presente".

Finalmente, en cuanto al tema de las rutas, en la cláusula décimo quinta se establece que:

"La empresa de transportes SOYUZ S.A. y Expreso CRUZ DEL SUR S.A., que brindan el servicio Lima-Ica declaran que el número de frecuencias será en la proporción de 5 a 1, respectivamente.

Para el incremento de las rutas se tendrá en cuenta lo siguiente:

Sólo cuando transportes SOYUZ S.A., haya elevado sus frecuencias de 26 a 30 y de 31 a 35, Expreso CRUZ DEL SUR S.A. puede incrementarlas a 6 y 7 sus frecuencias, respectivamente.

Esta proporción se mantendrá sucesivamente".

En cuanto a las tarifas y sus rebajas en las cláusulas décimo tercera y décimo cuarta se estableció lo siguiente:

"En cuanto, a las tarifas, éstas serán determinadas por la administración".

"Sólo en los casos indicados en el punto décimo segundo, las empresas podrán reducir las tarifas después de haber demostrado tal necesidad con el estudio técnico-económico y obtenido la aprobación por parte de la administración."

Las sanciones establecidas por incumplimiento de las obligaciones contenidas en el Reglamento Interno son:

1. Suspensión por un día, la primera vez.

2. Suspensión por cinco días, en el caso de reincidencia; y,

3. Restricción de ingreso al terminal en caso de reiterancia; ésta durará hasta que el infractor garantice que no incurrirá nuevamente en la falta.

3. Por Resolución Directoral Nº 213-94-MTC/15.15, el Ministerio de Transportes, Comunicaciones, Vivienda y Construcción - en adelante el Ministerio de Transportes - otorgó a Civa la concesión del servicio público de transporte terrestre interprovincial de pasajeros en la ruta Lima-Tacna-Lima. Este hecho fue puesto en conocimiento de la empresa Mariscal Cáceres mediante comunicación de fecha 1 de setiembre de 1994, además se hizo notar el incumplimiento del Reglamento Interno por parte de la empresa Cruz del Sur S.A. quien -a decir de la denunciante- amplió sus servicios a las ciudades de Talara y Cajamarca "sin comunicar previamente a los socios interesados".

4. El 15 de setiembre de 1994, la empresa Mariscal Cáceres comunicó notarialmente a Civa el otorgamiento de un plazo de 72 horas "a fin de que retire el servicio de la ruta Lima-Tacna-Lima, la cual despacha de nuestro terminal" en tanto no se encontraba autorizado ni por el Reglamento Interno del referido terminal, ni por el directorio de la empresa.

5. Mediante comunicación de fecha 20 de setiembre de 1994, la empresa Mariscal Cáceres comunicó a Civa que dada su insistencia en seguir despachando la ruta de Lima-Tacna-Lima (no autorizada por la administración), se veía en la necesidad de ordenar que se impida el ingreso o salida del Terminal Terrestre a los buses que despachaban la mencionada ruta. En dicha comunicación se señalaba que de continuar con tal actitud la empresa Mariscal Cáceres se vería en la obligación de suspender el servicio de todas las rutas de Civa.

6. Con fecha 2 de octubre de 1994, Civa dio inicio a una acción de amparo en contra de la empresa Mariscal Cáceres, con el objeto de que la denunciada se abstuviera de obstaculizar el desarrollo del servicio de transporte interprovincial de pasajeros de Civa.

7. El 17 de octubre de 1994, la empresa Mariscal Cáceres comunicó notarialmente a Civa la resolución del "Contrato de Servicios de Agencia de Transporte", por haber transgredido en forma reiterada los Artículos Octavo y Décimo Segundo del Reglamento Interno al despachar desde el Terminal Terrestre la ruta Lima-Tacna-Lima sin haber obtenido previamente autorización de la administración. Adicionalmente Mariscal Cáceres le otorgó un plazo de 30 días para desocupar y devolver el sector del terminal que había arrendado, vencido el cual sus vehículos quedarían impedidos de ingresar.

8. El 19 de octubre de 1994, Civa comunicó notarialmente a la empresa Mariscal Cáceres que no tenía conocimiento de la existencia y, menos aún, del contenido del Reglamento Interno. En dicha comunicación Civa señaló que era un error pretender que la administración del Terminal Terrestre tenía la facultad para autorizar la atención de determinadas rutas, pues dicha facultad era privativa del Ministerio de Transportes.

9. El 15 de diciembre de 1994, la empresa Mariscal Cáceres dio inicio a un proceso de desalojo en contra de Civa.

II. Denuncia y Procedimiento Administrativo

10. Con fecha 22 de noviembre de 1995, Civa presentó denuncia ante la Comisión de Libre Competencia contra la empresa Mariscal Cáceres -en su calidad de administradora del terminal- por infracción al Decreto Legislativo Nº 701, afirmando que la denunciada "viene cometiendo en nuestro agravio (de Civa) un ilícito al ejercer un abuso de Poder económico al impedir o limitar la libre competencia valiéndose de un documento inexistente ...[el Reglamento Interno]".

La modalidad de la práctica restrictiva de la competencia denunciada seria la existencia de un acuerdo restrictivo materializado en el Reglamento Interno del terminal ubicado en la Esquina de la Av. Carlos Zavala y Loayza con Jr. Montevideo Lima, mediante el cual se limitaría la operación de las empresas usuarias del mismo en rutas de transporte público de pasajeros servidas por cualquiera de las empresas usuarias. Civa sostiene en la denuncia que se le impide trabajar en la ruta Lima-Tacna-Lima, con el propósito de beneficiar a la empresa Expreso Cruz del Sur S.A. a la cual se le asignó dicha ruta en aplicación de la cláusula octava del Reglamento Interno.

Finalmente, a decir de la denunciante, el Reglamento Interno también estaría creando una limitación a la competencia al establecer en la cláusula décimo tercera que las tarifas por los servicios serían determinadas por la administración del terminal.

11. La empresa denunciante, Civa, al momento de presentar su denuncia, se encontraba autorizada por el Ministerio de Transportes para prestar el servicio de transporte público de pasajeros por vía terrestre, en las rutas Lima-Chiclayo y otros puntos al norte y noreste de Chiclayo, como también en la ruta Lima-Tacna-Lima.

12. La empresa denunciada, Mariscal Cáceres, además de encontrarse autorizada por el Ministerio de Transportes para prestar el servicio de transporte público de pasajeros por vía terrestre en la ruta Lima-Huancayo, es la administradora del Terminal Terrestre ubicado en la intersección del Jr. Montevideo Nºs. 508-524 y la Av. Carlos Zavala y Loayza Nºs. 211-221, Cercado de Lima, calidad esta última en la cual ha sido denunciada en el presente procedimiento.

III. Cuestión Procesal Previa

13. La empresa denunciada ha sostenido que la Comisión de Libre Competencia debe abstenerse de tramitar la presente denuncia en cumplimiento del Artículo 139º Inc. 2) de la Constitución, en tanto que al momento de formularse la presente denuncia, existía ya una acción de amparo en trámite ante el Poder Judicial iniciada por la denunciante contra la empresa Mariscal Cáceres, sobre idéntica materia.

14. La imposibilidad de acoger a trámite una denuncia que estaría pendiente de resolución ante el Poder Judicial depende de la existencia de identidad de procesos, lo que requiere de identidad tanto entre las partes como en la materia controvertida. La Comisión de Libre Competencia considera que si bien existe identidad entre las partes del presente procedimiento, la materia controvertida no es idéntica por lo que no resulta de aplicación el Artículo 139º, Inc. 2) de la Constitución.

Mediante la acción de amparo se buscaba eliminar una eventual vulneración del derecho constitucional al desarrollo de una actividad económica, obligando a la empresa Mariscal Cáceres a permitir el ingreso de los buses de Civa al terminal, tanto de los que realizaban la ruta establecida en el Reglamento Interno como la ruta Lima-Tacna-Lima. Por su parte, la denuncia presentada ante la Comisión de Libre Competencia tiene por objeto determinar si las cláusulas contenidas en el Reglamento Interno del terminal que administra la empresa Mariscal Cáceres y los acuerdos que le dieron lugar, constituyen prácticas restrictivas de la libre competencia en la modalidad de acuerdos de fijación de precios y reparto de mercado de rutas de transporte de pasajeros.

IV. Objeto del Procedimiento

15. La Comisión considera que en el presente procedimiento se encuentra en discusión si las cláusulas del Reglamento Interno del Terminal Terrestre cuestionadas -cláusulas décimo segunda y décimo tercera- y los acuerdos que le dieron origen, constituyen prácticas restrictivas de la libre competencia prohibidas y sancionables por el Decreto Legislativo Nº 701.

16. Asimismo es claro que escapa a la competencia de la Comisión y, por tanto, no constituye objeto del presente procedimiento, determinar a quién corresponde la legítima posesión o propiedad del terminal, o si la conducta desarrollada por la empresa Mariscal Cáceres al impedir el ingreso de Civa al terminal, es o no legítima, en tanto ambos temas constituyen una cuestión de índole netamente contractual que deberán ser dilucidadas en las instancias judiciales correspondientes. Tampoco constituye objeto del presente procedimiento determinar si la empresa denunciante suscribió o no el Reglamento Interno, ya que se trata de un hecho que también tendría que ser materia de los procedimientos judiciales correspondientes.

V. Análisis de las Cuestiones en Discusión

5.1. Marco Teórico.

17. De acuerdo al Artículo 6º del Decreto Legislativo Nº 701 son prácticas restrictivas de la libre competencia los acuerdos, decisiones, recomendaciones, actuaciones paralelas o prácticas concertadas entre empresas que produzcan o puedan producir el efecto de restringir, impedir o falsear la competencia. Dentro de los casos específicos de prácticas restrictivas de la competencia dicha norma incluye la fijación injustificada de precios y el reparto de mercado.

18. En la denuncia se ha planteado la existencia de una restricción de la competencia constituida por la limitación injustificada de acceso a rutas de transporte para beneficiar a ciertas empresas. Esta situación podría constituir un reparto de cuotas de mercado, figura que se presenta cuando las empresas que actúan en determinado mercado lo compartimentan ya sea creando divisiones geográficas, estableciendo cuotas de mercado, o en relación con ciertos productos o clientes, limitando de esta forma la competencia entre ellas en cada una de las subdivisiones creadas mediante el acuerdo. Esta modalidad produce barreras artificiales a la competencia, dando lugar a submercados donde a pesar que participan varias empresas no existe competencia.

19. Respecto a la fijación centralizada de precios por la empresa Mariscal Cáceres, administradora del Terminal Terrestre, se debe tener en cuenta que los acuerdos de fijación de precios entre competidores tienen como objeto restringir la competencia respecto del precio de los bienes o servicios, que es el principal vehículo para promover la oferta de los mismos; su objetivo es eliminar la diferenciación entre las diversas ofertas de las empresas, uniformizándolas en una sola. Este tipo de restricción de la competencia es considerado per secomo inválida, sin necesidad de recurrir al análisis de los efectos que produzcan en el mercado.

5.2. Reparto y Límites para la Operación de Nuevas Rutas.

20. Según la denuncia las cláusulas octava y décimo segunda del Reglamento Interno del Terminal Terrestre reflejan un acuerdo -supuestamente adoptado por las empresas que suscribieron el referido reglamento- que implicaría un reparto geográfico del mercado de transporte terrestre interprovincial de pasajeros y un límite para operar rutas diversas a las establecidas. Sin embargo, la Comisión de Libre Competencia considera que el acuerdo contenido en dichas cláusulas no constituye en sí mismo una práctica restrictiva de la libre competencia, por las razones que se detallan a continuación.

21. De la sola redacción de la cláusula décimo segunda no se desprende que la facultad de las empresas usuarias del terminal para operar las rutas autorizadas por el Ministerio de Transportes se encuentre limitada; menos aún se desprende la existencia de una restricción que impida a las empresas usuarias del Terminal Terrestre solicitar a dicho Ministerio autorización para operar rutas distintas a las consignadas en la cláusula octava del Reglamento Interno. Finalmente, de la redacción de dichas cláusulas no se desprende -como se afirma en la denuncia- que la empresa denunciada, como administradora del terminal, haya asumido la facultad de otorgar la autorización de uso de las rutas, facultad que corresponde exclusivamente al Ministerio de Transportes.

22. Por otro lado, la aplicación del referido reglamento en los hechos materia del procedimiento tampoco revela la existencia de una limitación de la competencia actual o potencial en el servicio de determinadas rutas. Al respecto, en las comunicaciones de fechas 15 y 20 de setiembre remitidas por la empresa Mariscal Cáceres a Civa, se requirió a esta última suspender el servicio de la ruta Lima-Tacna-Lima amenazándola con impedir el ingreso de los buses que operaban en la referida ruta al Terminal Terrestre. Sin embargo, nada hace suponer que mediante dichos actos se tratara de limitar en forma absoluta la competencia en la referida ruta, en tanto existía la posibilidad de cubrirla desde un terminal distinto, sin que ello implicara la resolución del "contrato de servicios de agencia de transportes".

La única limitación que establecen las cláusulas octava y décimo segunda del Reglamento Interno a las empresas usuarias del Terminal Terrestre, es la imposibilidad de atender desde dicho terminal rutas distintas a las consideradas para cada empresa en dichas cláusulas (por ejemplo la ruta Lima-Tacna-Lima, como pretendía Civa). En tal sentido, esas cláusulas no impiden a Civa cubrir otras rutas autorizadas por el Ministerio, sólo que la obligan a hacerlo desde otro terminal.

23. Dicho tipo de acuerdos son frecuentes en el mercado cuando empresas que brindan servicios complementarios comparten un mismo espacio físico y, por lo general, se encuentran orientados al logro de una mayor eficiencia -reducción de costos de transacción, nuevos servicios y productos, etc.- y a la generación de competencia a nivel de organizaciones mayores. En tal sentido, no resulta por sí mismo contrario a las normas del Decreto Legislativo Nº 701, que en el reglamento interno de cualquier terminal terrestre, que agrupa a empresas que cubren rutas diferentes, se establezca una limitación respecto de las rutas que podrán ser atendidas por las empresas desde el referido terminal, pues las empresas son libres de atender otra ruta diferente desde otros terminales. Incluso en algunos casos esta situación puede contribuir a incrementar la competencia.

5.3. Limitación a la Libre Determinación de la Tarifas.

24. De acuerdo a la denuncia, la cláusula décimo tercera del Reglamento Interno, dispone que la determinación de las tarifas será realizada por la administración del terminal. Al respecto, la Comisión de Libre Competencia considera que dicha disposición no vulnera las normas que regulan el desarrollo de la libre competencia, en tanto la mencionada cláusula no contiene un acuerdo sobre precios que restrinja la competencia efectiva en el mercado, salvo el caso particular que se analiza posteriormente.

25. En efecto, de la redacción de la cláusula décimo tercera del Reglamento Interno se desprende que la administración del terminal se encuentra facultada para fijar las tarifas; pero debe entenderse que ello se refiere sólo a aquellas rutas que son operadas por los usuarios desde el Terminal Terrestre. En tal sentido, dicha cláusula no impide a Civa, ni a ninguna de las otras empresas usuarias del Terminal, fijar tarifas diferentes a las establecidas por la empresa Mariscal Cáceres como administradora del Terminal Terrestre para rutas diversas a las que se despachan desde este Terminal o incluso para las mismas rutas pero cuando sean despachadas desde otro terminal.

26. El único supuesto en el que la determinación de las tarifas por la empresa Mariscal Cáceres podría vulnerar las normas de libre se produciría cuando las rutas que cubren las empresas usuarias del Terminal fueran similares, es decir, si se tratara de servicios sustitutos. Al respecto, la mayoría de las empresas usuarias del Terminal Terrestre materia del presente procedimiento cubren rutas diferentes, por lo cual dicha cláusula, en general, no podría restringir la competencia.

27. De acuerdo a las autorizaciones y frecuencias de rutas concedidas por el Ministerio de Transportes, dos rutas cubiertas desde el referido Terminal Terrestre sí son equivalentes, ya que incluyen dentro de su itinerario las mismas ciudades, dichas rutas son las siguientes:

. Lima-Ica, que es cubierta por Transportes Soyuz S.A. y Expreso Cruz del Sur S.A.; y,

. Lima-Chiclayo, que es cubierta por Civa y Expreso Cruz del Sur S.A.

Sin embargo, la Comisión de Libre Competencia considera que en este caso no existe una infracción al Decreto Legislativo Nº 701 ya que, finalmente, las empresas que cubren dichas rutas continúan siendo totalmente libres para despachar las mismas rutas desde otros terminales terrestres y con tarifas distintas. Por otro lado, la participación de las empresas que cubren dichas rutas no es significativa en el mercado tal como se analiza a continuación.

28. Ruta Lima-Ica. En lo que se refiere a las empresas que tienen autorizado el servicio en la ruta Lima-Ica-Lima, la participación en el mercado de las empresas antes señaladas es la siguiente: Soyuz S.A. participa con el 42% y Expreso Cruz del Sur S.A. con un 2%. Por otro lado, analizando conjuntamente a las empresas que prestan el servicio de transporte en la ruta Lima-Ica-Lima y a las que prestan el servicio partiendo de Lima e incluyen dentro de su itinerario la ciudad de Ica, la participación de las empresas mencionadas en la siguiente: Soyuz S.A. participa con el 34% del mercado y Expreso Cruz del Sur S.A. se mantiene en 2%. De acuerdo a estos niveles de participación en el mercado, la participación de las empresas Soyuz S.A. y Expreso Cruz del Sur S.A. en conjunto es la siguiente: considerando solamente la ruta Lima-Ica-Lima es de 44%, y considerando esta ruta pero también las rutas que incluyen a Ica dentro de su itinerario la participación conjunta es de 36%.

29. Ruta Lima-Chiclayo. En lo que se refiere a las empresas que tienen autorizado el servicio en la ruta Lima-Chiclayo-Lima, Civa participa con el 2% del mercado y Expreso Cruz del Sur S.A. no tiene autorizada esta ruta de forma separada. Por otro lado analizando conjuntamente a las empresas que prestan el servicio de transporte en la ruta Lima-Chiclayo-Lima y a las que partiendo desde Lima incluyen dentro de su itinerario la ciudad de Chiclayo, la participación de las empresas mencionadas en la siguiente: Civa participa con el 10% del mercado y Expreso Cruz del Sur S.A. sólo llega al 2%. de acuerdo a estos datos, la Comisión de Libre Competencia considera que la participación en el mercado de ambas empresas es bastante reducida.

30. Por las razones antes expuestas, la Comisión de Libre Competencia concluye que si bien las referidas empresas compiten directamente en los mencionados mercados, la aplicación de la cláusula décimo tercera del Reglamento Interno tampoco podría implicar una restricción a la competencia que deba analizarse según los supuestos del Decreto Legislativo Nº 701. En tal sentido, la determinación de los precios se limita sólo a las rutas que son despachadas desde el Terminal Terrestre; lo que no impide que las empresas involucradas recurran a otro terminal para despachar desde ahí sus unidades fijando libremente los precios que estimen convenientes, lo que resulta aún más evidente si se toma en cuenta que las empresas que estarían involucradas en el acuerdo no ostentan una participación significativa en los mercados respectivos.

Estando a lo previsto en la Constitución Política del Perú, en el Decreto Legislativo Nº 701, modificado por el Decreto Legislativo Nº 807; la Comisión de Libre Competencia en su sesión del día 7 de febrero de 1997;

RESUELVE:

Artículo Unico.- Declarar infundada en todos sus extremos la denuncia presentada por la empresa Miguel Ciccia Vásquez E.I.R.L contra Empresa Turística Mariscal Cáceres S.A, por presuntas infracciones al Decreto Legislativo Nº 701.

ALEJANDRO ALFAGEME RODRIGUEZ-LARRAIN

ITALO MUÑOZ BAZAN

LUIS MORALES BAYRO

CESAR GUZMAN-BARRON SOBREVILLA

RUFINO CEBRECOS REVILLA