(*) Esta Jurisprudencia se publicó en el Tomo N° 3 de Diálogo con La Jurisprudencia

RESOLUCION 057-95-INDECOPI/CLC

Lima, 29 de diciembre de 1995

Visto, el informe de la Secretaría Técnica Nº 057-95-CLC, en base a la denuncia formulada por la Asociación Peruana de Consumidores y Usuarios (ASPEC) en contra de la empresa Los Portales S.A. y la Corporación Peruana de Aeropuertos y Aviación Comercial S.A. (CORPAC), por presunto abuso de posición de dominio en cuanto a la administración de la playa de estacionamiento del Aeropuerto Internacional "Jorge Chávez";

CONSIDERANDO

Que, con fecha 7 de junio de 1995, la Asociación Peruana de Consumidores y Usuarios (ASPEC), presentó una denuncia en contra de la empresa Los Portales S.A. (antes Inversiones Angela S.A. según fusión del 4 de abril de 1995) y la Corporación Peruana de Aeropuertos y Aviación Comercial S.A. (CORPAC) por presunto abuso de posición de dominio, en cuanto a la administración de la playa de estacionamiento del Aeropuerto Internacional "Jorge Chávez";

Que, Corpac, en calidad de titular del Aeropuerto Internacional "Jorge Chávez", luego de la licitación efectuada, otorgó el 12 de julio de 1993, la administración de la playa de estacionamiento a la empresa Los Portales S.A.;

Que, los denunciantes afirman que siendo el objeto de la licitación la contratación de un servicio de parqueo, Corpac incluyó "de facto" como parte de la playa de estacionamiento en concesión, la vía de ingreso al aeropuerto, quedando en consecuencia el público usuario obligado a pagar el servicio de estacionamiento por el simple hecho de ingresar, debiendo esto analizarse considerando que las instalaciones del Aeropuerto Internacional son de uso público, teniendo todo ciudadano posibilidad de ingresar sin mayor restricción que el control de seguridad;

Que, ASPEC también afirma que se estableció en las Bases de la licitación y en el contrato posteriormente suscrito entre Corpac y Los Portales S.A., que la tarifa se cobraría por hora y fracción y que en ningún caso esta sería superior al promedio por hora vigente en por lo menos 10 playas de estacionamiento de categoría "A" (5 de Miraflores y 5 de San Isidro), algo que los denunciados estarían violando al obligar a los usuarios a contratar con la concesionaria en forma inapelable por dos horas como mínimo no importando si el vehículo sólo está de paso;

Que según ASPEC, los denunciados tienen en relación con la playa de estacionamiento una posición de dominio en el mercado de la cual están abusando, ya que, por las circunstancias en que se ofrece el servicio, el usuario no puede rechazarlo sino que debe aceptarlo no dejándosele otra opción al no existir competidores;

Que, el denunciante señala que Corpac debería habilitar una vía de acceso principal, independizándola de las zonas de estacionamiento y así permitir el ingreso y permanencia de los vehículos por un mínimo de diez minutos, o en su defecto, habilitarse un ingreso en el extremo norte (vuelos nacionales) y otro en el lado sur (vuelos internacionales) donde los vehículos podrían estacionarse tan sólo unos minutos para movilizar a los pasajeros, diferenciándose el servicio de parqueo del de ingreso al aeropuerto;

Que, en este sentido considera que el abuso se materializa en la modalidad cómo los denunciados realizan los cobros, que ascienden a la suma de S/. 4.00 por dos horas o fracción, obligando a los usuarios a contratar por ese período de tiempo así éstos sólo estén de paso, constituyendo esta imposición una cláusula de atadura que es abusiva por la imposibilidad del público de rechazarla;

Que, Los Portales S.A. presentó sus descargos con fecha 7 de julio, señalando que el contrato de Concesión que suscribieron con Corpac constituye convenio de adhesión, ya que se preestablecieron tanto las condiciones como los requisitos para la explotación de la playa;

Que, la tarifa que cobra Los Portales S.A. sigue, según ella, la misma metodología que usaba Corpac anteriormente, es decir, cobra por las primeras dos horas una tarifa menor que cualquier playa de categoría "A", como se establece en el punto 2.4 de las Bases de la Licitación y la cláusula séptima del contrato de concesión, las que señalan que la concesionaria determinará las tarifas que cobrará por el establecimiento y guardianía, pero en el caso de autos y camionetas, la tarifa que se fije por hora no podrá ser en ningún caso superior al promedio por hora vigente en por lo menos diez Playas de categoría "A" de los distritos de Miraflores (5) y San Isidro (5) de acuerdo a la calificación de categoría que efectúen esos municipios;

Que, la empresa denunciada señala que no fija la tarifa en forma unilateral, sino que está establecida contractualmente y realizada en base a un estudio de mercado de Lima;

Que, manifiestan que se trata de confundir la tasa de uso de aeropuerto con el cobro por ingresar al mismo siendo que los cobros efectuados por ellos sólo se realizan a los que ingresan con vehículos motorizados a la playa;

Que, por otro lado, los denunciados afirman que sí tienen un competidor que es el Centro Aéreo Comercial el cual se está construyendo al frente del aeropuerto donde hay una playa con capacidad para 720 autos y que otorgará mejores facilidades que las que ellos ofrecen por lo cual no sería cierto que ostenten una posición de dominio;

Que, Corpac presentó sus descargos con fecha 11 de julio, señalando que no es posible que infrinja o haya infringido el Decreto Legislativo Nº 701 (1) ya que quién administra la playa de estacionamiento del Aeropuerto es la concesionaria Inversiones Angela y/o Los Portales;

Que, afirman que en la cláusula séptima del Contrato de Concesión se establece que la tarifa a cobrar no podrá ser en ningún caso superior al promedio por hora vigente en por lo menos diez playas de estacionamiento, 5 de San Isidro y 5 de Miraflores, de acuerdo a la calificación de categoría que realizarán dichos municipios, habiendo solicitado a los referidos municipios la información pertinente y luego de las comparaciones y verificaciones señaladas en dicha cláusula, se estimó que la estructura tarifaria fijada por la concesionaria se ajustaba, en términos generales, al contrato;

Que, teniendo en consideración los comentarios periodísticos y las quejas verbales de usuarios de la playa, cursaron comunicación a Los Portales S.A. mostrándole su preocupación por la situación, citando a reuniones de coordinación para tratar el asunto en el más breve plazo, habiendo iniciado las gestiones para tener en corto plazo una vía de ingreso y salida rápida del aeropuerto, independiente de la playa de estacionamiento, que permita el ingreso y rápido tránsito de vehículos que transporten pasajeros usuarios de los servicios de uso gratuito que brinda el aeropuerto;

Que, iniciado el término probatorio, Los Portales S.A. amplió sus descargos afirmando que la denunciante pretende modificar los términos establecidos en el contrato de concesión por la vía administrativa, lo cual es contrario al Artículo 62º de la Constitución el que establece que «los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase»;

Que, ASPEC, mediante escrito de fecha 17 de octubre, precisa que Corpac reconoce implícitamente su posición de dominio en su escrito de contestación, y que Los Portales incurre en contradicción al afirmar que ya poseen un competidor, lo cual no es cierto, ya que es un competidor a futuro, y además, aun cuando ya estuviera realizando actividades, ello no eliminaría su posición de dominio;

Que, afirman que ellos no cuestionan la posición de dominio sobre dicha playa de estacionamiento, sino las prácticas abusivas en la contratación de sus servicios, por un lado Corpac, al condicionar el ingreso al aeropuerto a la contratación y pago de dos horas de parqueo y, por el otro, Los Portales al cobrar en bloques de dos horas cuando en realidad debe cobrar por hora o fracción;

Que, señalan que el cobro en la modalidad de «dos horas o fracción» es una práctica inusual, que deviene en una cláusula de atadura, pues condiciona el alquiler de una hora a la contratación obligada de dos horas como mínimo, agravándose el problema porque el público no tiene más alternativa que aceptar dicha condición. En cuanto a la afirmación de Los Portales en el sentido que la modalidad de pago por dos horas tuvo su origen con la administración de Corpac, los recibos que adjuntan demuestran que esto no es así, sino que fueron ellos los que iniciaron esta costumbre;

Que, habiendo sido solicitado por dos de las partes, el 21 de diciembre de 1995 la Comisión de Libre Competencia citó a informe oral a la Asociación Peruana de Consumidores y Usuarios ASPEC y a la empresa Los Portales S.A., en cuya audiencia ambos reafirmaron sus argumentos;

Que, son dos los hechos que la Comisión considera deben ser analizados en el caso, el primero es que el ingreso vehicular al Aeropuerto Internacional "Jorge Chávez" de la ciudad de Lima está condicionada al uso de la playa de estacionamiento, otorgada en concesión a la empresa Los Portales S.A., no existiendo otra posibilidad de ingreso vehicular y si este hecho constituye o no una infracción a lo previsto en el Decreto Legislativo Nº 701;

Que, el segundo hecho de análisis a criterio de la Comisión, es que la denunciada Los Portales S.A., contando con el aval de Corpac S.A., cobra por el uso de la playa de estacionamiento bajo la modalidad de dos horas fracción, argumentando que ello es potestad de la empresa y que en el contrato de concesión no se establecía modalidad de cobro por hora y que en todo caso sólo continúan con la costumbre implementada por Corpac S.A. vigente durante aproximadamente 15 años;

Que, es primordial definir el mercado relevante para el desarrollo de la investigación en el caso analizado, el mismo que está compuesto por el servicio de ingreso vehicular al Aeropuerto Internacional "Jorge Chávez" para vuelos nacionales e internacionales;

Que, la denunciada Los Portales S.A. sostiene que el mercado relevante en el aspecto geográfico se debe extender a la playa de estacionamiento del Centro Aéreo Comercial, cuya ubicación es al frente de la playa de estacionamiento del Aeropuerto Internacional "Jorge Chávez", que administra la denunciada. Al respecto, la Comisión de Libre Competencia considera que la playa de estacionamiento del Centro Aéreo Comercial se configura como el competidor potencial de la playa de Los Portales, toda vez que aún no se encuentra plenamente operativa. Asimismo, la presencia potencial de esta playa no implica que Los Portales S.A. no goce de una posición de dominio en el mercado relevante definido en el párrafo anterior;

Que, obran en el expediente documentos que acreditan que el 84% de los usuarios de la playa de estacionamiento que administra Los Portales S.A. permanece en ella por espacio de 2 horas como máximo, y que sólo el 16% permanece mas de 2 horas;

Que, no obstante, esta documentación no constituye prueba del porcentaje real del tiempo de permanencia de los usuarios de la playa de estacionamiento, es decir que no se ha demostrado que los usuarios necesitan 2 horas como promedio para el uso de la playa, sino más bien que el 84% de los usuarios abonan la tarifa mínima correspondiente a 2 horas sin que necesariamente permanezcan en la playa por este espacio de tiempo;

Que, respecto a la afirmación de Los Portales S.A. que la práctica de cobranza por 2 horas había sido utilizada por la empresa Corpac S.A. por espacio de 15 años, la misma no ha sido probada, ya que la Secretaría Técnica ofició solicitando el envío de los tickets que demostraran la fijación de 2 horas, los mismos que no obran en poder de Corpac según oficio TC/CORPAC S.A.

Que, ante esto, la Asociación Peruana de Consumidores y Usuarios, ASPEC presentó con fecha 17 de octubre de 1995, el ticket Nº 131088 emitido por la empresa Corpac S.A. en el que se observa PLAYA DE ESTACIONAMIENTO «VALOR HORA O FRACCION S/. 1.20 INC. IGV. CORPORACION PERUANA DE AEROPUERTOS Y AVIACION COMERCIAL S.A. AEROPUERTO INTERNACIONAL «JORGE CHAVEZ» LIMA - CALLAO, y que al dorso consigna expresamente que se trata de una Playa de estacionamiento por hora;

Que, en opinión de la Comisión de Libre Competencia ello prueba que no existía una práctica de 15 años contínuos de cobranza de 2 horas por el uso de la playa del Aeropuerto Internacional "Jorge Chávez", lo cual refuerza la suposición de que se trata de una cláusula de atadura por parte de Los Portales S.A., impuesta desde que asumió la administración de la playa de estacionamiento;

Que, adicionalmente, como ha quedado demostrado por la información proporcionada por Los Portales S.A, la práctica comercial del mercado es fijar la tarifa por períodos de tiempo unitarios inferiores o iguales a una hora, y que el caso de playas de estacionamiento que recurren a otras políticas de cobro esta básicamente circunscrita a aquellas en las que el servicio de estacionamiento se constituye en un servicio complementario a una prestación principal por adquisición de bienes o servicios;

Que, respecto a la afirmación en el sentido que la hora promedio de las 10 playas de categoría A, que sirven de referencia para la fijación del monto a cobrar por hora, es de 3.65 soles, y que Los Portales estaría cobrando sólo 4 soles por 2 horas, la Comisión de Libre Competencia considera que la denunciada debe respetar lo dispuesto en el contrato de concesión y cobrar el promedio de 10 playas de estacionamiento por hora, dado que si bien la modalidad de 1 hora fracción no esta pactada, el exigir 2 horas condiciona el uso de la playa de estacionamiento al pago de una hora adicional, la misma que encarece el servicio y limita la capacidad de los agentes económicos de pagar por un servicio que realmente consumen, configurándose una cláusula de atadura;

Que, Corpac S.A. debe distinguir la concesión de la playa de estacionamiento que es distinta a la concesión del Aeropuerto o privatización del mismo, que a su vez es distinto de dar en concesión el ingreso al Aeropuerto;

Que, la Constitución en su Artículo 73º (2) establece que los bienes de dominio público son inalienables e imprescriptibles. Los bienes de uso público pueden ser concedidos a particulares conforme a la ley, para su aprovechamiento;

Que, asimismo, la doctrina jurídica establece la diferencia entre los bienes de dominio público y los bienes de propiedad del Estado. Siendo estos últimos aquellos sobre los cuales el Estado tiene un derecho de propiedad con todos sus atributos. Por su lado, los bienes de dominio público son aquellos sobre los que el Estado no tiene derecho de propiedad sino solamente potestad reglamentaria, administrativa y de tutela, perteneciendo a la colectividad sin ser susceptibles de apropiación privada, por lo cual no figuran en el haber patrimonial del Estado, entre ellos podemos encontrar las calles, plazas y demás dependencias de la vía pública;

Que, la misma doctrina define que las concesiones de uso sobre los bienes de dominio público no alteran su carácter esencial puesto que dichas concesiones se otorgan para hacer al bien más útil para el usuario. Estos bienes pueden ser desafectados del uso público, mediante un acto formal y concediendo la facultad de uso preferente pero cumpliendo dos requisitos: que la afectación no altere ni modifique sustancialmente el uso general y que el uso preferente se traduzca en un beneficio para la colectividad;

Que, la vía de ingreso al Aeropuerto es una vía pública y que en consecuencia es de libre tránsito, por lo que no debe estar condicionado a pago alguno, como ocurre con los usuarios que ingresan peatonalmente;

Que, la denunciada sostiene que la Comisión no tiene facultades para pronunciarse sobre los contratos de concesión derivados de los procesos de privatización como el suscrito por la empresa denunciada con Corpac;

Que, la Comisión de Libre Competencia tiene facultades para pronunciarse sobre todos los actos que trasgredan lo dispuesto en el Decreto Legislativo Nº 701, y para el caso en cuestión, se pronuncia sobre los efectos anticompetitivos y/o abusivos que resulten de la aplicación de las cláusulas de dichos contratos, ya que como es el caso pueden generar daños para la competencia y el mercado;

Que, con fecha 25 de diciembre de 1995 salió publicado en varios diarios de la ciudad de Lima un aviso en el cual la empresa Los Portales S.A. anunciaba que a partir del 1 de enero de 1996 la tarifa de ingreso al Aeropuerto sería de 3 soles la hora y de 1 sol por los primeros 15 minutos, hecho por el cual la Secretaría Técnica decidió visitar las oficinas de la administración de la playa de estacionamiento del Aeropuerto con el fin de recabar mayor información al respecto;

Que, en la visita realizada el 27 de diciembre de 1995 por la Secretaría Técnica le fue entregada copia del ademdum del contrato de concesión de la playa de estacionamiento, así como de los Oficios G.G.- 865-C G.G. 864-95-C, G.G.-767-95-C, G.G.-816-95-C, Oficio Nº 2387/95/DE/COPRI, CC-059-95-CEPRI, CC-058-95-CEPRI cursados entre la empresa Los Portales y Corpac S.A, entre Corpac S.A y la COPRI, y entre la Presidencia del CEPRI CORPAC y la COPRI respectivamente, sobre la modificación de la modalidad de cobro de la playa, dichas comunicaciones eran del mes de noviembre de 1995;

Que, de la visita realizada se pudo comprobar la implementación de la vía libre gratuita para el ingreso al Aeropuerto por el lado del ingreso nacional y que se estaba implementando el sistema de cobranza por hora, el cual entraría en funcionamiento desde el 1 de enero;

Que, sin embargo, las comunicaciones cursadas entre Corpac S.A. y Los Portales S.A. respecto a las modificaciones sobre la administración de la playa de estacionamiento no eliminan el hecho que con la modalidad de cobranza por dos horas y la limitación al ingreso vehícular al Aeropuerto condicionada al uso de la playa de estacionamiento, se ha estado causando un perjuicio al usuario de la playa de estacionamiento, y con ello un perjuicio al mercado, perjuicio que a la fecha aún subsiste;

Que, ha quedado demostrada la existencia del abuso de posición de dominio por parte de la denunciada al establecer cláusulas de atadura, también es un abuso de posición de dominio el condicionar el ingreso al Aeropuerto al uso de la playa de estacionamiento;

Que, ante estos hechos, la Comisión considera que las empresas denunciadas han generado un daño considerable al mercado y a la economía de los consumidores usuarios del Aeropuerto, ya que no se puede condicionar el ingreso al Aeropuerto al uso de la playa de estacionamiento, porque el ingreso es totalmente libre, por lo que la infracción debe ser declarada como muy grave;

Estando a lo previsto en el Decreto Legislativo Nº 701, Decreto Supremo Nº 002-94-JUS (3) , Decreto Ley Nº 25868; (4)

RESUELVE:

Artículo Primero.- Declarar fundada la denuncia presentada por la Asociación Peruana de Consumidores y Usuarios ASPEC en contra de la empresa Los Portales S.A. por abuso de posición de dominio en el mercado al condicionar el pago de dos horas o fracción para el ingreso a la playa de estacionamiento del Aeropuerto Internacional "Jorge Chávez".

Artículo Segundo .- Declarar fundada la denuncia presentada por la Asociación Peruana de Consumidores y Usuarios ASPEC en contra de la empresa Corporación Peruana de Aeropuertos y Aviación Comercial S.A. por abuso de posición de dominio en el mercado al condicionar el ingreso vehícular al Aeropuerto al uso de la playa de estacionamiento del Aeropuerto Internacional "Jorge Chávez".

Artículo Tercero.- Declarar la infracción cometida como Muy Grave y por tanto, sancionar a cada una de las empresas denunciadas, Los Portales S.A. y la Corporación Peruana de Aeropuertos y Aviación Comercial S.A., con una multa de 50 Unidades Impositivas Tributarias.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

ALEJANDRO ALFAGEME; RODRIGUEZ LARRAIN; LUIS MORALES BAYRO; CESAR GUZMAN-BARRON SOBREVILLA; ITALO MUÑOZ BAZAN