RESOLUCION Nº 0819-2000-TDC-INDECOPI
EXPEDIENTE Nº 010-2001-CLC

TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA

Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL

Sala de Defensa de la Competencia

PROCEDENCIA : COMISION DE LIBRE COMPETENCIA (LA COMISION)

SOLICITANTE : PSEG GLOBAL INC. (PSEG)

IMPUGNANTE : ASOCIACION DE CONSUMIDORES Y USUARIOS - ACYU

(LA ACYU)

MATERIA : LIBRE COMPETENCIA

IMPROCEDENCIA DE LA SOLICITUD

ACTIVIDAD : GENERACION, CAPTACION Y DISTRIBUCION DE

ENERGIA ELECTRICA

SUMILLA: en el procedimiento de autorización de operación de concentración en el sector eléctrico iniciado por PSEG Global Inc., la Sala ha resuelto confirmar la Resolución N° 028-2001-INDECOPI/CLC emitida por la Comisión de Libre Competencia el 1 de octubre de 2001, mediante la cual declaró improcedente la solicitud planteada por la Asociación de Consumidores y Usuarios - ACYU para que sea incorporada como parte al procedimiento, modificándola en sus fundamentos.

Ello, toda vez que del análisis de las condiciones administrativas de participación de terceros en un procedimiento administrativo, se desprende que la Asociación de Consumidores y Usuarios – ACYU no se encuentra legitimada para ingresar como parte al procedimiento pues no cumple con acreditar que el interés que alega defender se vería afectado directa, actual y probadamente con la emisión del pronunciamiento administrativo.

La alegación de una mala utilización de la autorización obtenida para la concentración en el sector eléctrico que traería como consecuencia la elevación de los precios de las tarifas de servicios públicos es una contingencia que no se deriva directamente de la autorización ha otorgarse, por lo que no puede ser actualmente probada.

Lima, 10 de diciembre de 2001

I ANTECEDENTES

El 19 de junio de 2001, en aplicación de lo dispuesto en la Ley Nº 26876, Ley Antimonopolio y Antioligopolio del Sector Eléctrico, la empresa PSEG solicitó a la Comisión una autorización de operación de concentración vertical en el sector eléctrico. Dicho pedido fue formulado como consecuencia de su intervención en el Concurso Público Internacional PRI-64-2001, organizado por el Cepri de Centromín Perú, para la adquisición del 60% de acciones de la empresa Electroandes. El 20 de julio de 2001 se conoció el resultado de dicho concurso habiendo resultado ganadora del mismo la empresa solicitante.

Entre el 26 de junio y el 9 de julio de 2001, la Secretaría Técnica de la Comisión puso en conocimiento de la Dirección General de Electricidad del Ministerio de Energía y Minas, la Gerencia Adjunta de Regulación Tarifaria del OSINERG, GARTOSINERG, el propio OSINERG, la Defensoría del Pueblo y el Comité de Operación Económica del Sistema Interconectado Nacional – COES SIN, el inicio del procedimiento de concentración vertical por parte de PSEG y solicitó a dichas entidades que dentro del plazo previsto en el Decreto Supremo 017-ITINCI, Reglamento de la Ley N° 26876 - en adelante el Reglamento – remitieran el informe correspondiente con su opinión respecto de los efectos que podría generar la adquisición que PSEG pretendía de Electroandes.

Luego de las evaluaciones de tipo formal, mediante Resolución N° 024-2001-INDECOPI/CLC del 11 de julio de 2001, la Comisión admitió a trámite la solicitud de autorización previa de concentración en el sector eléctrico presentada por PSEG.

El 21 de agosto de 2001, se comunicó a cada una de las entidades llamadas a opinar sobre la autorización solicitada por PSEG de la realización de una audiencia pública para el 14 de setiembre de 2001. Adicionalmente, la Secretaría Técnica de la Comisión invitó a participar a la Asociación de Consumidores Intensivos de Energía. Asimismo, fue también invitada a participar la Defensoría del Pueblo atendiendo a su condición de institución pública que representa los derechos de la ciudadanía, en defensa de los consumidores.

El 29 de agosto de 2001, la ACYU solicitó que se le permita exponer su punto de vista en la audiencia pública antes referida, accediendo la Comisión a tal pedido.

El 3 de setiembre de 2001, la ACYU solicitó a la Comisión, que se le incorpore como parte interviniente en el procedimiento de autorización de concentración en el sector eléctrico iniciado por PSEG para lo cual afirmó que, de conformidad con lo previsto en el Código Procesal Civil y en la Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos, contaban con legitimidad para intervenir en protección de los intereses difusos de los consumidores y para presentar peticiones en defensa del interés de la sociedad. Lo anterior, tendiendo en consideración que la decisión de la Comisión con respecto a la operación de concentración eléctrica tendría impacto sobre la competencia, afectando a los consumidores.

El 14 de setiembre de 2001 llevó a cabo la audiencia pública programada para tal efecto. En dicha ocasión, la ACYU hizo uso de la palabra y presentó un estudio referido al impacto de que la operación de adquisición de PSEG tendría en el sector eléctrico.

Mediante Resolución N° 028-2001-INDECOPI/CLC del 1 de octubre de 2001, la Comisión declaró improcedente la pretensión de la ACYU de participar en el procedimiento de autorización de concentración eléctrica iniciado por PSEG. En su pronunciamiento la Comisión sostuvo que la única interpretación posible del artículo 35° del Reglamento, era aquella que restringía dicha participación únicamente a los principales organismos públicos del sector eléctrico, a quienes, incluso, se les solicitaba un informe, no siendo posible la intervención de terceros distintos a los permitidos por la propia Ley.

El 22 de octubre de 2001, la ACYU apeló de dicha resolución, argumentando que como tercero con legítimo interés con respecto a la decisión que adoptara la Comisión, la ACYU debía ser incorporada como parte en el procedimiento. ACYU señaló que la intervención de terceros no estaba regulada por las normas especiales referidas a las operaciones de concentración eléctrica, por lo que, la aplicación del artículo 35 del Reglamento que había efectuado la Comisión desconocía la existencia de normas generales como el Código Procesal Civil y la Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos. Asimismo, sostuvo que el artículo 82 del Código Procesal Civil establecía la posibilidad de que las asociaciones o instituciones sin fines de lucro, legitimadas para ello, intervengan en procesos en defensa de intereses difusos.

Mediante Resolución Nº 031-2001-INDECOPI/CLC del 22 de octubre de 2001, la Comisión autorizó la operación de concentración eléctrica solicita por PSEG como consecuencia de su adquisición de Electroandes.

II CUESTION EN DISCUSIÓN

Determinar si corresponde disponer que la ACYU sea incorporada como parte al procedimiento de autorización de operación de concentración eléctrica iniciado por PSEG.

III ANALISIS DE LA CUESTION EN DISCUSIÓN

III.1 Las condiciones de la participación de terceros en los procedimientos administrativos

En la resolución apelada, la Comisión declaró improcedente la pretensión de la ACYU de participar como parte en el procedimiento de autorización de concentración eléctrica iniciado por PSEG. Según sostuvo la Comisión en su pronunciamiento, la única participación posible establecida en la ley especial de la materia es aquella regulada en el artículo 35° del Reglamento, la misma que únicamente faculta alguna intervención a los principales organismos públicos del sector eléctrico, a través de la presentación de informes.

En su apelación, la ACYU ha manifestado que como tercero con legítimo interés respecto a la decisión que se adopte, debía ser incorporada como parte en el procedimiento y que la interpretación de la Comisión desconocía la aplicación de leyes generales, sin sustento alguno.

Al respecto, contrariamente a la apreciación que sustenta el pronunciamiento de la Comisión, el artículo 35° del Reglamento1 únicamente es la norma especial que permite la participación consultiva de las entidades del sector público a través de la presentación de informes, lo cual constituye un tema específico de intervención, y no guarda relación alguna con la negativa de participación de terceros en un procedimiento administrativo. En otras palabras, la regulación especial referida a intervención de entidades del sector público no significa una prohibición o impedimento para la participación de terceros administrados en un procedimiento, independientemente de su naturaleza, la misma que será posible sólo en la medida en que la pretensión de participación cumpla con los requisitos previstos en el ordenamiento jurídico general.

La doctrina administrativa señala que la promoción de un nuevo procedimiento administrativo o la participación en un procedimiento ya iniciado requiere que el particular se encuentre legitimado, es decir, que cuente con una cualificación específica, consistente en una especial relación con el objeto del procedimiento. La exigencia de legitimación implica una selección más o menos amplia, entre el conjunto de la colectividad, de uno o varios ciudadanos a los que la Ley otorga la posibilidad de promover un procedimiento o incorporarse al mismo2. En ese sentido la pretensión de ACYU, debe ser evaluada en cuanto a la satisfacción de dichos requisitos legales de naturaleza general propios del derecho administrativo y sin necesidad de recurrir a las normas procesales civiles, pues la solución a dicha pretensión está regulada íntegramente en el campo administrativo. Lo anterior, teniendo en consideración, además, que el ordenamiento jurídico administrativo integra un sistema orgánico que tiene autonomía respecto de otras ramas del Derecho3.

De conformidad con lo dispuesto en la Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos4, se encuentran legitimados para impugnar un acto administrativo - y por ende participar en el mismo - aquellos titulares de un derecho o un interés legítimo y directo que sea violado, desconocido o lesionado, precisándose en la propia norma que, para que el simple interés pueda justificar la titularidad del reclamante, dicho interés deberá ser directo, personal, actual y probado5. Las mismas condiciones son las que deben evaluarse ante la eventual expedición del acto.

En consecuencia, para que el interés alegado por algún administrado justifique su participación en un procedimiento administrativo deberá configurarse alguno de los siguientes supuestos:

(i) que el acto administrativo, expedido o por expedirse, supuestamente viole, desconozca o lesione un derecho; o (ii) que el acto administrativo, expedido o por expedirse, afecte un interés legítimo y directo, supuesto en el que será preciso que el interés sea directo, personal, actual y probado.

III.2 La solicitud de la ACYU para que sea incorporada en el procedimiento de autorización de concentración en el sector eléctrico iniciado por PSEG

El primer supuesto de legitimación se presenta cuando el acto administrativo en cuestión viole, desconozca o lesione un derecho subjetivo. En estos casos, la condición de interesado se sustenta en la titularidad del derecho subjetivo, que al existir con anterioridad al procedimiento administrativo, implica que la autoridad administrativa se encuentra obligada a incorporar al administrado al procedimiento, en la medida que la decisión ha ser expedida pueda afectar tal derecho.

En el presente caso, ACYU, ni los consumidores que alega representar, tienen un derecho subjetivo que se discuta en el procedimiento de autorización de operación de concentración eléctrica iniciado por PSEG. En efecto, los derechos subjetivos son aquellas prerrogativas que el ordenamiento jurídico reconoce a favor de los ciudadanos y, en el caso de ACYU, no existe derecho alguno reconocido que se discuta en un procedimiento que se encuentra más bien destinado a definir si otro administrado puede, en ejercicio de un derecho subjetivo a la libre iniciativa privada6, acceder a la propiedad de una empresa en el sector eléctrico.

El segundo supuesto está referido a aquellos casos en los cuales el acto administrativo pudiera afectar un interés legítimo y directo.

La alegación de un interés legítimo está en relación con la condición de miembro de la sociedad y protegido por los valores que ésta garantiza, sin que sea necesario para ello que al momento de la pretensión de la inclusión en el procedimiento, la decisión en cuestión cause en el sujeto una afectación de su esfera de derechos y obligaciones, pero si que pudiese ocasionar a su titular un beneficio o perjuicio 7.

Sin embargo, de acuerdo a lo previsto en la Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos, la posibilidad de que la actuación cause un daño directo de manera inmediata una vez emitido el pronunciamiento es un elemento complementario para dar curso a la inclusión de aquél que alega el interés legítimo como título para participar en el procedimiento8.

En otras palabras, se trata de evaluar la inclusión de un determinado administrado en función a que al momento de formular su pretensión se le haya vulnerado un interés legítimo, en la medida que con la decisión a tomar se pudiera afectar un valor que la sociedad reconoce de manera genérica y que dicha actuación, de producirse, pudiera terminar vulnerando de manera actual y directa un derecho del solicitante. Como se ha señalado, la Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos, exige que además de ser legítimo y directo, el interés sea personal, actual y probado.

En el presente caso, ACYU ha alegado la existencia de un interés legítimo de los consumidores que se podría ver afectado con el pronunciamiento de la Comisión en el marco del procedimiento regular de autorización de concentraciones en el sector eléctrico, el mismo que, según ha sostenido, consiste en la afectación a la libre formación de precios en dicho mercado como consecuencia de la concentración. En efecto, según estima ACYU, la posible concentración daría lugar a un incremento futuro en las tarifas del servicio público de electricidad.

La alegación de ACYU referida a la existencia de un interés legítimo se encuentra fuera de toda discusión en la medida que la correcta formación de precios en los mercados es una garantía del modelo económico respaldado por la Constitución Política del Perú9. En virtud a dicho reconocimiento genérico cualquier particular o asociación, como en este caso, podría alegar la existencia del mismo para solicitar su inclusión en un procedimiento administrativo. Sin embargo, como ya se mencionó, ello no es suficiente, siendo necesario probar también la posibilidad de una afectación directa, actual y probada.

El requisito de la afectación directa no se cumple. Ello, toda vez que ACYU reconoce que los efectos de la autorización no le crean ningún perjuicio de manera directa, sino que, de manera indirecta, podrían dar lugar a que se genere una distorsión en la formación de precios. Como puede apreciarse, se trata de una consideración futura que sería consecuencia derivada de la autorización obtenida y no una consecuencia directa de dicha autorización, toda vez que la empresa no obtiene autorización para distorsionar precios, sino para intervenir en el mercado eléctrico con una determinada participación, superior al margen señalado en la ley para la concentración que no requiere de autorización administrativa alguna.

El requisito de la existencia de actualidad en el interés tampoco se cumple. En efecto, ACYU sostiene que la afectación que sufriría y que acreditaría su inclusión en el procedimiento es aquella derivada de la elevación de tarifas en el mercado eléctrico como consecuencia de la autorización administrativa de la operación de concentración10. Esta alegación, independientemente de que sea correcta o no, es la presunción de un hecho futuro incierto y que, tal como se ha señalado al analizar el requisito de la consecuencia directa, es una contingencia que podría producirse en el futuro y no con el pronunciamiento administrativo de autorización. Es importante anotar que el propio ordenamiento jurídico tiene mecanismos previstos expresamente para el caso hipotético en que dicha conducta reprochable se produjera por parte de los intervinientes en la prestación del servicio eléctrico, ya sea con la intervención correctiva de los organismos reguladores o intervención de aquellos organismos que velan por la libre competencia en mercados distintos a los de los servicios públicos.

Lo señalado anteriormente, es argumento suficiente para tener por no satisfecho el requisito de efecto probado del perjuicio ocasionado, pues siendo un hecho futuro es imposible que se le pueda acreditar de manera previa.

En consecuencia, al no existir un interés directo ni actual ni probado que se vea afectado por el resultado del procedimiento de autorización de concentración eléctrica, no correspondía incorporar a la ACYU como parte en dicho procedimiento al incumplirse el segundo supuesto previsto en el artículo 5° de la Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos.

Por lo expuesto, corresponde confirmar la resolución apelada en el extremo en que declaró improcedente el pedido de la ACYU para ser incorporada al procedimiento, modificando sus argumentos.

III.3 La posibilidad de que terceros intervengan en un procedimiento de autorización de operaciones de concentración eléctrica

El análisis efectuado en la sección anterior pone en evidencia que en los procedimientos administrativos como el procedimiento de autorización de operación de concentración en el sector eléctrico, donde la autorización que se obtiene genera derechos de actuación que únicamente podría ser mal utilizados en el futuro, es decir, utilizados para contravenir otras normas jurídicas en la actuación futura, no permiten la incorporación de terceros que aleguen simplemente un interés legítimo pues, en ningún caso estos terceros podrían satisfacer el requisito de consecuencia directa, actualidad y prueba de la afectación, sin los cuales no procede intervención alguna como parte.

Es de notar también que en el caso específico de la autorización de concentraciones en el sector eléctrico la intervención administrativa contemplada en la ley de la materia no ha previsto la participación de ningún tercero administrado pues, en ningún caso, alguno de ellos podría superar la exigencia propia del derecho administrativo para su inclusión. En todo caso, de presentarse el supuesto alegado por ACYU de la elevación de tarifas, en ese momento debería acudir a la defensa de sus intereses por los mecanismos que estuvieren previstos para ello en el ordenamiento jurídico.

Finalmente, es necesario señalar que ACYU ha pretendido sustentar su intervención como parte en el procedimiento basándose en el derecho reconocido en el artículo 7° de la Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos a todo particular para presentar un reclamo aduciendo el interés general de la colectividad. Sin embargo, ACYU no ha tomado en consideración que dicha norma es aquella que regula el ejercicio del denominado interés simple de cualquier miembro de la sociedad para denunciar un hecho que considere contrario al ordenamiento jurídico, sin que ello lo convierta en parte en el procedimiento administrativo. La norma en cuestión otorga un derecho de denuncia genérica que no tiene relación con la inclusión en el procedimiento administrativo del particular denunciante. La nueva Ley del Procedimiento Administrativo general ha precisado las condiciones de esta intervención en su artículo 105º, siendo destacable el inciso 1 de la norma en cuanto ratifica que el denunciante no se incorpora al procedimiento11. En consecuencia, dicha alegación carece de sustento jurídico por lo que no puede ser tomada en consideración.

IV RESOLUCION DE LA SALA

Por los argumentos expuestos, esta Sala ha resuelto confirmar la Resolución N° 028-2001-INDECOPI/CLC emitida por la Comisión de Libre Competencia el 1 de octubre de 2001, mediante la cual declaró improcedente la solicitud planteada por la Asociación de Consumidores y Usuarios - ACYU para que sea incorporada como parte al procedimiento de autorización de operación de concentración eléctrica iniciado por PSEG Global Inc., modificándola en sus fundamentos.

Con la intervención de los señores vocales: Hugo Eyzaguirre del Sante, Luis Alonso García Muñoz-Nájar, Sergio León Martínez y Liliana Ruiz de Alonso.

HUGO EYZAGUIRRE DEL SANTE

Presidente

NOTAS:

1 DECRETO SUPREMO N° 017-98-ITINCI. Artículo 35. Solicitud de información a terceros.- La Comisión, la Sala o la Secretaría podrán solicitar a la Comisión de Tarifas Eléctricas, al Ministerio de Energía y Minas, al Organismo Supervisor de la Inversión en Energía - OSINERG y/o a cualquier otro organismo público, un informe sobre los aspectos técnicos de los servicios y/o productos vinculados a la Operación de Concentración notificada así como a los mercados respectivos, objeto de evaluación y autorización según el presente Reglamento. En dicho caso, los organismos mencionados deberán presentar el informe requerido en un plazo no mayor de quince (15) días desde la fecha en que fue solicitado, sin que el mismo tenga carácter vinculante para la Comisión y la Sala.

2 Cfr. GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo y Tomás Ramón Fernández. Curso de Derecho Administrativo. Tomo II. Sexta edición. Madrid: Civitas: 1999. Pp. 461.

3 Dicho criterio se recoge en el artículo V del Título Preliminar de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, referido a las fuentes del procedimiento administrativo.

LEY DEL PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO GENERAL, TITULO PRELIMINAR, Artículo V.- Fuentes del procedimiento administrativo 1. El ordenamiento jurídico administrativo integra un sistema orgánico que tiene autonomía respecto de otras ramas del Derecho. (…)

4 De aplicación al presente procedimiento, puesto que en el momento en el que la ACYU presentó su pedido de incorporación al procedimiento, el 3 de setiembre de 2001 y en la fecha en la que la Comisión se pronunció al respecto, el 1 de octubre de 2001, aún no había entrado en vigencia la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.

5 TEXTO UNICO ORDENADO DE LA LEY DE NORMAS GENERALES DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS, Artículo 5º.- Frente a un acto administrativo que se supone viola, desconoce o lesiona un derecho o un interés legítimo y directo, procede la interposición de una reclamación para que se revoque o modifique el acto impugnado y se suspendan sus efectos.

Artículo 6º.- Para que el simple interés pueda justificar la titularidad del reclamante se precisa que sea directo, personal, actual y probado.

El interés puede ser material o moral.

6 LEY MARCO PARA EL CRECIMIENTO DE LA INVERSION PRIVADA, Artículo 2.- El Estado garantiza la libre iniciativa privada. La Economía Social de Mercado se desarrolla sobre la base de la libre competencia y el libre acceso a la actividad económica.

Artículo 3.- Se entiende por libre iniciativa privada el derecho que tiene toda persona natural o jurídica a dedicarse a la actividad económica de su preferencia, que comprende la producción o comercialización de bienes o la prestación de servicios, en concordancia con lo establecido por la Constitución, los tratados internacionales suscritos por el Perú y las Leyes.

7 Según García de Enterría, el interés legítimo se encuentra configurado por todo interés individual o social que el derecho tutela indirectamente con ocasión de la protección del interés general y que, como tal, no configura como derecho subjetivo, con independencia de que la norma o decisión que incide en el ámbito de dicho interés ocasione a su titular de forma directa un beneficio o perjuicio. Cfr. GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo y Tomás Ramón Fernández. Op.cit. Pp. 462.

8 Ibid, pp. 473.

9 CONSTITUCION DE 1993, Artículo 58°.- La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de mercado. Bajo este régimen, el Estado orienta el desarrollo del país, y actúa principalmente en las áreas de promoción de empleo, salud, educación, seguridad servicios públicos e infraestructura.

Artículo 61o.- El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda práctica que la limite y el abuso de posiciones dominantes o monopólicas. Ninguna ley ni concertación puede autorizar ni establecer monopolios. (…)

10 Cabe precisar que los precios del servicio público de electricidad se encuentran regulados de acuerdo a lo previsto en la Ley de Concesiones Eléctricas, por lo que las empresas del sector eléctrico no pueden fijar libremente las tarifas del servicio público, sino que las mismas son fijadas por la Comisión de Tarifas de Energía. Distinto es el caso de los clientes libres de electricidad.

En tal sentido, de conformidad a la Ley de Concesiones Eléctricas, las empresas del sector eléctrico prestan dos tipos de servicio:

- Servicio Regulado: el servicio público de electricidad, constituido por el suministro regular de energía eléctrica para uso colectivo hasta los límites de potencia que serán fijados de acuerdo al Reglamento de la referida Ley, se encuentra regulado, siendo fijadas las tarifas por la Comisión de Tarifas de Energía.

- Servicio Libre: Aquél brindado directamente a cualquier usuario que tenga una demanda de energía superior a 1 Mw. Este servicio se presta en condiciones de libre competencia, incluso con relación al precio de la energía.

11 LEY DEL PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO GENERAL, Artículo 105°.- Derecho a formular denuncias 105.1 Todo administrado está facultado para comunicar a la autoridad competente aquellos hechos que conociera contratos al ordenamiento, sin necesidad de sustentar la afectación inmediata de algún derecho o interés legítimo, ni que por esta actuación sea considerado sujeto del procedimiento. (…)