RESOLUCIÓN Nº 0284-2004/TDC-INDECOPI
EXPEDIENTE Nº 015-2004/CCD

PROCEDENCIA      :      COMISIÓN DE REPRESIÓN DE LA COMPETENCIA

DESLEAL (LA COMISIÓN)

DENUNCIANTE      :      ASOCIACIÓN GAS LP PERÚ (GAS LP)

DENUNCIADA      :      ENVASADORA ALFA GAS S.A. (ALFA GAS)

MATERIA           :      COMPETENCIA DESLEAL

MEDIDA CAUTELAR

PROCESAL

ACTIVIDAD           :      COMERCIALIZACIÓN DE GAS LICUADO DE

PETRÓLEO

Lima, 7 de julio de 2004

I. ANTECEDENTES

El 30 de enero de 2004, Gas LP interpuso denuncia contra Alfa Gas, por la presunta comisión de actos de competencia desleal en las modalidades de confusión, explotación de la reputación ajena y violación de normas, contempladas en los artículos 8, 14 y 17, respectivamente, de la Ley sobre Represión de la Competencia Desleal.

En su denuncia, Gas LP manifestó lo siguiente:

(i) Gas LP es una asociación de empresas envasadoras de gas, integrada por Lima Gas S.A., Repsol YPF Comercial del Perú S.A., Zeta Gas Andino S.A., Llama Gas S.A., Peruana de Combustibles S.A., Costa Gas S.A., Piura Gas S.A.C., Nor Gas S.R.L. y Chiclayo Gas S.A.C.;

(ii) la comercialización y envasado del gas licuado de petróleo se realiza a través de cilindros rotulados en kilogramos y de cilindros rotulados en libras;

(iii) las normas del sector hidrocarburos establecen que las empresas envasadoras de gas no podrán envasar gas licuado de petróleo en cilindros rotulados en kilogramos que no sean de su propiedad o en cilindros rotulados en libras que tengan la marca o signo distintivo y/o color de otra empresa envasadora, a menos que exista un acuerdo contractual de co-responsabilidad entre las envasadoras que haya sido previamente puesto en conocimiento de la Dirección General de Hidrocarburos del Ministerio de Energía y Minas; y,

(iv) Alfa Gas es una empresa dedicada al envasado y comercialización de gas licuado de petróleo que estaría envasando su combustible en cilindros que son propiedad de otras empresas envasadoras, pintándolos con su color característico y/o signo distintivo para su comercialización en el mercado, sin que exista acuerdo de co-responsabilidad entre ellas.

Gas LP solicitó a la Comisión, como medida cautelar, el comiso de todos los cilindros rotulados con marcas o signos distintivos de las empresas envasadoras distintas a la denunciada que se detecten en sus instalaciones en la oportunidad que se realicen las inspecciones solicitadas, ya que la denunciada no cuenta con acuerdos de co-responsabilidad con otras empresas envasadoras.

Mediante Resolución N° 1 del 13 de febrero de 2004, la Comisión admitió a trámite la denuncia; ordenó la realización de una inspección, sin notificación previa, en el local de Alfa Gas; y, ordenó el comiso preventivo de todos los cilindros en poder de Alfa Gas envasados con gas licuado de petróleo que presenten rótulos de otras empresas envasadoras -distintas de las empresas envasadoras con las que Alfa Gas tiene acuerdo de co-responsabilidad- sea que estén pintados con el color característico y/o signo distintivo de la denunciada o no, o cilindros vacíos que posean rótulos de otras empresas envasadoras -distintas de las empresas envasadoras con las que Alfa Gas tiene acuerdo de co-responsabilidad- y que estén pintados con el color característico y/o signo distintivo de la denunciada.

El 21 de mayo de 2004 se efectuó la inspección en el local de Alfa Gas, verificándose la existencia de cilindros llenos de gas licuado de petróleo, de 10kg. cada uno1, que presentaban los rótulos de terceras empresas con las que Alfa Gas no tiene acuerdo de co-responsabilidad.2 En dicha diligencia de inspección se realizó el comiso de seiscientos ochentisiete (687) cilindros llenos de gas licuado de petróleo.

El 24 de mayo de 2004, Alfa Gas interpuso recurso de apelación contra la medida cautelar impuesta por la Comisión, señalando que siempre tuvo la voluntad de canje de los cilindros de gas licuado de petróleo mientras que las empresas agrupadas en la asociación denunciante se niegan al canje.

Mediante Resolución N° 4 del 4 de junio de 2004, la Comisión concedió el recurso de apelación interpuesto por Alfa Gas. El 14 de junio de 2004, el expediente fue elevado a la Sala.

II. CUESTIÓN EN DISCUSIÓN

Determinar si corresponde confirmar la medida cautelar dictada por la Comisión consistente en el comiso preventivo de todos los cilindros en poder de Alfa Gas envasados con gas licuado de petróleo que presenten rótulos de otras empresas envasadoras -distintas de las empresas envasadoras con las que Alfa Gas tiene  acuerdo de co-responsabilidad- sea que estén pintados con el color característico y/o signo distintivo de la denunciada o no, o cilindros vacíos que posean rótulos de otras empresas envasadoras -distintas de las empresas envasadoras con las que Alfa Gas tiene acuerdo de co-responsabilidad- y que estén pintados con el color característico y/o signo distintivo de la denunciada.

III. ANÁLISIS DE LA CUESTIÓN EN DISCUSIÓN

El artículo 27 del Decreto Legislativo N° 807, Ley sobre Facultades, Normas y Organización del Indecopi, establece que en cualquier etapa del procedimiento, de oficio o a pedido de parte, la Comisión podrá dictar medidas cautelares destinadas a asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva3. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 10 del Decreto Legislativo N° 807, para que proceda el dictado de una medida cautelar es necesario que se cumpla con acreditar conjuntamente la verosimilitud del carácter ilegal del daño y que la intervención preventiva sea necesaria para evitar que el daño ocasionado se torne en irreparable4.

El primer requisito para el dictado de una medida cautelar -referido a la verosimilitud del carácter ilegal del daño-, exige que para el dictado de una medida cautelar sólo se requiera acreditar la verosimilitud de la existencia de una infracción a la Ley sobre Represión de la Competencia Desleal, no la certeza de la existencia de dicha infracción. El mandato cautelar implica por parte de la Administración un razonamiento sobre la probabilidad de que la infracción imputada realmente exista -lo que se establecerá en la resolución final-, siendo tal posibilidad lo que amerita el mandato cautelar.

De otro lado, el segundo requisito -que la intervención preventiva sea necesaria para evitar que el daño ocasionado se torne en irreparable- se refiere al "peligro en la demora". Al respecto, la doctrina reconoce que el peligro en la demora consiste en el riesgo de ineficacia de la resolución final a dictarse en el procedimiento, en caso de no expedirse en forma inmediata la medida cautelar que asegure el cumplimiento de dicha resolución final.

Adicionalmente, atendiendo a la naturaleza cautelar del pronunciamiento resulta consustancial al mandato cautelar que éste guarde relación directa con el contenido final del probable pronunciamiento. Así, la autoridad administrativa al dictar una medida cautelar debe tener siempre a la vista los posibles alcances del pronunciamiento final y la relación del dictado cautelar con dicho pronunciamiento.

Dejar de lado esta consideración, desnaturalizaría cualquier medida cautelar. Esta Sala considera que el dictado de una medida cautelar en los términos que este caso exige, implica la identificación de indicios suficientes y razonables que permitan apreciar en la conducta de Alfa Gas un presunto acto de competencia desleal en la modalidad de violación de normas, contemplada en el artículo 17 de la Ley sobre Represión de la Competencia Desleal5.

En vista de lo anterior, es necesario verificar si en el presente caso concurren los requisitos indispensables para el dictado de una medida cautelar.

En relación con la verosimilitud de la posible existencia de un acto de competencia desleal en la modalidad de violación de normas, contemplada en el artículo 17 de la Ley sobre Represión de la Competencia Desleal, la Comisión señaló lo siguiente:

[...] se debe tener en cuenta que las normas del sector establecen que las empresas envasadoras de gas no deben envasar gas licuado de petróleo en cilindros rotulados en kilogramos que no sean de su propiedad o en cilindros rotulados en libras que tengan la marca o signo distintivo y color de otra empresa envasadora, a menos que exista un acuerdo contractual de corresponsabilidad entre las envasadoras que haya sido previamente puesto en conocimiento de la Dirección General de Hidrocarburos del Ministerio de Energía y Minas, tal como lo prescribe el artículo 49 del Reglamento para la Comercialización de Gas Licuado de Petróleo. En este sentido, la realización por parte de Alfa Gas de dicha actividad, sin contar con los requisitos exigidos por la norma, podría implicar la vulneración a una norma de derecho imperativa, circunstancia que, a su vez, podría implicar la comisión de un acto de competencia desleal.6

En efecto, el artículo 49 del Decreto Supremo N° 01-94-EM, Reglamento para la Comercialización de Gas Licuado de Petróleo, dispone lo siguiente:

Las Empresas Envasadoras no podrán envasar GLP en cilindros rotulados en kilogramos que no sean de su propiedad, o en cilindros rotulados en libras que tengan la marca o signo distintivo y color identificatorio de otra Empresa Envasadora, a menos que exista un Acuerdo Contractual de Co-responsabilidad entre las envasadoras y sea puesto previamente en conocimiento de la DGH.

De conformidad con la norma citada en el párrafo anterior, existen dos requisitos que deben ser cumplidos por las empresas envasadoras para envasar gas licuado de petróleo en cilindros que no sean de su propiedad: (i) que exista un Acuerdo Contractual de Co-responsabilidad entre las empresas envasadoras; y, (ii) que dicho acuerdo sea puesto previamente en conocimiento de la Dirección General de Hidrocarburos del Ministerio de Energía y Minas.

En caso se verificara que Alfa Gas envasara gas licuado de petróleo en cilindros que no sean de su propiedad o que tengan la marca o signo distintivo y color identificatorio de otra empresa envasadora, sin contar con un acuerdo de co-responsabilidad, sería verosímil que pudiera existir una vulneración a una norma de derecho imperativa, lo cual, a su vez, podría significar la comisión de un acto de competencia desleal en la modalidad de violación de normas.

Al respecto, en la inspección del 21 de mayo de 2004 realizada en el local de Alfa Gas se verificó la existencia de cilindros llenos de gas licuado de petróleo, de 10kg. cada uno7. Dichos cilindros presentaban los rótulos de terceras empresas con las que Alfa Gas no tiene acuerdo de co-responsabilidad.8

Las pruebas que obran en el cuaderno cautelar acreditan que Alfa Gas tenía en su poder cilindros llenos de gas licuado de petróleo, de 10kg. cada uno, que presentaban los rótulos de terceras empresas con las que Alfa Gas no tiene acuerdo de co-responsabilidad. Esto hace verosímil que Alfa Gas pudiera haber infringido la normatividad nacional vigente para la comercialización de hidrocarburos, lo cual hace verosímil, a su vez, que Alfa Gas pudiera haber cometido un acto de competencia desleal en la modalidad de violación de normas.

Por tanto, siendo verosímil el carácter ilegal del daño, se ha logrado satisfacer el primer elemento necesario para dictar una medida cautelar.

En cuanto al segundo requisito -que la intervención preventiva sea necesaria para evitar que el daño ocasionado se torne en irreparable-, se busca determinar si existe "peligro en la demora" que justifique el dictado de una medida cautelar. El peligro en la demora consiste en el riesgo de ineficacia de la resolución final a dictarse en el procedimiento, en caso de no expedirse en forma inmediata la medida cautelar que asegure el cumplimiento de dicha resolución final.

Al respecto, tal como lo señalara la Comisión en la resolución apelada, una empresa que emplea balones de gas rotulados por terceros sin contar con un contrato de co-responsabilidad comunicado previamente a la autoridad administrativa es suceptible de afectar el sistema de intercambio de cilindros impuesto por el ordenamiento, lo que podría afectar el correcto funcionamiento del mercado y generar un riesgo en los consumidores quienes podrían estar adquiriendo productos de inferior calidad a la exigida por ley.

En tal sentido, la medida cautelar dictada impide que sea posible materializar la posible afectación del sistema de intercambio de cilindros impuesto por el ordenamiento legal, impide la posible afectación del correcto funcionamiento del mercado y, sobre todo, impide de manera eficaz e inmediata la posible afectación de los consumidores, al impedir la entrada al mercado de productos que podrían no cumplir con la legislación vigente y afectar su seguridad. Por tanto, existiendo el peligro en la demora y siendo la medida cautelar idónea para garantizar la eficacia del pronunciamiento final, se ha logrado satisfacer el segundo elemento necesario para dictar una medida cautelar.

En vista de lo anterior, corresponde confirmar la medida cautelar dictada por la Comisión, consistente en el comiso preventivo de todos los cilindros en poder de Alfa Gas envasados con gas licuado de petróleo que presenten rótulos de otras empresas envasadoras -distintas de las empresas envasadoras con las que Alfa Gas tiene acuerdo de co-responsabilidad- sea que estén pintados con el color característico y/o signo distintivo de la denunciada o no, o cilindros vacíos que posean rótulos de otras empresas envasadoras -distintas de las empresas envasadoras con las que Alfa Gas tiene acuerdo de co-responsabilidad- y que estén pintados con el color característico y/o signo distintivo de la denunciada.

IV. RESOLUCIÓN DE LA SALA

Confirmar la medida cautelar dictada por la Comisión, consistente en el comiso preventivo de todos los cilindros en poder de Envasadora Alfa Gas S.A. envasados con gas licuado de petróleo que presenten rótulos de otras empresas envasadoras -distintas de las empresas envasadoras con las que Envasadora Alfa Gas S.A. tiene acuerdo de co-responsabilidad- sea que estén pintados con el color característico y/o signo distintivo de la denunciada o no, o cilindros vacíos que posean rótulos de otras empresas envasadoras -distintas de las empresas envasadoras con las que Envasadora Alfa Gas S.A. tiene acuerdo de co-responsabilidad- y que estén pintados con el color característico y/o signo distintivo de la denunciada.

Con la intervención de los señores vocales: Juan Francisco Rojas Leo, Julio Durand Carrión, Luis Bruno Seminario De Marzi y Lorenzo Antonio Zolezzi Ibárcena.

JUAN FRANCISCO ROJAS LEO

Presidente

1 En dicha diligencia de inspección se realizó el comiso de seiscientos ochentisiete (687) cilindros llenos.

2 Informe N° 076-2004-MGG/AFI. A fojas 166-168 del cuaderno cautelar.

3 Ley sobre Facultades, Normas y Organización del Indecopi. Artículo 27.-

En cualquier etapa del procedimiento, de oficio o a pedido de parte, la Comisión podrá, dentro del ámbito de su correspondiente competencia, dictar una o varias de las siguientes medidas cautelares destinadas a asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva:

a) La cesación de los actos materia de denuncia.

b) El comiso, el depósito o la inmovilización de los productos, etiquetas, envases y material publicitario materia de denuncia.

c) El cese preventivo de la publicidad materia de denuncia.

d) La adopción de las medidas necesarias para que las autoridades aduaneras impidan el ingreso al país de los productos materia de denuncia.

e) El cierre temporal del establecimiento del denunciado.

f) Cualquier otra medida que tenga por objeto evitar que se produzca algún perjuicio derivado del acto denunciado o que tenga como finalidad la cesación de éste.

La Comisión podrá, de considerarlo pertinente, ordenar una medida cautelar distinta a la solicitada por la parte interesada. En caso de existir peligro actual o inminente si es que no se adoptan las medidas cautelares correspondientes, el Secretario

Técnico podrá imponerlas, con cargo a dar cuenta inmediatamente a la Comisión. La Comisión ratificará o levantará la medida cautelar impuesta.

4 Ley sobre Facultades, Normas y Organización del Indecopi. Artículo 10.-

Las Comisiones y Oficinas podrán dictar, de ser necesario, medidas cautelares dirigidas a evitar que un daño se torne en irreparable, siempre que exista verosimilitud del carácter ilegal de dicho daño. Para el dictado de dicha medida será de aplicación, en lo pertinente, lo previsto en el Procedimiento Unico de la Comisión de Protección al Consumidor y de la Comisión de Represión de la Competencia Desleal, sin perjuicio de lo que dispongan las normas especiales de cada Comisión u Oficina.

5 Ley sobre Represión de la Competencia Desleal. Artículo 17.- Violación de normas: Se considera desleal valerse en el mercado de una ventaja competitiva ilícita adquirida mediante la infracción de las leyes. La ventaja deberá ser significativa.

6 Resolución N° 1 del 13 de febrero de 2004. A fojas 134-135 del cuaderno cautelar.

7 En dicha diligencia de inspección se realizó el comiso de seiscientos ochentisiete (687) cilindros llenos.

8 Informe N° 076-2004-MGG/AFI. A fojas 166-168 del cuaderno cautelar.