RESOLUCIÓN N° 0153-2005/TPI-INDECOPI
EXPEDIENTE N° 1117-2004/ODA

TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA

Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL

RESOLUCIÓN N° 0153-2005/TPI-INDECOPI

EXPEDIENTE N° 1117-2004/ODA

ACCIONANTE : UNIÓN PERUANA DE PRODUCTORES FONOGRÁFICOS - UNIMPRO

DENUNCIADA : TELEFÓNICA MULTIMEDIA S.A.C. (CABLE MÁGICO)

Apelación de improcedencia de solicitud de medida cautelar y de pago de indemnización y remuneraciones devengadas: Improcedente – Nulidad del concesorio de apelación

Lima, diecisiete de febrero del dos mil cinco

I. ANTECEDENTES

Con fecha 7 de setiembre del 2004, Unión Peruana de Productores Fonográficos – UNIMPRO interpuso una denuncia por infracción de los derechos conexos en contra de Telefónica Multimedia S.A.C. (Cable Mágico). Manifestó lo siguiente:

i) La denunciada dentro de la programación televisiva de cable mágico, que difunde diariamente a sus abonados, quienes pagan cuotas mensuales por el servicio, viene efectuando actos de comunicación pública de música grabada, sin pagar la remuneración correspondiente, según lo establece los artículos 133 y 137 del Decreto Legislativo 822 concordado con el literal d del artículo 37 de la Decisión 351.

ii) La denunciada tiene más de 80 canales que trasmiten una programación diaria con contenido musical, lo cual se puede verificar a través de su revista CABLE TV, dentro de los cuales se encuentran también los canales Premium, que también tienen contenido de música grabada.

iii) La tarifa que debe pagar la denunciada ha sido debidamente publicada por su institución el 22 de noviembre del 2001, en el Diario Oficial El Peruano y el 17 de enero del 2002, en el diario El Correo.

iv) La denunciada se niega a reconocer los derechos que le asiste a su institución y a pesar de los múltiples requerimientos efectuados no les proporciona la respectiva información que le permita efectuar la liquidación correspondiente a los actos infractores, por lo que la Oficina deberá exigir a la denunciada la exhibición de los registros y libros donde consten sus ingresos por venta de publicidad y cuotas de abonados, a partir del 18 de febrero del 2002.

v) Se debe tener en consideración que los actos infractores de la denunciada viene afectando a los titulares de los derechos de propiedad intelectual debidamente representados por su institución.

Adjuntó diversos documentos en calidad de medios probatorios. Asimismo solicitó que se realicen diligencias de inspección en el local de la emplazada y que se dicten la medida cautelar de cese inmediato de la actividad ilícita.

Además solicitó que:

- Se ordene la suspensión de los actos infractores de comunicación pública de fonogramas musicales y/o literarios musicales por parte de la denunciada.

- Se disponga una sanción de multa.

- Se ordene el pago de una indemnización equivalente a 15 UIT, en compensación a los daños materiales y morales causados por la violación de sus derechos.

- Se ordene el pago de las costas y costos en que incurran en el presente procedimiento.

- Se ordene la exhibición de los registros y libros donde consten sus ingresos por venta de publicidad y cuotas de abonados, a partir del 18 de febrero del 2002.

- Se disponga la publicación de la resolución condenatoria.

Mediante proveído de fecha 24 de setiembre del 2004, la Oficina de Derechos de Autor tuvo por interpuesta la acción de infracción y ordenó que se practique una inspección en el local de la emplazada a fin de verificar los supuestos actos de comunicación pública de fonogramas cuyos derechos administra la denunciante.

Asimismo, dispuso que durante la diligencia se solicite a la denunciada que exhiba las facturas, libros registros, boletas de venta o cualquier otro documento que permita evaluar sus ingresos por venta de publicidad y cuotas de abonados a partir del 17 de febrero del 2002, y que se realicen grabaciones en VHS de la programación de la denunciada a fin de verificar los actos infractores aludidos por la denunciante. De otro lado, declaró improcedente la solicitud de pago por indemnización y por remuneraciones devengadas. Asimismo, declaró improcedente la solicitud de medidas cautelares de cese inmediato de la actividad ilícita, toda vez que la infracción a la ley no se produce por la comunicación al público de los fonogramas, sino por la negativa de abonar la remuneración respectiva.

Con fecha 15 de octubre del 2004, se realizó la diligencia de inspección en el local de la emplazada, ubicado en Av. Paseo de la República 3755, piso 6 San Isidro.

Con fecha 22 de octubre del 2004, Unión Peruana de Productores Fonográficos – UNIMPRO interpuso recurso de apelación contra lo dispuesto en los numerales cuarto y quinto de la resolución de fecha 24 de setiembre del 2004. Sostuvo que:

i) En el primer otrosí de su escrito de denuncia, su empresa realizó 9 solicitudes a la Oficina; sin embargo, ésta se ha pronunciado únicamente por tres de éstas, por lo que se ha incurrido en una nulidad que deberá ser necesariamente subsanada, debiendo la Oficina emitir un pronunciamiento para cada solicitud formulada.

ii) Si fuera el caso que algunas de sus solicitudes sean materia de pronunciamiento en la resolución de primera instancia, ello debió ser consignado en la resolución respectiva.

iii) Ha presentado suficiente documentación que acredita que la denunciada ha sido oportunamente informada de las obligaciones económicas que genera la comunicación pública de fonogramas; sin embargo ésta ha venido efectuando dicha comunicación sin pagar los derechos correspondientes a su institución y como la infracción se produce por el incumplimiento de pago de la remuneración, corresponde a la Oficina declara la existencia de la infracción.

iv) Discrepa con la Oficina en el sentido que para que se produzca la infracción es necesario que el usuario se niegue a pagar la remuneración, toda vez que basta que la sociedad de gestión colectiva haya requerido el pago a la denunciada para que se produzca la infracción, siempre que se haya dado la comunicación pública de fonogramas.

v) En cuanto a lo manifestado por la Oficina sobre las remuneraciones devengadas, debe tenerse en consideración que el artículo 193, que fija el pago de remuneraciones devengadas, no distingue si los titulares beneficiados deberán ser de derechos de autor o si deben ser titulares de derechos conexos.

vi) El concepto de remuneraciones devengadas no se limita a los devengados por la comunicación pública de obras cuya explotación debió ser autorizada, dado que ello supondría una discriminación absoluta en perjuicio de los titulares de derechos conexos que el derecho no ampara.

vii) No se debe olvidar que, de acuerdo al artículo 130 del Decreto Legislativo 822, los titulares de derechos conexos podrán invocar las disposiciones relativas a los autores y sus obras.

viii) En ese sentido resulta viable el reclamo del pago por las remuneraciones devengadas, siendo lo único incompatible, lo dispuesto en la parte final del artículo 194 del antes referido dispositivo legal, sobre que los titulares de derechos conexos no tienen la facultad de autorizar la comunicación pública de fonogramas.

ix) Dejando de lado el tema de la autorización antes referida, en aplicación del artículo 193, es posible que la Oficina imponga al infractor el pago por remuneraciones devengadas.

Con fecha 23 de noviembre del 2004, Telefónica Multimedia S.A.C. absolvió el traslado de la apelación. Consideró que:

i) Los documentos presentados por la accionante no acreditan que su empresa fue notificada en su oportunidad de sus obligaciones económicas.

ii) La accionante no ha explicado su incumplimiento al compromiso asumido con su empresa, acerca de enviar la resolución que pusiera fin al procedimiento contencioso administrativo, a efectos de verificar que la denunciante goza de la representación que invoca. En ese sentido, su empresa nunca se ha negado a reconocer lo exigido por la accionante, siempre que éste cumpla con acreditar su representación, ya que en el caso, sólo es válido el pago realizado al acreedor o al designado por el juez.

iii) La accionante considera que basta que la sociedad de gestión colectiva requiera el pago por la comunicación pública de un fonograma, para que se configure una infracción; sin embargo, se debe tener en consideración que la infracción no se configura por el solo acto de comunicación pública o radiodifusión de los fonogramas, sino por negarse al pago de la remuneración respectiva.

iv) La accionante exige el pago de una remuneración cuando no cuenta con autorización legal para ello, lo cual se corrobora con el hecho de que hasta la fecha no ha presentado documento alguno que acredite lo contrario. Asimismo, la accionante no ha acreditado que ha realizado acciones de cobranza contra otras empresas que retransmiten programas al público por medio del cable, lo cual les lleva a presumir que hay una discriminación injustificada.

v) De los documentos adjuntados por la accionante se puede verificar que no ha existido negativa por parte de su empresa de abonar la remuneración respectiva, por lo que no se ha producido una infracción.

vi) Además, las remuneraciones devengadas son concedidas sólo a los titulares del derecho de autor o a la sociedad de gestión colectiva, no siendo aplicable a los productores de fonogramas, ya que en tanto son titulares de derechos conexos, no cuentan con el derecho de autorizar o prohibir la comunicación de sus fonogramas.

Con fecha 25 de enero del 2005, Unión Peruana de Productores Fonográficos UNIMPRO solicitó se le conceda el uso de la palabra.

II. CUESTIÓN EN DISCUSIÓN

La Sala de Propiedad Intelectual deberá determinar si es procedente el recurso de apelación interpuesto por Unión Peruana de Productores Fonográficos UNIMPRO.

III. ANÁLISIS DE LA CUESTIÓN EN DISCUSIÓN

1. Solicitud de informe oral

Conforme a lo dispuesto en el artículo 206 del Decreto Legislativo Nº 822, Ley de Derecho de Autor, la actuación o denegación de la solicitud del uso de la palabra quedará a criterio de la Sala de Propiedad Intelectual del Tribunal. En el presente caso, del análisis de lo actuado y atendiendo a la materia en discusión, la Sala ha determinado DENEGAR el uso de la palabra solicitado.

2. Nulidad del acto administrativo. Marco legal

El artículo 10 de la Ley 27444, establece que son vicios del acto administrativo, que causan su nulidad de pleno derecho, los siguientes:

1. La contravención a la Constitución, a las leyes o a las normas reglamentarias.

2. El defecto o la omisión de alguno de sus requisitos de validez, salvo que se presente alguno de los supuestos de conservación del acto a que se refiere el artículo 14.

3. Los actos expresos o los que resulten como consecuencia de la aprobación automática o por silencio administrativo positivo, por los que se adquiere facultades, o derechos, cuando son contrarios al ordenamiento jurídico, o cuando no se cumplen con los requisitos, documentación o trámites esenciales para su adquisición.

4. Los actos administrativos que sean constitutivos de infracción penal, o que se dicten como consecuencia de la misma.

Asimismo, el artículo 111 de la citada norma señala que la nulidad será conocida y declarada por la autoridad superior de quien dictó el auto (11.2).

De conformidad con lo establecido en el punto 1.1 de la Directiva N° 02-2001/TRIINDECOPI, publicada el 24 de enero del 2002 en el Diario Oficial El Peruano, las Salas del Tribunal del INDECOPI son los órganos competentes para declarar de oficio o a solicitud de parte la nulidad de los actos administrativos expedidos por las Comisiones y Oficinas del INDECOPI, cuando se produzca cualquiera de los casos enumerados en el artículo 10 de la Ley del Procedimiento Administrativo General u otros que determinen las normas especiales.

3. Procedencia del recurso de apelación

El artículo 38 del Decreto Legislativo 807, fue modificado por el artículo 4 de la Ley 273112, quedando redactado de la siguiente forma:

“El único recurso impugnativo que puede interponerse durante la tramitación del procedimiento es el de apelación, que procede únicamente contra la resolución que pone fin a la instancia, contra la resolución que impone multas y contra la resolución que dicta una medida cautelar. La apelación de resoluciones que ponen fin a la instancia se concederá con efecto suspensivo. La apelación de multas se concederá con efecto suspensivo, pero será tramitada en cuaderno separado. La apelación de medidas cautelares se concederá sin efecto suspensivo, tramitándose también en cuaderno separado”.

De otro lado, el artículo 206 de la Ley 274443 señala que “ sólo son impugnables los actos definitivos que ponen fin a la instancia y los actos de trámite que determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento o produzcan indefensión. La contradicción a los restantes actos de trámite deberá alegarse por los interesados para su consideración en el acto que ponga fin al procedimiento y podrán impugnarse con el recurso administrativo que, en su caso, se interponga contra el acto definitivo ” (206.2).

Por su parte, el artículo 2.2 de la Directiva N° 002-2001/TRI-INDECOPI, establece que “ Sólo procede el recurso de apelación contra los actos definitivos que ponen fin a la instancia o que resuelven de forma definitiva alguno o algunos de los temas de fondo que se están discutiendo en el procedimiento y contra los actos de trámite que determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento o produzcan indefensión. Sin perjuicio de lo señalado precedentemente, también procede el recurso de apelación contra las resoluciones de las Comisiones y Oficinas que imponen medidas cautelares y contra las que imponen sanciones ”.

4. Aplicación al caso concreto

4.1 Impugnación de improcedencia de medida cautelar

El artículo 146 de la Ley 274444 establece que “ las medidas cautelares podrán ser modificadas o levantadas durante el curso del procedimiento, de oficio o a instancia de parte, en virtud de circunstancias sobrevenidas o que no pudieron ser consideradas en el momento de su adopción ” (146.2).

Asimismo, el artículo 2265 de la citada ley señala que “ cabe la apelación contra la resolución que dicta una medida cautelar solicitada por alguna de las partes dentro del plazo de tres (3) días contados a partir de la notificación de la resolución que dicta la medida ” (226.3).

De lo actuado en el procedimiento se aprecia que:

i) Mediante proveído de fecha 24 de setiembre del 2004, la Oficina de Derechos de Autor declaró improcedente la solicitud de medida cautelar de cese inmediato de la actividad ilícita solicitada por Unión Peruana de Productores Fonográficos –UNIMPRO.

ii) Unión Peruana de Productores Fonográficos – UNIMPRO interpuso recurso de apelación solicitando se revoque la resolución del 24 de setiembre del 2004, por la cual la Oficina de Derechos de Autor declaró improcedente la solicitud de medida cautelar de cese de la actividad ilícita.

Del análisis de las normas legales antes citadas, sólo procede interponer recurso de apelación contra las resoluciones que pongan fin a la instancia administrativa, impongan multas o dicten una medida cautelar, no estando establecido en la ley que se puedan interponer recursos de apelación contra las resoluciones que declaran improcedente una medida cautelar6.

Cabe indicar que el procedimiento principal aún se encuentra en trámite ante la Oficina de Derechos de Autor, por lo que la resolución que dispuso la decisión de la Primera Instancia no ha puesto fin a la instancia, ni constituye un acto que determine la imposibilidad de continuar el procedimiento, ni produce indefensión.

En atención a lo expuesto, la Sala determina que al haberse interpuesto recurso de apelación contra una resolución que no es susceptible de ser impugnada, éste debió declararse improcedente.

En consecuencia, deviene en nulo el proveído de fecha 4 de marzo del 2003, en el extremo que tuvo por interpuesto el recurso de apelación interpuesto por Unión Peruana de Productores Fonográficos – UNIMPRO contra la improcedencia de la medida cautelar de cese de la actividad ilícita, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 10.1 de la Ley 27444.

4.2 Impugnación de improcedencia de la solicitud de pago de una indemnización y de las remuneraciones devengadas Mediante proveído de fecha 24 de setiembre del 2004, numeral quinto, la Oficina de Derechos de Autor declaró improcedente la solicitud de la denunciante para que se le reconozca el pago de una indemnización, así como el pago de las remuneraciones devengadas.

La Sala es de la opinión que lo solicitado por la denunciante constituyen pretensiones accesorias a la pretensión principal – que se declare fundada la denuncia interpuesta contra Telefónica Multimedia S.A.C. – en esa medida no correspondía que la Primera Instancia se pronuncie acerca de las mismas en la resolución en la cual admite a trámite la denuncia, debiendo haber reservado su decisión para la resolución que ponga fin a la instancia. En ese sentido, la decisión de la Oficina de Derechos de Autor se emitió sin que se haya cumplido el procedimiento administrativo regular, tal como lo exige el artículo 3 numeral 5 de la Ley 27444.

En consecuencia, deviene en nulo el numeral quinto del proveído de fecha 24 de setiembre del 2004, en el extremo que declaró improcedente la solicitud de la denunciante para que se le reconozca el pago de una indemnización así como el pago de las remuneraciones devengadas, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 10.1 de la Ley 27444.

IV. RESOLUCIÓN DE LA SALA

Primero.- Declarar NULO el concesorio del recurso de apelación interpuesto por Unión Peruana de Productores Fonográficos – UNIMPRO, en el extremo referido a la impugnación de la improcedencia de la medida cautelar de cese de la actividad ilícita.

Segundo.- Declarar NULO el numeral quinto del proveído de fecha 24 de setiembre del 2004, en el extremo que declaró improcedente la solicitud de la denunciante para que se le reconozca el pago de una indemnización así como el pago de las remuneraciones devengadas,

Con la intervención de los vocales: Luis Alonso García Muñoz-Nájar, Begoña Venero Aguirre, Dante Mendoza Antonioli y Tomás Unger Golsztyn.

LUIS ALONSO GARCÍA MUÑOZ-NÁJAR

Presidente de la Sala de Propiedad Intelectual /fn

1 Artículo 11.- Instancia competente para declarar la nulidad

11.1 Los administrados plantean la nulidad de los actos administrativos que les conciernan por medio de los recursos administrativos previstos en el Título III Capítulo II de la presente Ley.

11.2 La nulidad será conocida y declarada por la autoridad superior de quien dictó el acto. Si se tratara de un acto dictado por una autoridad que no está sometida a subordinación jerárquica, la nulidad se declarará por resolución de la misma autoridad.

11.3 La resolución que declara la nulidad, además dispondrá lo conveniente para hacer efectiva la responsabilidad del emisor del acto inválido.

2 Ley de Fortalecimiento del sistema de protección al consumidor dada el 26 de junio del 2000 y publicada el 18 de julio del 2000.

3 Artículo 206.- Facultad de contradicción

206.1 Conforme a lo señalado en el Artículo 108, frente a un acto administrativo que se supone viola, desconoce o lesiona un derecho o interés legítimo, procede su contradicción en la vía administrativa mediante los recursos administrativos señalados en el artículo siguiente.

206.2 Sólo son impugnables los actos definitivos que ponen fin a la instancia y los actos de trámite que determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento o produzcan indefensión. La contradicción a los restantes actos de trámite deberá alegarse por los interesados para su consideración en el acto que ponga fin al procedimiento y podrán impugnarse con el recurso administrativo que, en su caso, se interponga contra el acto definitivo.

206.3 No cabe la impugnación de actos que sean reproducción de otros anteriores que hayan quedado firmes, ni la de los confirmatorios de actos consentidos por no haber sido recurridos en tiempo y forma.

4 Artículo 146.- Medidas cautelares 146.1 Iniciado el procedimiento, la autoridad competente mediante decisión motivada y con elementos de juicio suficientes puede adoptar, provisoriamente bajo su responsabilidad, las medidas cautelares establecidas en esta Ley u otras disposiciones jurídicas aplicables, mediante decisión fundamentada, si hubiera posibilidad de que sin su adopción se arriesga la eficacia de la resolución a emitir.

146.2 Las medidas cautelares podrán ser modificadas o levantadas durante el curso del procedimiento, de oficio o a instancia de parte, en virtud de circunstancias sobrevenidas o que no pudieron ser consideradas en el momento de su adopción.

146.3 Las medidas caducan de pleno derecho cuando se emite la resolución que pone fin al procedimiento, cuando haya transcurrido el plazo fijado para su ejecución, o para la emisión de la resolución que pone fin al procedimiento.

146.4 No se podrán dictar medidas que puedan causar perjuicio de imposible reparación a los administrados.

5 Artículo 226.- Medidas cautelares 226.1 “En cualquier etapa del procedimiento trilateral, de oficio o a pedido de parte, podrán dictarse medidas cautelares conforme al artículo 146. (…)

226.3 Cabe la apelación contra la resolución que dicta una medida cautelar solicitada por alguna de las partes dentro del plazo de tres (3) días contados a partir de la notificación de la resolución que dicta la medida. Salvo disposición legal o decisión de la autoridad en contrario, la apelación no suspende la ejecución de la medida cautelar (…)”.

6 La Sala ha resuelto mediante Resoluciones Nº 1094-2002/TPI-INDECOPI de fecha 28 de noviembre del 2002 y 138-2003/TPI-INDECOPI de fecha 7 de febrero del 2003 casos similares.