RESOLUCIÓN N° 381-2005-JNE

Exp. Nº 155-2005

Lima, 28 de noviembre 2005

VISTO en Audiencia Pública del 4 de octubre de 2005, el recurso de apelación interpuesto por don Eusebio Lizana Munárriz contra el acuerdo que declaró improcedente el pedido de vacancia del cargo de Alcalde de don Maximiliano Chanco Mendoza del Concejo Distrital de Mariscal Cáceres, provincia y departamento de Huancavelica;

CONSIDERANDO:

Que según la solicitud de vacancia formulada por don Eusebio Lizana Munárriz se le imputa al Alcalde Maximiliano Chanco Mendoza haber contratado a su hermano Javier Chanco Mendoza para que formara parte del personal que trabajaba en la obra pública de Levantamiento de Observaciones de la obra Red de Desagüe I Etapa, ejecutada por la Municipalidad Distrital de Mariscal Cáceres.

Que notificado con la solicitud de vacancia, el Alcalde ejerció su derecho de defensa según consta a fojas 78 y 79, y el Concejo Distrital de Mariscal Cáceres en sesión extraordinaria del 7 de marzo de 2005 rechazó el pedido de vacancia con la siguiente votación: un (1) voto a favor de la vacancia y cuatro (4) votos en contra, según consta a fojas 81 y 82. Interpuesto el recurso de apelación, éste se declaró improcedente en sesión extraordinaria del 25 de abril de 2005, conforme obra de fojas 102 a 104;

Que conforme lo dispone el artículo 23º de la Ley Nº 27972, el concejo municipal debió elevar el recurso de apelación y no pronunciarse sobre la procedencia del mismo, toda vez que no es obligatoria la presentación del recurso de reconsideración para que proceda la admisión del recurso de apelación, por tratarse la reconsideración de un recurso facultativo;

Que con el certificado de inscripción que obra a foja 75 y la partida de nacimiento de foja 126, se acredita que don Maximiliano Chanco Mendoza es hijo de Salvador Chanco y Ernestina Mendoza, y que don Javier Chanco Mendoza también es hijo de don Salvador Chanco Arana y Ernestina Mendoza Palacios; en conclusión, el Alcalde es hermano de don Javier Chanco Mendoza, vínculo familiar dentro del segundo grado de consanguinidad;

Que del Acta de Recepción de Obra de foja 91, se acredita que el 17 de marzo de 2005, se procedió a la entrega y recepción de la obra denominada: “Red de Desagüe Mariscal Cáceres I Etapa”, de parte de la  Empresa Constructora Ari S.A.C. - ECARISAC representada por don Buenaventura Arístides Sotelo Meza y el Residente de Obra Ing. Ángel Rojas Tenorio, a favor de la Municipalidad Distrital de Mariscal Cáceres, representada por el Alcalde, además del Comité de Recepción, según consta a fojas 91 y 92; dejándose constancia en el punto sexto que la Constructora ECARISAC se compromete a levantar las observaciones en el plazo previsto en la Ley de Adquisiciones y Contrataciones del Estado, caso contrario la Municipalidad procedería de acuerdo a ley;

Que ante el incumplimiento del levantamiento de las observaciones, el alcalde interpuso denuncia penal contra la Empresa ECARISAC representada por su Gerente General don Buenaventura Arístides Sotelo Meza, por delitos contra el patrimonio, colusión y peculado; al no haberse concluido la obra, pues habiéndosele exigido levantar las observaciones y asumir los costos hasta la subsanación y funcionamiento, la municipalidad se hizo cargo de la obra, acordando en sesión de concejo los mecanismos para la culminación de la obra, sin perjuicio de las acciones legales a emprenderse, conforme se advierte de la copia de la denuncia que corre de foja 120 a 123; de lo que se deduce que la entidad que ejecutó el levantamiento de observaciones de la obra fue la Municipalidad Distrital de Mariscal Cáceres;

Que el Alcalde tacha de nula y falsa la constancia de fecha 2 de agosto de 2004, emitida por don Buenaventura Arístides Sotelo Meza, Gerente General de la empresa ECARISAC, en la que afirma que don Miguel Ángel Bustamante Velarde no pertenece, ni nunca ha laborado para la empresa ECARISAC en la I Etapa de la red de desagüe de Mariscal Cáceres de foja 49, asimismo el alcalde acepta que jamás sostuvo que don Miguel Bustamante trabajó para ECARISAC, sino que intervino como observador y levantó las observaciones de la obra, al trabajar para la municipalidad en otra obra; en tal sentido, no existiendo contradicción alguna, se debe desestimar la tacha planteada;

Que a foja 50, obra la constancia emitida por el Gerente General de ECARISAC aseverando que las obras que ha ejecutado la municipalidad en los meses de mayo, junio y julio del año 2004, son bajo su entera responsabilidad y por disposición del Alcalde y Regidores, y que dicha empresa no ha dejado trabajadores, ni representantes desde la Recepción de Obra en el mes de marzo, constancia que fue materia de tacha, argumentando el alcalde que las observaciones a la obra fueron levantadas por la empresa ECARISAC durante los meses de mayo, junio y julio de 2004, en cumplimiento de la transacción extrajudicial del 6 de abril de 2005, además de la denuncia penal formulada contra dicha empresa; al respecto cabe precisar que mediante la transacción extrajudicial las partes se hacen concesiones recíprocas, deciden sobre algún asunto dudoso o litigioso, evitando el pleito que podría promoverse o finalizando el que está iniciado; en tal sentido, su ejecución es posterior a la fecha de la suscripción y no a priori; 

Que al no haberse probado la falsedad y no carecer de formalidad esencial que conlleve la nulidad, las constancias de fojas 49 y 50, antes aludidas, tienen eficacia probatoria, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 242º y 243º del Código Procesal Civil;

Que según la declaración jurada de foja 58, don Artemio Bendezú Sánchez asevera que trabajó en el Levantamiento de Observaciones de la Obra de Desagüe I Etapa, para la Municipalidad Distrital de Mariscal Cáceres, mientras que a foja 119 declara que trabajó bajo el mando de la empresa ECARISAC, por lo que existiendo contradicciones entre ambas declaraciones, este colegiado no emitirá pronunciamiento sobre la tacha formulada al documento de foja 58; pudiendo el Alcalde agraviado hacer uso de su derecho de defensa con arreglo a ley;

Que según la copia legalizada del Oficio Nº 074-2004/A-MDMC de fecha 23 de junio de 2004, de foja 69, el Alcalde Maximiliano Chanco Mendoza solicitó garantías a la Gobernadora del Distrito de Mariscal Cáceres, para las personas que estaban laborando en la obra denominada “Levantamiento de Observaciones de la Obra Red de Desagüe I Etapa”, en la calle Real, al existir trabas para continuar el trabajo; y con el Oficio Nº 075-2004-A-MDMC/HCVA del 24 de junio de 2005 de foja 70, anexa la relación de trabajadores de foja 71, encontrándose entre ellos don Javier Chanco Mendoza, hermano del Alcalde; situación que se corrobora con la constancia emitida por el Juez de Paz de foja 72;

Que los funcionarios de dirección y/o personal de confianza de las entidades del Sector Público Nacional, así como de las empresas del Estado, que gozan de la facultad de nombramiento y contratación de personal, o tengan injerencia directa o indirecta en el proceso de selección están prohibidos de ejercer dicha facultad en su entidad respecto a sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad y por razón de matrimonio; y se presume que existe injerencia directa cuando el funcionario de dirección que guarda el parentesco indicado tiene un cargo superior a aquel que tiene la facultad de nombrar o contratar al personal al interior de su entidad, conforme lo dispone el artículo 1º de la Ley Nº 26771 y su Reglamento;

Que don Maximiliano Chanco Mendoza incurre en contradicciones, en su defensa argumenta que al solicitar información al Gobernador, el 1 de marzo de 2005 se le informó que en archivo no existe el Oficio 074 ni el 075, según consta a fojas 78 y 79, sin embargo, ofrece el Oficio Nº 074-2004-A/MDMC como medio probatorio con fecha 23 de agosto de 2005 ante este colegiado;

Que está probado en autos que don Javier Chanco Mendoza ha trabajado en la obra Levantamiento de Observaciones de la Obra Red de Desagüe I Etapa; y siendo el Alcalde el funcionario público de más alto nivel en el gobierno local, tiene la potestad de nombrar o contratar o intervenir en los procesos de selección de personal dentro de la entidad, habiendo ejercido injerencia directa en la contratación de su hermano en la citada obra;

Que conforme lo establece el artículo 24º de la Ley Nº 27972, en caso de vacancia del Alcalde, éste es reemplazado por el teniente alcalde que es el primer regidor hábil que sigue en su propia lista electoral, y de acuerdo con el numeral 2) del artículo 24º de la Ley Nº 27972, en caso de vacancia del regidor, éste es reemplazado por el suplente respetando la precedencia establecida en su propia lista electoral, mas habiéndose agotado la lista corresponde convocar a la candidata respectiva de la lista que ocupó el segundo lugar en el cómputo de sufragios;.

El Jurado Nacional de Elecciones, en uso de sus atribuciones;

RESUELVE:

Artículo Primero.- Declarar nulo el acuerdo tomado por el Concejo Distrital de Mariscal Cáceres en la sesión extraordinaria del 25 de abril de 2005, por el que se rechazó el recurso de apelación formulado por don Eusebio Lizana Munárriz.

Artículo Segundo.- Declarar infundada la tacha formulada por don Maximiliano Chanco Mendoza contra las constancias emitidas por el Gerente General de la empresa ECARISAC, que obran a fojas 49 y 50.

Artículo Tercero.- Declarar fundado el recurso de apelación interpuesto por don Eusebio Lizana Munárriz, en consecuencia declarar la vacancia del cargo de Alcalde de don Maximiliano Chanco Mendoza del Concejo Distrital de Mariscal Cáceres, provincia y departamento de Huancavelica, por haber incurrido en la causal prevista en el artículo 22º inciso 8) de la Ley Orgánica de Municipalidades Nº 27972.

Artículo Cuarto.- Declarar que el primer Regidor don Feliciano Bendezú Lolo, asume el cargo de Alcalde del Concejo Distrital de Mariscal Cáceres, provincia y departamento de Huancavelica, para completar el período de gobierno municipal 2003–2006, debiéndosele otorgar la respectiva credencial.

Artículo Quinto.- Convocar a doña Karina Estela Vilcas Quispe candidata no proclamada del Partido Renacimiento Andino para que asuma el cargo de Regidora en el Concejo Distrital de Mariscal Cáceres, provincia de Huancavelica, departamento de Huancavelica, para completar el período de gobierno municipal 2003–2006, debiéndosele otorgar la respectiva credencial.

Regístrese, comuníquese y publíquese

S.S.

MENDOZA RAMÍREZ

PEÑARANDA PORTUGAL

SOTO VALLENAS

VELA MARQUILLO

VELARDE URDANIVIA

BALLÓN-LANDA CORDOVA

Secretario General