RESOLUCION N° 419-2005-JNE

Exp. Nº 291-2005.

Lima, 27 de diciembre 2005

VISTA; en Audiencia Pública la apelación interpuesta por Rodolfo Elías Guerrero Barreto contra el Acuerdo Municipal Nº 073-2005GPCH/A, que declaró improcedente la solicitud de vacancia del cargo del Regidor de la Municipalidad Provincial de Chiclayo, Departamento de Lambayeque, don Guillermo Domingo Ortiz Suárez;

CONSIDERANDO:

Que el apelante sostiene que el regidor Guillermo Domingo Ortiz Suárez intervino en la contratación de su hijo Guillermo Leopoldo Ortiz Toledo en la Entidad Prestadora de Servicios de Saneamiento de Lambayeque S.A., por  cuanto esta EPS es una sociedad anónima cuyo accionista mayoritario es la Municipalidad Provincial de Chiclayo; por lo que habría incurrido en la causal de vacancia por nepotismo prevista en el inciso 8) del artículo 22º de la Ley 27972;

Que por Acuerdo Municipal Nº 073-2005GPCH/A, de fojas 50 a 52, adoptado en sesión extraordinaria de fecha 22 de agosto de 2005, el Concejo Provincial de Chiclayo acordó declarar improcedente el pedido de vacancia del cargo de Regidor de don Guillermo Domingo Ortiz Suárez, por no haber alcanzado el voto aprobatorio de los dos tercios del número legal de sus miembros;

Que el artículo 2º del Decreto Supremo Nº 017-2002-PCM, modificatorio del Reglamento de la Ley N° 26771, establece que se configura la causal de nepotismo cuando determinados funcionarios ejercen su facultad de nombrar y contratar personal respecto de parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad y por razón de matrimonio; o cuando dichos funcionarios, sean de dirección o de confianza, tengan injerencia directa o indirecta, en el nombramiento y contratación de personal;

Que no obstante lo dispuesto en el considerando anterior, debe precisarse que el Pleno del JNE, por su propia naturaleza, se constituye en interprete material de las normas constitucionales y legales en materia electoral, siendo por ello que sus fallos se dictan aplicando una metodología sistemática de la normatividad vigente;

Que en este caso, si bien es cierto el artículo 11 de la Ley Orgánica de Municipalidades Nº 27972, señala que los regidores no pueden ocupar cargos de dirección y de confianza dentro de sus respectivas municipalidades y comunas, esta disposición debe entenderse como una limitación, a efecto de evitar que dichos funcionarios públicos – a quienes se les ha encargado la labor de fiscalización de la gestión municipal - realicen labores propias de la administración o invadan funciones ejecutivas delegadas por ley al Alcalde de municipalidad en la cual han sido elegidos, más no para efecto de lo dispuesto por el artículo 1º de la Ley Nº 26771; cuya finalidad no viene a ser otra que limitar el ingreso de parientes o familiares a las instituciones públicas sirviéndose para ello del poder de hecho que ejercen determinados funcionarios públicos como viene a ser en el presente caso, donde está acreditado mediante la copia certificada de la hoja informativa de contratos de trabajo sujetos a modalidad de la Empresa EPSEL S.A., de fojas 9, y el propio reconocimiento, que obra a fojas 24, del regidor Guillermo Domingo Ortiz Suárez de que su hijo don Guillermo Leopoldo Ortiz Toledo laboró en la Entidad Prestadora de Servicios de Saneamiento de Lambayeque S.A.;

Que la Municipalidad Provincial de Chiclayo es socia mayoritaria de EPSEL S.A., por tanto, designa por Acuerdo de Concejo a sus candidatos para miembros de Directorio, según lo establecido por Decreto Supremo Nº 09-95-PRES, Reglamento de la Ley General de Servicios de Saneamiento, Ley Nº 26338, donde en su artículo 40º señala que la Junta General elegirá a los miembros del directorio mediante votación, entre los candidatos propuestos por las municipalidades en cuyo ámbito opera la EPS municipal, y la Resolución de Superintendencia Nº 026-96-PRES-VMI-SUNASS, que aprueba la Directiva sobre adecuación estatutaria de las EPS públicas a las disposiciones contenidas en la Ley General de Servicios de Saneamiento y su Reglamento, establece en su numeral 6, ítem c): “Las Municipalidades socias, tanto provinciales como distritales designarán por Acuerdo de Concejo a sus candidatos para miembros del Directorio”;

Que en este sentido, no se puede negar el poder que ejercen los regidores dentro de la municipalidad, pues participan activamente en la toma de decisiones tal como en el presente caso al proponer y votar para la designación de los miembros del directorio de EPSEL, tal como aparece a fojas 75; acta en la que se advierte que la votación mayoritaria para la designación del representante de la Municipalidad ante el directorio de EPSEL es a favor de un miembro de la misma agrupación política de la cual forma parte el regidor cuestionado, y este miembro como Presidente del Directorio, según partida registral que obra a fojas 93, conjuntamente con los otros representantes de las municipalidades a su vez nombran al Gerente General de la EPS, el cual propone al Directorio el nombramiento o contratación del personal, según lo dispuesto por el artículo 65º inciso 9) de los Estatutos Sociales de EPSEL S.A.;

Que asimismo, de la citada acta que obra de fojas 100 a 116 se advierte la contradicción en los pronunciamientos por parte del Concejo de la Municipalidad de Chiclayo al determinar que en el presente caso no se configura la causal de nepotismo y al evaluar un hecho similar por parte de otro regidor se vota a favor de su vacancia.

Que a mayor abundamiento, se debe tener en cuenta que el artículo 45-C del D.S. Nº 16-2005-VIVIENDA, que si bien no es aplicable al presente caso por razones de temporalidad, complementa el tratamiento de la causal de nepotismo estableciendo que en toda EPS municipal o pública queda prohibido contratar de manera directa o indirecta, como trabajadores o proveedores, al cónyuge o parientes de los alcaldes, regidores, representantes ante la Junta General de Accionistas o miembros del directorio, hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad.

Que recurriendo al principio fundamental de coherencia del derecho, se debe tener presente que bajo el mismo supuesto un alcalde puede ser vacado; por lo que una interpretación que excluya a los regidores del ámbito de la Ley de Nepotismo llevaría al absurdo de fomentar la impunidad y contradecir la esencia y finalidad por la cual fue emitida dicha norma, lo que a su vez generaría desigualdad en el trato a determinados funcionarios e insatisfacción en la población en sus demandas sociales y de justicia; criterio que este tribunal adopta para futuros casos similares, con calidad de jurisprudencia vinculante, en armonía con lo previsto por el artículo 400º del Código Procesal Civil;

Que en aplicación del artículo 2º del Decreto Supremo Nº 017-2002-PCM, modificatorio del Reglamento de la Ley N° 26771, el Jurado Nacional de Elecciones en uso de sus atribuciones;

RESUELVE:

Artículo Primero.- Declarar FUNDADA la apelación interpuesta por Rodolfo Elías Guerrero Barreto; y en consecuencia declarar nulo el Acuerdo Municipal Nº 073-2005GPCH/A, referido a la declaración de improcedencia del pedido de vacancia del Regidor Guillermo Domingo Ortiz Suárez.

Artículo Segundo.- Declarar la vacancia de don Guillermo Domingo Ortiz Suárez del cargo de regidor de la Municipalidad Provincial de Chiclayo del departamento de Lambayeque; dejándose sin efecto las credenciales otorgadas.

Artículo Tercero.- Convocar a don Ernesto Lazo De Los Santos, candidato no proclamado de la Organización Política Partido Acción Popular para que asuma el cargo de Regidor en el Concejo Provincial de Chiclayo, departamento de Lambayeque,  para completar el periodo de gobierno municipal 2003-2006, debiéndose otorgar la respectiva credencial.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

SS

MENDOZA RAMÍREZ

PEÑARANDA PORTUGAL

SOTO VALLENAS

VELA MARQUILLO

VELARDE URDANIVIA

BALLON-LANDA CÓRDOVA

Secretario General