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1.- La predisponente de un contrato de adhesión no puede alegar la exclusión de una prestación en base a una cláusula redactada por ella misma en términos imprecisos. El ambiguo contenido de una cláusula conduce al abuso de la libertad contractual, desde que las limitaciones de las prestaciones deben incluirse expresamente en cumplimiento del principio según el cual la puesta en conocimiento pesa sobre el estipulante.

2.- Pesa sobre el predisponente la carga de ser particularmente claro y si bien la utilización de cláusulas oscuras, ambiguas o de casuismo exagerado no es una particularidad de las condiciones negociables generales, en tal marco existe el peligro de la sinergia de efectos.

3.- Las condiciones negociales generales son un recurso técnico que no puede transgredir el mandato de buena fe y deben ser revisadas cuando por ellas una de las partes se procura una situación de privilegio en caso de litigio. El destinatario de aquéllas debe comprender su significado utilizando esfuerzos comunes, con extensión proporcionada al alcance del negocio. El principio de confianza, idea directriz de notable valor interpretativo jurisprudencial, lleva a fijar el contenido de un efecto jurídico negocial según lo que una persona pudo o debió aprehender de acuerdo a las circunstancias, pues quien se adhiere no elige el contenido material de su declaración previamente prefijado por el estipulante.

4.- En materia contractual el daño moral no se presume, debiendo quien lo invoca alegar y probar su existencia, máxime si la misma es negada por la demandada. El vocablo moral no refiere a un aspecto ético o deontológico, sino a un daño que se opone al material o patrimonial.

2a. Instancia.- Buenos Aires, abril 15 de 1993.

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

La doctora Piaggi dijo:

I) Los actores luego de someterse a una técnica "Gift" cuyos resultados fueron infructuosos, inician demanda contra Optar S.A. por los gastos ocasionados por el tratamiento y el daño moral originado por la denegación de su pago. La defendida rechazó la pretensión alegando que este tratamiento estaba excluido de la cobertura contratada por los accionantes, por implicar un transplante e implantación de células (véanse cláusulas generales de contratación corrientes a fs. 18; limitaciones del plan, inc. 5), que he destacado).

Los antecedentes del pleito quedaron adecuadamente expuestos en los resultandos de la sentencia apelada del 14/7/92, corriente a fs. 333/336 vuelta.

II) El fallo condenó a la defendida al pago de cierta suma de dinero actualizada según IPMNG (indec) desde mayo de 1988 hasta el 31/3/91, con más un interés del 6% anual; a partir del 1º de abril de 1991, hasta el efectivo pago, se devengaría la tasa de interés activa pagada por el BNA, siempre que no superara la inflación del período, con más un interés puro del 6% anual.

La sentencia de grado analiza -a mi entender- debidamente los principales elementos necesarios para concluir con sólidos fundamentos en la inclusión del tratamiento en la cobertura médica. Ello así, e independientemente de que debamos riterar aquella buena doctrina de la Corte Nacional que expone que el juzgador no está obligado a evaluar todas las pruebas y argumentos de las partes, sino sólo aquellos que considera apropiados para la solución del pleito (conf. fallos; 358: 304; 262:222 -La Ley, 123-167- 278:271; 291:390 -La Ley, 1975-B, 760- 30:970); agregó, que el juez entendió no probada la imposibilidad de procreación de los actores al tiempo del contrato, estimando que si la demandada quiso restringir los tratamientos sobre esterilidad y/o inseminación artificial debió expresarlo específicamente.

III) Ambas partes impugnaron la decisión mediante los recursos interpuestos a fs. 338 y 339; libremente concedidos a fs. 338 vta. y 339 vta. La accionada fundó sus agravios a fs. 356/358 vta. y la actora a fs. 362/365; fueron contestados a fs. 370/372 y 367/369 respectivamente.

La presidencia de esta sala dictó la providencia de "autos para sentencia" el 22/12/92 y sorteada la causa el 12/2/93, el tribunal se encuentra habilitado para resolver.

Por una simple razón de método comenzaré por el análisis de las críticas vertidas por la accionada, toda vez que, de su resultado dependerá la consideración de las expuestas por su contraria.

IV) Esta alzada debe resolver si las limitaciones de la cobertura médica a la que adhirieron los actores, incluyen -o no- al "Gift". Adujo la defensa que el a quo excluyó arbitrariamente el informe de la Academia Argentina de Letras, para la que "transferir" es identificable con "transplantar"; postula la interpretación literal del contrato por cuanto sostiene que si el transplante de células fue expresamente excluido por el contrato, el "Gift" también lo está, en tanto esta técnica implica la transferencia o transplante de gametas, que no son otra cosa que células germinales (espermatozoides).

V) El tenor de esta queja lleva a confrontarla con las conclusiones de los expertos opinantes en la causa.

a) El Centro de Estudios en Ginecología y Reproducción, sostuvo que esta técnica de fertilización asistida, consiste en la unión de óvulos y espermatozoides -previamente acondicionados- dentro de un catéter que se introduce en las trompas de Falopio. Ello así, la inyección e implantación de gametas serían sinónimos.

b) Para la Sociedad Argentina de Esterilidad y Fertilidad, el "Fift" no es una implantación ni un transplante, puesto que cuando en esos procedimientos se trata de fijar el órgano o células en la vía sanguínea del receptor, el "Gift" es una transferencia de células vivas al órgano fisiológico de fecundación que es la trompa.

c) Según el C.E.R. el "Gift" no es un implante ni una implantación; porque las gametas introducidas en las trompas de Falopio -si se logra la fertilización- se convierten en uno o varios embriones que migran espontáneamente por la trompa hasta las cavidad uterina donde se anida o anidan en el endometrio.

d) La Facultad de Medicina explica que el método concluye con la introducción en la luz tubaria de una adecuada mezcla de espermatozoides y ovocitos, de modo que cabe esperar que ocurra en el medio tubario la fertilización, desde allí y tras su migración a la cavidad uterina, la implantación del huevo. No es ni un transplante ni un implante.

e) En las observaciones formuladas al informe anterior allegadas por el letrado de la defensa, el técnico expresó a fs. 282 que no está en condiciones de establecer cuál término semántico resulta más apropiado para definir el "Gift". Agrega, que tal procedimmiento supone transferir, colocar, transplantar células germinales que se preparan con recursos sofisticados obtenidos del varón y células femeninas extraidas por la punción del ovario en el momento preciso de la maduración.

f) La perito informante a fs. 295/301 vta. define el "Gift" en los términos de su autor: transferencia de gametos, y al ser los gametos células, se trataría de una transferencia de células (pto. j. XV, XVI, XVII).

g) Según la Academia Argentina de Letras "implantar" significa fijar, insertar o injertar un tejido u órgano en otro, y, "transplantar" insertar en un cuerpo humano o de un animal un órgano sano o parte de él, procedentes de un individuo de la misma o diferente especie para sustituir un órgano enfermo o parte de él. En las definiciones no se menciona la naturaleza del órgano o tejido que debe ser incorporado al cuerpo del receptor; y, la diferencia entre "transplante" e "implante" radicaria en el carácter orgánico o no del elemento que debe injertarse.

VI) Del detalle efectuado creo que debe concluirse en la confirmación del decisorio apelado; pues hay coincidencia en que el método en cuestión es una "transferencia", y, la mayoría de los expertos niega que se trate de una "implantación". Empero si bien toda sinonimia es relativa, no puede la defendida alegar la exclusión de la prestación en base a una cláusula -que ella misma redactó- utilizando términos imprecisos. El inc. 5 de las "limitaciones del plan" es ambiguo en su contenido (v. Brlioz, "Le contrat d'adhesión", p. 37 y sigts., Nº 59) y conduce en el caso a un abuso de la libertad contractual. La defensa de la demandada sólo sería operativa -tal como señaló el primer sentenciante- si hubiera incluido expresamente los tratamientos de inseminación o esterilidad en las limitaciones al plan, en cumplimiento del principio que la puesta en conocimiento pesa sobre el estipulante.

En la interpretación de contratos con cláusulas seriadas, rige el principio "contra proferentem"; directiva válida en nuestro derecho a partir de lo dispuesto por los arts. 953, 1071, 1198 del Cód. Civil y art. 218, inc. 3 del Cód. de Comercio (v. CNCom. sala C, 25/6/87, "Flehner, Eduardo J. c. Optar S.A." -La Ley, 1987-E, 179-). Pesa sobre el predisponente la carga de ser particularmente claro (v. CNCom. sala E. "Ricci Hnos. Automotores c. Industrias Mecánicas del Estado", del 14/5/86); y, si bien la utilización de cláusulas oscuras, ambiguas o de casuismo exagerado, no es una particularidad de las condiciones negociales generales, en tal marco existe el peligro de la sinergia de efectos (v. Vallespinos, Carlos G., "El contrato por adhesión a las condiciones generales", p. 269 y siguientes).

Las CNG son un recurso técnico que no puede transgredir el mandato de buena fe y deben ser revisadas cuando a través de ellas, una de las partes se procura una situación de privilegio en caso de litigio. Los actores en este caso no aparecen como informados debidamente de la restricción impuesta por el estipulante, tal como lo demuestran las diferentes interpretaciones reseñadas en V). En las CNG el destinatario debe comprender su significado utilizando esfuerzos comunes, con extensión proporcionada al alcance del negocio; sobre todo si se tiene en cuenta que establecer en cada caso el significado de una cláusula -no presupone- conocer cierto "knowhow" que el común de la gente no posee. El principio de confianza, idea directriz de notable valor interpretativo jurisprudencial, lleva a fijar la admisión y el contenido de un efecto jurídico negocial según lo que una persona pudo y debió aprehender de acuerdo a las circunstancias; pues quien se adhiere no eligió el contenido material de su declaración, que fue previamente prefijado por el estipulante (v. Rezzónico, Juan Carlos "Contratos con cláusulas predispuestas", p. 402/403 y sus citas. Ed. Astrea, Buenos Aires, 1987).

Votaré por la confirmación del fallo en este aspecto.

VII) La segunda queja de esta parte critica la tasa activa fijada por el juzgador, por contradecir lo resuelto por la CSN en fallos recientes. Atribuye al fallo haber ordenado un anatocismo prohibido por al art. 623 del Cód. Civil (apart. IV, fs. 336).

Memoro que si bien las sentencias de la CSN no son legalmente obligatorias para los tribunales inferiores fuera de las causas en las que se dictan, la jurisprudencia citada por el quejoso, es la sostenida por este tribunal desde el 9/3/92, "in re": "Martini, Omar Domingo c. Ruta Coop. de Seguros" y la prevista en el decreto 2289/92: por lo que la queja deviene procedente. No está de más puntualizar que la tasa activa contiene gastos de mantenimiento de cartera, gestión por deudores morosos, costo del encaje bancario, etc., los cuales obviamente no son soportados por los particulares. Repárase que si el deudor se vió precisado en recurrir a un préstamo bancario para paliar el efecto de la mora debió demostrarlo (art. 377), en consecuencia mediata (art. 904, Cód. Civil).

Sobre la tasa de intereses a aplicar, volveré en el apart. VII de mi voto.

En punto a la capitalización de intereses que impugna la defendida diré que la referencia a las tasas que emplea el Banco de la Nación no se limita al monto de los mismos, sino que comprende también la modalidad con que el cálculo se realiza, ya que de lo contrario quedaría desvirtuada la sustancia del sistema establecido (v. esta sala, "in re": "J.M. García Regueira SACI c. Tondi, Felisa", del 28/10/88). Por lo demás, la tasa pasiva promedio es capitalizable conforme surge de su reglamentación (C. BCRA Nº 14.290; v. esta sala, "in re"; "Blanco, Carlos Marcelo c. Rusconi, Carlos Alberto y otros", del 14/4/93).

Si bien en múltiples conflictos de derecho patrimonial, es económicamente justo que el interés sea capitalizado y el art. 565 del Cód. de Comercio constituye la base positiva de la fijación de los jueces del tipo o tasa de interés que deben abonar los deudores después de incurrir en mora. Por lo demás, cuando el magistrado se remite a tasas de corto plazo, será fatal la liquidación del fruto con su capitalización, con la secuencia temporal utilizada por la entidad bancaria, al emplear esta tasa en sus operaciones corrientes. Esto no es, económicamente, la capitalización reprobada por el art. 623 del Cód. Civil; constituye simplemente la recepción en justicia de los efectos implícitos desde el primer momento en la concurrente aplicación de los arts. 632 del Cód. Civil y 565 del Cód. de Comercio (v. CNCom. plenario "Uzal", del 2/10/91 -La Ley, 1991-E, 404-).

VIII) Aprecio en el contenido de la crítica autora cuatro líneas argumentales que analizaré seguidamente: 1) no se fijó un monto por intereses moratorios; 2) se limitó el curso de los intereses compensatorios a la inflación operada; 3) se denegó el daño moral y, 4) se condenó a la accionante a solventar el 20% de las costas del juicio.

Como es sabido, atendiendo a su origen los intereses pueden ser "voluntarios" o "legales", según nazcan de una convención o fueran establecidos por la ley; independientemente de la voluntad de las partes en el contrato. Los primeros podrán acordarse con el carácter de lucrativos "compensatorios" o punitorios "moratorios", son frutos civiles del capital (art. 2424, Cód. Civil) y tienen el alcance del art. 621 del Código Civil. Los segundos resultan de la ley, según expresamente dispone el art. 622 del Cód. Civil.

De su lado, el art. 1º del decreto 2289/92 (2/12/92) dispone que "...los intereses moratorios que correspondan por los pagos que se hubieran realizado o que se realicen fuera de término a partir del 1 de abril de 1991, se calcularán conforme al promedio de tasas de interés pasivas mensuales para operaciones en pesos que publica el Banco Central de la República Argentina", lo que impone modificar la condena acogiendo con este alcance el reclamo de la defensa, tal como se expresó "supra".

IX) Sentado lo anterior, corresponde atender el agravio que cuestiona la denegación del daño moral. Aduce la actora que la negativa de la demandada en el pago del reintegro le produjo padecimientos morales. Agrga, que no pudo intentar nuevos tratamientos de fertilización que implican altos costos y, habida cuenta al tiempo transcurrido desde la negativa de la demandada a la finalización del juicio, no tendrá la edad biológica necesaria y adecuada para intentar nuevos tratamientos para tratar de engendrar hijos.

Toda vez que la causal alegada no está probada, corresponde rechazar de plano el pedimento. En materia contractual el daño moral no se presume y quien lo invoca debe alegar y probar su existencia (confr. esta sala "in re": "Gioia de Carrizo, Hebe Clotilde c. Autoplan S.A. de Ahorro para fines determinados", del 29/12/92). El vocablo "moral" no refiere a un aspecto ético o deontológico sino a un daño que se opone al material o patrimonial, y, va de suyo que negada por la demandada su procedencia incumbió a la actora demostrarlo (art. 377, Cód. Procesal, v. CSN "Torres, Guillermo y otra c. Buenos Aires, Provincia de", diciembre 17-985).

Finalmente, con respecto a las costas, considero que las de primera instancia -sólo recurridas por los accionantes- deben ser impuestas en su totalidad a los accionados; aunque la demanda no progrese por todos los importes reclamados. Ello porque con su incumplimiento dio origen al reclamo judicial y una vez producido éste, negó la existencia misma de la obligación. A más de la doctrina objetiva de la derrota en materia de costas, según la cual éstas constituyen una reparación de los gastos en que debió incurrir el accionante para obtener el reconocimiento de su derecho, rige en el caso la necesidad correlativa de resguardar la integridad del derecho que el fallo reconoce al litigante vencedor. Tales consideraciones se refuerzan con el reiterado criterio que entiende que en caso contrario, el derecho judicialmente declarado se vería disminuido (v. Palacio, Lino, "Derecho Procesal Civil", t. III, p. 366 y sigts. y sus citas en notas 788, Ed. Abeledo Perrot. Buenos Aires, 1979; FASSI, S.C. YAÑEZ, C.D., "Código Procesal Civil y Comercial comentado...", t. II, p. 411, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1988).

X) Por lo expuesto brindo mi voto por la confirmación de la sentencia recurrida con la modificación propuesta sobre el curso de los intereses que a partir del 1/4/91 y hasta el efectivo pago se devengarán a la tasa pasiva promedio publicada por el Banco de la Nación Argentina (Art. 1º, decreto 2289/92). Las costas de alzada se imponen por su orden, atento el resultado de los recursos y porque la impugnación del "quantum" de los intereses posteriores al 1/4/91, no las generan atento que la sanción del decreto 2289/92 fue posterior a la fundamentación de aquéllos. Difiérese la regulación de honorarios profesionales hasta que se haya determinado el valor económico del juicio y se fijen los de la anterior instancia. Encomiéndase al juez las diligencias necesarias tendientes a la tributación de la tasa de justicia que correspondiere. He concluido.

Por análogas razones los doctores Morandi y Diaz Cordero, adhirieron al voto anterior.

Por los fundamentos del acuerdo que precede, se resuelve: modificar la sentencia de fs. 333/336 vta. en lo que se refiere a la tasa de interés aplicable a partir del 1/4/91, con los alcances dados en el punto VIII del voto de la doctora Piaggi, confirmándola en lo demás que decide. Con costas de alzada por su orden, atento el resultado de los recursos y porque la impugnación del "quantum" de los intereses posteriores al 1/4/91, no las generan atento que la sanción del decreto 2289/92 fue posterior a la fundamentación de aquéllos. -Ana I. Piaggi. -Juan C.F. Morandi. -María L. Gómez Alonso de Diaz Cordero.