CIFUENTES, SANTOS

(*) Esta jurisprudencia fue publicada en el Tomo N° 7 de Diálogo con la Jurisprudencia

HABEAS DATA

Naturaleza - objeto de la acción  - Finalidad - Datos protegidos - COMPETENClA

1. El hábeas data, garantía constitucional introducida por la reforma, es una variable del derecho a la intimidad consagrado en el art. 19 de la Constitución Nacional.

2. El objeto tutelado por el hábeas data es un derecho individual personalísimo: El derecho a la intimidad, definido como el derecho a decidir por sí mismo en qué medio se compartirán con los demás los pensamientos, sentimientos y los hechos de la vida personal.

3. La finalidad del hábeas data es impedir que en bancos o registros de datos se recopile información respecto de la persona titular del derecho que interpone la acción, cuando dicha información está referida a aspectos de su personalidad directamente vinculados con su intimidad, que no puede encontrarse a disposición del público o ser utilizados en su perjuicio por órganos públicos o entes privados. Se trata, particularmente, de información referida a la filiación política, las creencias religiosas, la militancia gremial, el desempeño en el ámbito laboral o académico, etc.

4. El hábeas data es una variable del género amparo, como tutela de los derechos consagrados en la legislación nacional.

5. Como el hábeas data es una acción iniciada por un particular para que se tutele su derecho a la intimidad, son competentes los tribunales civiles.

93.748 - CNCiv., sala H, mayo 19-99S (**).Rossetti c. Dun y Bradstreet S.R.L.

2ª Instancia.- Buenos Aires, mayo 19 de 1995.

Considerando: Dentro de las garantías constitucionales introducidas por la reforma, se halla el "hábeas data", o derecho que tiene toda persona a interponer la acción de amparo "para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registro o bancos de datos públicos, o los privados destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o discriminación, para exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de aquéllos" (apart. 3º del art. 43, Constitución Nacional). Se trata de una variable del derecho a la intimidad, consagrado tradicionalmente en el ratificado texto histórico del art. 19 de la Constitución Nacional .

Expresa la doctrina que el objeto de tutela del instituto es un derecho individual personalísimo: el derecho a la intimidad, con el sentido tuitivo definido por la propia Corte Suprema cuando juzga que ella configura "derecho a decidir por sí mismo en qué medio compartirá con los demás sus pensamientos, sus sentimientos y los hechos de su vida personal" ("in re", "Ponzetti de Balbín", JA, 1985-1-5 13).

La finalidad del "hábeas data" es impedir que en bancos o registro de datos se recopile información respecto de la persona titular del derecho que interpone la acción, cuando dicha información esté referida a aspectos de su personalidad que están directamente vinculados con su intimidad, no correspondiendo encontrarse a disposición del público o ser utilizados en su perjuicio por órganos públicos o entes privados, sin derecho alguno que sustente dicho uso. Se trata, particularmente, de información relativa con la filiación política, las creencias religiosas, la militancia gremial, el desempeño en el ámbito laboral o académico, entre muchos otros objetivos. Las tristes experiencias de persecución ideológica vividas en el país justifican plenamente la tutela (Hitters, Boletín Nro. 26 p. 1260, Quiroga Lavié Humberto, "La reforma de la Constitución", p. 157).

Es así entonces que al tratarse en el caso de una acción iniciada por un particular (legitimado activo) contra una empresa privada (legitimado pasivo), a fin de que se tutele su derecho a la intimidad, nada impide que sea un tribunal con competencia civil quien entienda en él.

Además ello se corrobora por la naturaleza jurídica que posee el "hábeas data", pues, al decir de Quiroga Lavié, los nuevos institutos jurídicos regulados en el art. 43 de la Constitución Nacional "son variables del mismo género; el amparo como tutela de los derechos consagrados en la legislación nacional. Quiere ello decir que el amparo es un género de tutela, y que tanto el amparo como acción referida a la protección de todos los derechos constitucionales, como cuando se trata del hábeas corpus o del hábeas data las prescripciones generales que rigen al tronco común que es la acción de amparo, contenidos en el primer apartado del art. 43 constitucional, y específicamente son aplicables al amparo de los derechos individuales, también rigen el amparo de los derechos públicos de la sociedad, contemplado en el segundo apartado, y al "hábeas data" y el "hábeas corpus". Esta afirmación es la consecuencia necesaria del modo tal como están formulados los tres institutos especiales: en el caso del amparo colectivo la norma dice "podrán interponer esta acción", de manera que se está dentro del género del amparo; lo mismo ocurre con el hábeas data. Luego es una variable de la acción de amparo (obra y autor citado).

Desde esta óptica, entonces, si aplicamos las normas sobre competencia que regulan el amparo, también es dable concluir en la competencia de este fuero para entender en tales asuntos (conf. dec. -ley 128S/58. t. o. ley 23.637), a lo que corresponde sumar que dado el carácter de la acción en análisis y como lo señala el Fiscal de Cámara, aun interpuesto ante el juez incompetente, corresponde, en primer término, darle curso y luego definir la materia que nos ocupa.

En mérito de lo expuesto, el tribunal resuelve: Revocar la resolución apelada, por lo que corresponde que en la especie siga entendiendo el juez titular del Juzgado No 62. -Marcelo J. Achával.- Elsa Gatzke Reinoso de Gauna.- Claudio M. Kiper

COMENTARlO

SUMARlO:

I.  Los nuevos perfiles de los peligros registrales.

II. Los derechos de la persona.

lll. El fallo comentado.

I. Los nuevos perfiles de los peligros registrales

De antaño los datos más entrañables de las personas se registran, se archivan y se comunican dándolos a conocer, tomada esta expresión con las debidas precauciones, pues no toda publicidad registral es del público en general o de los penitus extranei, sino, por principio, de quienes tienen un interés jurídico directamente involucrado con los hechos y situaciones allí recogidos. Pienso en los viejos registros parroquiales antes de que se civilizaran para todos y en los actuales registros civiles de estado y capacidad de las personas, en los registros de la propiedad, en los protocolos notariales, en las historias clínicas sanitarias de los hospitales y establecimientos médicos en general, las fichas bancarias y creditorias, los prontuarios de la policía, los archivos judiciales de pleitos de familia y patrimoniales, los registros de reincidencias criminales, etcétera.

Sin embargo, es la base de datos informática la que ha traído una reacción proteccional de la persona casi extrema, relacionada con esos almacenamientos testimoniales. La informática, en realidad, no ha agregado nada a la operación de acumular la historia personal y patrimonial de cada uno, ni al contenido o sustancia de registros tan complejos, variados o numerosos. Es sólo un instrumento nuevo para acopiarlos, pasándose del soporte de cartón o papel de fichas, libros, cuadernos y hojas, películas, fotocopiado y cintas, a la memoria de los ordenadores computarizados en donde se incorporan, se relacionan y duermen ahora los datos, o reviven a voluntad del que opera con ellos. ¿Por qué entonces este aparecido estrépito, este nacimiento de una especial conmoción, esta singular y afanosa búsqueda de elementos y recursos proteccionales a la altura y a la par del hábeas corpus? Búsqueda que ha plasmado en Brasil (Constitución de 1988), en Colombia (Constitución de 1991), en Paraguay (Constitución de 1992), en Perú (Constitución de 1993), en la Argentina (reformas constitucionales de 1994).

No sólo se vislumbra aquí una actitud precavida frente a la comunicación masiva e inconmisericorde de los tiempos que corren, ya que la publicidad y la difusión se han diversificado y se expanden sin fronteras. Se ve también el poder incontrastable de los nuevos archivos y archiveros, la necesidad de protegerse del maquinismo desenfrenado y el imprescindible resguardo del ser humano en sus íntimos vericuetos propios, en las soledades suyas en su "mismidad" y lo privado que lo rodea no comunicable. Pero se ve, además, una amenaza del entero desnudamiento de la personalidad y de propalación que despersonaliza., Por qué antes no y ahora si?

La informática tiene estas posibilidades que en conjunto contestan la pregunta:

a) la consabida rapidez en el archivo y formación de datos;

b) la casi instantánea transmisión de esos datos;

c) la simultánea comunicación de todos en una, por complejos y variados que fueren;

d) el almacenamiento completísimo, abarcador y en poquísimo espacio;

e) la posibilidad de conformar por ello la figura humana, prefigurarla al reunir de una sola vez todos los aspectos del ser único: Sociales, sicológicos, somáticos, sanitarios, históricos, prontuariales, familiares, negociales, etcétera;

f) la mutilación de su fuerza expansiva llenando los tres tiempos: Denso pasado, presente fugaz y futuro previsible, construyendo en este último tiempo la probabilidad de los sucesos en devenir;

g) la comunicación a terceros de la realidad virtual de los otros;

h) la perpetuidad de los registros, pues pueden conservarse y permanecer inalteradamente;

i) la captación de errores enseguida fijados, y que se universalizan y comunican;

j) la búsqueda y el encuentro casi instantáneo de los resultados;

k) la modificación y el borrado sin dejar rastros, incluyendo lo que debió permanecer;

l) la operación destructiva, o bien mutilante, o bien jocosa y parcialmente alteradora de los llamados virus informáticos.

Con todas estas posibilidades operativas, que explican la preocupación de los juristas, muchísimos, pues, son los peligros para la vida privada, la identidad personal, el honor y la imagen. He aquí algunos:

a) El asentamiento en instituciones no destinadas a recabarlos. Tal el caso de datos sensibles como los de religión, raza, ideología, política o filosófica, conformación física, peso, enfermedades, tendencias psíquicas, hábitos, vicios y prácticas personales en registros de bienes patrimoniales manejados por una entidad privada; o bien, en una historia clínica la militancia partidaria o el valor de los bienes del paciente; o, en su prontuario policial las prácticas religiosas de las esposas y de los hijos, el origen de los nacimientos, o los productos que se usan para la higiene personal; etcétera.

Es claro que esto podía ocurrir antes, pero ahora es facilísimo, tentador, rápido y barato .

b) Registrar sin autorización o prescindir de sus deseos cuando son indicadores de la persona (datos nominativos), o aun cuando no la identifiquen, le pertenezcan privativamente, reservada y confidencialmente.

c) La propalación sin permiso, a diestro y siniestro, por radio, televisión o por computadora a todas las entidades públicas y privadas, para que conozcan el perfil de quien se trate, sus movimientos, sus historias y sus pretensiones.

d) Que se impida tomar conocimiento de las registraciones propias, que le conciernen al registrado.

e) Que se mantengan datos innecesarios, fuera ya de los motivos de su captación, por haberse agotado la finalidad o el plazo establecido, o bien contra la voluntad del dueño.

f) Que se aprovechen con fines distintos a los que motivaron la incorporación a la base.

g) La existencia de errores sin voluntad correctora por el responsable y sin posibilidad de entrar en la base para que se lo haga corregir.

h) La difusión masiva inconsulta.

i) El señalamiento de desgracias y enfermedades, de visicitudes que pueden ser comunicados al universo a través del internet" y de los "modems".

Todo esto y más, mucho más, queda en manos de los que operan base de datos (1).

Qué duda cabe, entonces, de que la informática conforma una "actividad riesgosa" y, en tal sentido, no sólo porque opera con cosas, la responsabilidad por daños es objetiva (art. 1113, tercer concepto, Cód. Civil).

II. Los derechos de la persona

En una enunciación rapidísima, podría decirse que el registrado: Debe poder tener conocimiento de la información; corregirla; actualizarla; hacerla cesar si ya no tiene sentido; imponer su reserva, a salvo en determinadas bases registrales el probado interés legítimo de terceros; exigir la justificación social de la recolección; limitar a lo mínimo indispensable esa incorporación de datos sensibles; evitar y hacer sancionar la obtención por medios ilícitos; hacer cancelar oportunamente los transitorios; exigir el anonimato, cuando los fines son puramente estadísticos o de índole similar; que esos fines estén dados en la ley; que, se pueda identificar al colector, sus propósitos y prácticas (2).

¿Cómo se logra la tutela de tales derechos? Aquí viene en ayuda el llamado "hábeas data". Ahora si, está justificado decir: "para que tengas tu dato", así como frente a la libertad corporal se constitucionaliza el "hábeas corpus" o para que tengas tu cuerpo.

La reforma de la Constitución Nacional de 1994 incorporó esta defensa en el art. 43, párr. 3º, aunque sin darle ese nombre, como una de las facetas de la acción de amparo. No hay reglas legales específicas todavía, pero la norma de la Constitución debe considerarse a la par de las que consagran los derechos fundamentales históricos y, por ellos, vigente y efectiva. Es una norma procesal constitucional que rige y que debe ser aplicada en pro de la persona, de la misma manera que el amparo en general allí establecido, valiéndose el juzgador de los elementos que, suficientemente evaluados y amoldados si es necesario, le permitan llegar al fin previsto de la tutela inmediata.

En definitiva los derechos personalísimos que se reconocen en la Constitución y los pactos internacionales que ha elevado a su jerarquía (art. 75 inc. 22), cuando no hay recursos judiciales que los preserven están si, están pero no se tiene ni se gozan, lo que es lo mismo que no tenerlos y que los aprovechen otros despersonalizados a los individuos. Y si se trata de los fundamentales como son esos derechos universalizados, todo escollo para su vigencia debe poder eludirse por jueces alertas sin que tengan que esperar nada más  (he aquí una razón que yo llamaría morelliana, de Morello), si se quiere seguir viviendo en sociedad de seres humanos. Los jueces son gobierno y los hacedores de las normas individuales de tutela.

No me detengo en las falencias de la norma (3), en este comentario, que es de esperar que la ley que se dicte las cubra debidamente, como lo hará sin duda la actuación de los jueces. Pero lo cierto es que aparece como un remedio de mero conocimiento -"para tomar conocimiento de los datos"- y, sólo en el caso de falsedad o discriminación, diera la facultad de "exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización". Es que aún sin falsedad o discriminación, está en el espíritu de la norma, en sus fines aparentemente no expresados, la de proteger ampliamente los datos de la persona. La confidencialidad allí expuesta, no es más que la impronta que muestra el argumento, pues ella no puede ser falsificada o discriminada y, sin embargo, en todo caso, si puede ser violada por medio de la comunicación o publicidad y queda comprendida en el contenido de este amparo constitucional.

Se ha dicho que el recurso defensivo tutela la identidad (4), la intimidad (5), el honor (6) y la imagen que puede ser archivada y trucada (7). Para el último caso no debe olvidarse al advenimiento de la fotografía digital, en discos (C.D.), que una vez tomada permitirá muchas maniobras con computadora, como modificarla en tiempo y lugar, cambiar los personajes, los elementos que los rodean, etc. En general, puede pensarse, todo lo que la informática está en condiciones de recopilar y expandir en lo que hace a las personas en cuanto tales. Incluido el aspecto patrimonial, que es parte de la personalidad y un elemento de la conformación esencial del ser humano, el cual vale tanto por lo que es y por lo que tiene. La pretendida por algunos despersonalización del patrimonio, hace factible el ataque a la persona en uno de sus elementos conformativos; porque siempre la persona está consustanciada con el conjunto de los bienes, deudas y valores necesarios para la vida individual y privada. Y esto lo digo no sólo por la teoría de Aubry et Rau incorporada al Código Civil, sino porque en general los aspectos patrimoniales inciden gravemente en la figura del yo íntimo. Por eso el secreto bancario se consagra en los países respetuosos de ese yo íntimo.

lll. El fallo comentado

Para resolver un problema de competencia, pues el juez civil se desprendió de la causa, el tribunal ha debido enmarcar los hechos y las peticiones, pues de ellos derivan las ubicaciones jurisdiccionales. Por esa vía ha dado una buena lección comprensiva del hábeas data, estableciendo varios conceptos de interés: La preservación de la intimidad; la consagración del remedio en la norma fundacional; la personalidad del particular para hacerla valer; la del banco privado de datos como parte demandada -se lo llama legitimado pasivo-.

Con esos elementos ha mostrado una elogiable carta de respuestas para resolver la cuestión: La norma constitucional vive y lleva a considerar la vigencia del hábeas data. De lo contrario hubiera podido considerarse improponible objetivamente la acción, y no lo ha hecho. La órbita amparista del recurso, por ende, la aplicación de sus principios procesales al hábeas data. De donde, también se aplican los principios de competencia del amparo y, por serlo, en última instancia, la posibilidad de que intervenga un tribunal incompetente.