(*) Esta Jurisprudencia  se publicó en el Tomo N° 12 de Diálogo con la Jurisprudencia

Trigo Represas, Félix A.

I. INTROITO

La sala H de la C. Nac. Civ. ha resuelto correctamente un caso de responsabilidad civil profesional, imponiendo el deber de resarcir a un abogado que promovió una acción cuando ésta ya se encontraba prescripta.

Si bien anteriormente autores como Leemans en Francia (1) y Bielsa y Amílcar Mercader en nuestro país (2), se pronunciaron por la irresponsabilidad del abogado, quien como auxiliar indispensable del magistrado debe, indudablemente, beneficiarse con la misma impunidad de él;lo cierto es que dicho criterio fue cambiando y hoy en día por el contrario se sostiene que: La actuación de la responsabilidad profesional constituye pilar esencial en la tarea de jerarquización de las profesiones jurídicas (3) y que: Abogados "jueces" y abogados profesionales, deben responder por los daños originados en su obrar con culpabilidad (4).

Es más, frente a la actual proliferación de los juicios por responsabilidad profesional, se ha podido decir que: "No cabe pues estar desprevenido en los tiempos que corren. A la ética profesional -que sólo podrán tener aquellos que también asuman una actitud ética de vida- debe ahora sumarse el celo que nos exige la competitividad del fin de siglo. Luego, prescripciones, caducidades, preclusiones de etapas procesales, defensas magras, desidia y pobreza probatoria, todas ellas indubitable incumplimiento de la obligación de medios que supone la actuación profesional del abogado, difícilmente pasen inadvertidos a los ojos de los damnificados" (5).

II.     RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS ABOGADOS.

Entrando al tema de la responsabilidad civil de los profesionales, anticipamos que la misma no constituye más que un capítulo dentro del vasto espectro de la responsabilidad civil en general (6).

Responder significa dar cada uno cuenta de sus actos, y responder civilmente latu sensues el deber de resarcir los daños ocasionados a otros, por una conducta lesiva, antijurídica o contraria a derecho; de manera que ser civilmente responsable significa estar obligado a reparar por medio de una indemnización, el perjuicio provocado a otras personas, vale decir en definitiva que es la forma de dar cuenta del daño que se ha causado a otro contra ius.

A su turno, la responsabilidad civil profesional es aquella en la que pueden incurrir quienes ejercen una determinada profesión, al faltar a los deberes específicos que la misma les impone, o sea que es, en suma, la que deriva de una infracción típica de ciertos deberes propios de la actividad profesional  de que se trate (7) ; ya que es obvio que quien se desempeña en una profesión debe poseer los correspondientes conocimientos teóricos y prácticos, y obrar con ajuste a las reglas y métodos pertinentes con la necesaria diligencia y prudencia (8). Ergo, en lo primordial, nada hay en la responsabilidad profesional que difiera de los principios básicos de la responsabilidad civil en general (9), sin perjuicio de las particularidades propias o matices diferenciales que en cada concreto supuesto puedan presentarse.

III.     LA PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA DE LA ACCIÓN.

La prescripción liberatoria o extintiva, cuyo concepto resulta de la conjunción armónica de los arts. 3947, 3949 y 4017, primera parte del C.C., puede ser definida como un modo de extinción de derechos por la inacción o su no ejercicio por el titular, durante el plazo legal (10). Aunque, cuando se trata en particular de los derechos creditorios, más que de extinción propiamente tal, corresponde hablar de modificación sustancial del derecho; atento que en verdad sólo se pierde para el acreedor la acción judicial, pero quedando subsistente el derecho, aunque relegado a la mínima eficiencia de la obligación natural -art. 515, inc. 2, CC.- (11).

Ahora bien, es obvio que si la prescripción liberatoria y la consiguiente pérdida del derecho de su titular se producen por la inacción o demora del abogado a quien se le encomendara, con tiempo, la promoción del juicio u otras medidas judiciales aptas para producir la interrupción del curso de tal prescripción -art. 3986 y su doctrina del CC.-, sin duda el mismo habrá de resultar civilmente responsable frente a su cliente, por el perjuicio así ocasionado, tal como ya lo ha resuelto nuestra jurisprudencia en casos semejantes (12) ; aunque bueno es señalar que la mayoría de las veces, esta causal se combina con la caducidad de la instancia operada en un juicio en trámite, cuando al tenerse por no sucedido el efecto interruptivo de dicha litis, conforme a lo establecido por el art. 3987 CC., tal perención importa asimismo la pérdida del derecho por la prescripción extintiva operada en ese ínterin (13).

Sobre el respecto, el pronunciamiento en comentario ha destacado correctamente el obrar negligente del abogado que "inició una demanda por daños y perjuicios cuando la acción ya estaba prescripta. Si no conocía esta circunstancia... cometió un grave error respecto de la normativa aplicable que genera responsabilidad por el daño ocasionado. Si sabía que estaba dando inicio a una acción destinada irremediablemente al fracaso actuó con malicia y por lo tanto también debe responder. Más aún, si manifestó a su cliente que la acción estaba prescripta y aquél decidió igualmente promoverla con la esperanza de que esta circunstancia no fuera advertida, pudo rechazar el caso o al menos tomar la precaución de documentar fehacientemente las condiciones en que asumía el patrocinio letrado".

IV.     LOS PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL DEL ABOGADO.

El fallo que nos ocupa incursiona asimismo, adecuadamente, en el tema de los presupuestos de la responsabilidad civil del abogado.

La tendencia doctrinaria dominante en la materia es la que considera que son sólo cuatro tales elementos: un hecho que infringe un deber jurídico de conducta impuesto por el ordenamiento jurídico -antijuridicidad o ilicitud-; que además provoca un daño a otro; la relación de causalidad entre aquel hecho y el daño mencionado supra;y un factor de atribución de la responsabilidad (14). Y siendo la responsabilidad del abogado un mero apartado o capítulo especial dentro de la temática genérica de la responsabilidad civil, va de suyo que para su configuración se requiere igualmente la concurrencia de esos mismos presupuestos; los que se pasan a considerar a continuación.

a) Antijuridicidad.

La antijuridicidad consiste en un obrar contrario a derecho: la conducta que contraviene deberes impuestos por el ordenamiento jurídico. Cuando la responsabilidad civil es contractual, la antijuridicidad resulta de la transgresión de obligaciones pactadas en un convenio previamente concluido entre el letrado y su cliente, que tiene fuerza de ley para ellos -art. 1197, CC.- e integra por lo tanto el ordenamiento jurídico, aunque su obligatoriedad esté circunscripta a sólo las partes contratantes. Tratándose en cambio de responsabilidad extracontractual, la antijuridicidad resulta de la violación de la ley en el sentido material, y en particular de la norma de los arts. 1066 y ss.; 1074 y ss.; 1109 y ss. y concord. del CC.

Pero sin perjuicio de lo que antecede, la ilicitud puede producirse también por infracción a específicas normas relativas al ejercicio de la profesión de abogado, como ser, entre otros: el patrocinio y defensa del cliente, obrando con lealtad, probidad y buena fe profesional -art. 6, inc. e) ley 23.187- (15), lo que comporta también: el deber de no abandonar intempestivamente la intervención en el juicio -art. 50 CPr. y CPr. Bs. As.-, y de no patrocinar o asesorar simultánea o sucesivamente a ambos litigantes en un mismo pleito o aceptar la defensa de una parte si ya hubiese asesorado a la otra -art. 10, inc. a), ley 23.187 y 61, inc. 2), ley 5177 Prov. Bs. As.-; y asimismo de no asegurar el éxito en los juicios -Regla 24-a de las Normas de Ética de la Federación Argentina de Colegios de Abogados y 27 de las Normas de la Provincia de Buenos Aires, que es ley por virtud de lo dispuesto en el art. 25, inc. 8, ley 5177-; siendo en su virtud que se sancionó a un abogado que hacía publicidad asegurando el cobro del 100% de capital, intereses y costas (16). Como igualmente, ya en función de apoderado, a: interponer los recursos pertinentes contra toda sentencia adversa, concurrir al tribunal los días de notificaciones en la Oficina o Secretaría, suscribir y presentar los escritos necesarios, asistir a las audiencias judiciales, y en general activar el procedimiento -arts. 11, ley 10.996 y 59, inc. 8) y 90, ley 5177 Prov. Bs. As.- etc.

b) Relación de causalidad.

Igualmente, constituye un requisito ineludible de la responsabilidad civil, la existencia de una vinculación causal "adecuada" entre el proceder del profesional y el perjuicio sufrido por el damnificado de forma tal que el abogado no sería responsable, pese a la incuria incurrida, si igualmente se hubiese producido el perjuicio, como sucede por ejemplo, cuando pese a no haberse contestado una demanda, la condenación del cliente era de todas formas inevitable, atento que el mismo era deudor de lo reclamado y ello estaba suficientemente acreditado.

Pero en el caso del abogado, el problema resulta mucho más complejo, atento que el factumsindicado como dañoso es un hecho científico o técnico, cuyo dominio pertenece al profesional y no al cliente... El abogado es quien diseña la estrategia jurídica del caso que presenta o defiende, conoce las opiniones doctrinales y tendencias jurisprudenciales... El cliente del profesional es -normalmente- un ignorante del campo científico, técnico..., en que se mueve su cocontratante (17).

En general, se acepta que la prueba de la existencia de una relación causal adecuada entre la conducta del abogado y el daño, queda a cargo del damnificado (18). Pero ello no es así en los casos de las llamadas "presunciones de causalidad", en las que es en cambio el sindicado como presunto responsable quien, para poder eludir tal responsabilidad, debe demostrar la inexistencia del vínculo causal, o sea, que el daño provino de otra causa ajena con relación a él: un caso fortuito, el hecho de un tercero extraño, el comportamiento de la propia víctima; por cuanto entonces no existirá responsabilidad en razón de no mediar una relación de causalidad adecuada entre el hecho en sí y el perjuicio sufrido por el damnificado (19). Esto último es lo que sucede en distintos casos de responsabilidad "objetiva" y en las denominadas "obligaciones de resultado", que a veces son asumidas por los abogados, las que encajan sin duda dentro del marco conceptual de ese tipo de responsabilidad (20).

Va de suyo que establecer cuándo se produce el fraccionamiento de un nexo causal, constituye una cuestión de hecho a dilucidarse en cada caso planteado. Aunque bien puede pensarse que medie interrupción del nexo causal cuando el cliente abandona a su primer abogado y se confía a otro profesional, habida cuenta de que la estrategia profesional del caso puede no haber sido suficientemente comprendida por el colega que continúa la causa (21).

c)     El factor de atribución de la responsabilidad.

1.- Introducción.

A los fines de toda responsabilidad civil, es asimismo necesaria la concurrencia de un factor de atribución de la misma, subjetivo u objetivo, que la ley repute apto o idóneo para sindicar en cada caso quién habrá de ser el sujeto responsable.

La responsabilidad del abogado lo es por su hecho propio o personal, razón por la cual el factor de atribución ha de ser, en principio, subjetivo: la imputabilidad por culpa, o en su caso por dolo, del agente del daño; o sea, que es necesario que el autor material del perjuicio causado (imputatio facti),pueda además ser tenido como culpable del mismo (imputatio iuris).Para lo cual resulta imprescindible que el accionar del agente haya sido "voluntario", es decir, realizado con discernimiento, intención y libertad -arts. 897 in finey 900, CC.- y a la vez "dolosa" (intencional) o al menos "culpable" dicha determinación voluntaria.

Nuestro C.C. contiene en su artículo 512 una impecable definición de la culpa que ha merecido unánimes elogios de la doctrina: "La culpa del deudor en el cumplimiento de la obligación consiste en la omisión de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obligación, y que correspondiesen a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar". Se puede decir entonces que existe culpa cuando por negligencia, descuido, falta de precaución o imprudencia, no se obró como habría debido hacerse, provocándose un daño; pero sin que mediase ningún propósito deliberado en tal sentido por parte del agente. O sea  que la culpa viene a caracterizarse por dos notas igualmente negativas; está ausente o falta la voluntad o intención de perjudicar; pero igualmente media omisión, por cuanto no se adoptan (faltan),las diligencias adecuadas para evitar la producción del daño.

La culpa a su turno puede presentarse bajo distintas formas. Como negligencia,que es en verdad lo específicamente contemplado en la mencionada definición del art. 512, CC., la que consiste en la omisión de cierta actividad que habría evitado el resultado dañoso; es decir: no se hace o se hace menos de lo debido.Como imprudencia,cuando por el contrario se obra precipitadamente, sin prever cabalmente las consecuencias que pueden derivarse de ese obrar irreflexivo: se hace lo que no se debe, o en todo caso más de lo debido (22). Y, específicamente con relación a los profesionales, como impericiao desconocimiento de las reglas y métodos propios de la profesión de que se trate, ya que todos los profesionales deben poseer los conocimientos teóricos y prácticos pertinentes, y obrar con previsión y diligencia con ajuste a los mismos.

Ahora bien, cuando se trata de apreciar la culpa profesional, no se puede ocurrir sin más ni más modelo del bonus pater familiae,o sea, del hombre prudente y diligente término medio, sino que muy por el contrario será necesario recurrir al arquetipo del "buen profesional" de que se trate. Y, así como se exige de los deudores comunes que pongan en el cumplimiento de sus obligaciones "todos los cuidados de un buen padre de familia", cabrá pretender del deudor "profesional" que ponga en el cumplimiento de la suya "todos los cuidados de un buen profesional de su especialidad" (23), ya que no puede compararse con el hombre medio prudente y diligente a quien actúa en un orden de cosas en que posee, sin duda, conocimientos o aptitudes superiores a las del común denominador de la gente (24). O sea que para apreciar si ha mediado o no culpa del abogado, habrá que comparar su comportamiento con el que habría seguido un profesional prudente y munido del bagaje científico que era dable exigir, colocado en las mismas condiciones, teniendo en cuenta que el error de orden científico si es excusable no es constitutivo de culpa (25). Así en un caso concreto se decidió que si existe jurisprudencia vinculante respecto de plazos de caducidad para la promoción del proceso contencioso administrativo, su desconocimiento por el letrado importa culpa y compromete su responsabilidad, ya que entonces el abogado desconoce el derecho que profesa y practica, da consejos a la ligera sin el conocimiento previo del asunto y el estudio del derecho que lo rige, y no advierte a su cliente de los peligros de una situación en la que puede verse envuelto; todo lo cual no puede menos que ser calificado como negligencia (26). Y también se ha resuelto que el profesional que ejerce la abogacía debe adecuar su actuación al derecho vigente y esencialmente a los principios de lealtad, buena fe y probidad procesal; por lo que consecuentemente es propio a su incumbencia profesional el conocimiento cabal de los hechos en que se fundamenta el derecho al que presta su asistencia y de la prueba en que éstos se justifican, máxime en casos en los que un examen atento de la documentación que acompañara a su presentación le hubiera permitido advertir la falta de razón de su patrocinado e incurrir en el supuesto error que ahora invoca, atento su carácter de técnico del derecho, razón que impide eximirlo de responsabilidad (27).

En este sentido, nuestro régimen general de la responsabilidad civil aporta directivas que complementan y deben ser interpretadas armónicamente con las del precitado art. 512 CC., tales como las del art. 902, que establece mayor responsabilidad cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas (28), y para el ámbito contractual solamente, la del art. 909, que establece que en los contratos que suponen una confianza especial entre las partes,es decir, en los contratos intuitu personaea los que aluden los arts. 626 y 730, CC., el grado de responsabilidad se habrá de estimar por la condición especial de los agentes.En efecto, el adiestramiento específico que exige la condición profesional, comporta un especial deber de obrar con prudencia y conocimiento de las cosas en los términos del art. 902 CC. (29), y en lo atinente al art. 909 del mismo Código, resulta obvio que la competencia particular ostensible, a veces declarada, de ciertos profesionales: especialistas, profesores, etc., justifica una exigencia mayor a su respecto que con relación a los profesionales comunes, en tanto y cuanto dichas condiciones especiales hubiesen sido tenidas en cuenta y gravitado en la celebración del respectivo contrato (30).

Además, en ello habrá de influir, siempre, el contenido de la prestación a cargo del letrado, según sean las por él asumidas obligaciones de medioso de resultado.

2.     El distingo entre obligaciones de "medios " y de "fines".

En el caso de los abogados, la obligación que los mismos suelen asumir en general es de "medios", dado que no se pueden comprometer a ganar un juicio o litigio, sino únicamente a poner de su parte todos sus conocimientos, aptitud, empeño y dedicación en procura del resultado esperado pero no asegurado (31). No obstante, también pueden obligarse a un "resultado", tal como sucede por ejemplo, si el abogado se compromete a redactar un contrato o un estatuto societario, o a realizar una partición, etc.; considerándose en general que el abogado se encuentra asimismo obligado a una prestación de este tipo, con relación a los actos procesales de su específica incumbencia (32), tales como: suscribir y presentar los escritos pertinentes, concurrir a Secretaría al menos los días asignados para "notificaciones en la oficina", asistir a las audiencias que se celebren, interponer los recursos legales contra toda sentencia adversa a su parte y, en general, impulsar el procedimiento en la forma de ley -arts. 11 de la ley 10.996 y 59. inc. 8) y 90 ley 5177 de la Prov. de Bs. As-.

3.     La responsabilidad objetiva del abogado.

Ha de insistirse que en las obligaciones de "fines", según ya se anticipara, el factor de atribución de la responsabilidad deviene objetivo;razón por la cual en estos casos se tiene al profesional por responsable de los daños que se deriven de la frustración del resultado, sin necesidad de la prueba de su culpa (33). O sea que la acreditación de la circunstancia objetiva de la no obtención del resultado perseguido desplaza a la culpa,no porque no exista, sino porque en las obligaciones de "fines" la misma carece de interés y queda fuera de la cuestión, en razón de que la prestación tenía por meta un objetivo determinado concreto (34).

4.     Responsabilidad del abogado por culpa.

El incumplimiento no se configura por la sola circunstancia de la no obtención del fin esperado, cuando la obligación asumida por el abogado es de "medios" y sólo se ha comprometido de su parte a una prestación idónea de sus servicios profesionales -emplear todos sus conocimientos, diligencia, pericia y prudencia- en procura de un resultado favorable, cuya obtención no puede, sin embargo, garantizar -v.gr., ganar un pleito o lograr la absolución de su defendido en una causa penal, etc.-. Por ello es que en estos casos quien pretenda del abogado una indemnización, deberá demostrar que la frustración del éxito esperado acaeció por "culpa" del profesional, porque, por ejemplo, actuó negligentemente en el estudio de la causa, articulando defensas impropias, infundadas o absurdas, o por no haber tenido conocimiento de lo que un profesional de su jerarquía habría debido y podido saber (35) ; o sea, dicho de otra manera, que actuó con negligencia, imprudencia, impericia y/o desidia. En este sentido, se ha resuelto recientemente que existe negligencia de parte del letrado que plantea un incidente de nulidad que intentaba anular todo un procedimiento prácticamente agotado, sin haber examinado debidamente la documentación que acompañara y los títulos dominiales antes agregados por la actora, lo que "le hubiera permitido advertir la falta de razón de su patrocinado y evitar así incurrir en el error que ahora invoca, el cual no era excusable, por su condición de técnico del derecho" (36).

Por lo demás, aun sin acudir al distingo entre obligaciones de medio y de resultado, buena parte de nuestra doctrina entendió asimismo que cuando el abogado actuaba patrocinando a su cliente o ejerciendo la dirección letrada del juicio, su responsabilidad no podía tenerse por configurada por la mera circunstancia de no haber prosperado en la litis la pretensión de su parte, siempre que la postura técnica asumida tuviese razonable apoyatura en alguna de las fuentes del derecho vigente; de forma que sólo se compromete la responsabilidad del profesional cuando el fracaso obedece a una actuación negligente o a errores jurídicos inexcusables (37).

Sin embargo, con relación a la prueba de la culpa, hoy se admite en general que rige el principio de las "cargas probatorias dinámicas", -que tiene andamiento en nuestro ordenamiento, en lo dispuesto por el art. 375 CPr. Bs. As. y en el 377 CPr.-, conforme al cual el onus probandi habrá de recaer sobre quien se encuentra en mejores condiciones para probar, que a priorilo es el propio profesional, cuando se trata precisamente de responsabilidad profesional (38).

5.     Las cuestiones de "hecho" y de "derecho".

En lo atinente a la culpa o negligencia del abogado, se ha formulado un distingo de trascendencia entre las cuestiones de "hecho" y de "derecho".

Al letrado le corresponde la selección de los hechos, normas y desarrollos argumentativos, por lo que no puede limitarse simplemente a reproducir las circunstancias fácticas que le fueran expuestas por el cliente, sino que debe aprehenderlas y valorarlas a la luz de las preceptivas e instituciones jurídicas, para así escoger de entre todas ellas, los hechos en base a los cuales "constituirá"; "organizará" el caso, preparará la prueba, desarrollará la teoría aplicable y elaborará la argumentación destinada a convencer a los jueces de la razón que asiste a su cliente (39). Por ello es que se ha decidido que la responsabilidad del abogado puede nacer aun antes de que exponga en un escrito judicial los hechos que le indique su cliente, ya que primero debe examinar y apreciar su verosimilitud, como también la viabilidad de la acción a deducir sobre la base de los mismos (40) ; dado que los profesionales en derecho no son meros encausadores procesales de las pretensiones de sus clientes, sino expertos que deben advertirles sobre la improcedencia de presentarse en estrados cuando para ello sólo los guía una conducta teñida de mala fe, es inadmisible que los abogados de quien ha litigado temeraria o maliciosamente puedan desligarse de responsabilidad por la promoción del proceso alegando que sólo acataron las directivas de su cliente, ya que era su obligación disuadir al mismo de su actitud y no embarcarlo en una aventura judicial condenada no sólo al fracaso sino también a la sanción (41) ; e igualmente que es responsable por la falta de claridad en la exposición de los hechos, aunque hubiese repetido lo que le manifestara su cliente, si ello facilitó el triunfo de la otra parte (42).

Por el contrario, en punto a las cuestiones de "derecho", nuestra jurisprudencia ha entendido en general que no media responsabilidad del abogado en los casos de errores científicos, aun de haber sido controvertidas las teorías o interpretaciones hechas valer por el mismo en su argumentación; sosteniéndose que sólo existirá culpa profesional en los casos de impericia u olvido de las precauciones que la prudencia ordinaria prescribe, o de las reglas admitidas por todos como ciertas (43). Y ello es tanto más así, si se advierte lo complicada que puede llegar a ser la tarea de desentrañar el contenido de las normas jurídicas, máxime teniendo en cuenta ...que las leyes varían... en su sentido, sin cambiar en las palabras, por obra de la jurisprudencia interpretadora, que suele tener períodos vacilantes y ondulatorios, inclusive para consagrar las rectificaciones más opuestas y novedosas (44) ; lo que es destacado acertadamente por Parellada, proponiendo el siguiente ejemplo: "en 1973 un abogado podía dictaminar que era inconveniente iniciar un juicio para reclamar la diferencia de entre los valores nominal y de cambio de la prestación dineraria abonada después de caído en mora (el deudor), pues se trataba de un tema sumamente discutible en derecho. No era una conducta culpable sino extremadamente prudente. La misma conducta a partir de 1976 aparece como negligente, en virtud de la evolución y modificación de los criterios dominantes en la materia" (45). "Pero, tampoco puede considerarse culpable la conducta de los profesionales que llevaron adelante los procesos que dieron la oportunidad de que la jurisprudencia evolucionara" (46).

Tratándose de errores de "derecho" de un litigio judicial, se ha señalado inclusive que sus consecuencias pueden no ser tan relevantes, atento que tales errores en cuanto al fundamento de lalitispueden quedar subsanados por aplicación del principio iura curia novit,en cuya virtud el juez puede elegir libremente la norma o normas que conceptualicen el caso sometido a su decisión, con prescindencia de la designación técnica que le hubiese podido dar la parte a la situación de hecho litigiosa (47).

6.     Responsabilidad del abogado por "dolo".

Aunque mucho menos probable, también puede darse el caso de responsabilidad por "dolo" del abogado, en los supuestos de consejos dolosos o maliciosos dados por el mismo a su cliente, que puedan derivar en daños a terceros. Así, v.gr., incurriría en este tipo de responsabilidad el profesional que aconseje deliberadamente a su cliente, pronto a iniciar un juicio de divorcio y disolución de sociedad conyugal, que "vacíe" su hogar de muebles y bienes, como así la caja de valores bancaria, etc., y los esconda donde no puedan ser hallados e incluidos como parte del acervo conyugal a repartir; o quien sugiera formular una denuncia criminal contra un tercero, para que éste no pueda comparecer en el momento que corresponda para cotizar en una licitación o remate, o participar en un concurso, etc.

Sobre el respecto se ha dicho que tal responsabilidad puede existir por aplicación de lo establecido en el art. 1081 CC., que menciona entre los responsables solidarios de todo delito civil, a los "consejeros"; ya que, entendiéndose por tal a quien da "su parecer o dictamen para hacer o no hacer" algo, dentro de tal concepto puede encuadrarse perfectamente al abogado que dé un consejo doloso o malicioso, "por el cual, y siguiendo al mismo, el aconsejado realiza un acto que ocasiona un daño a la persona, a la honra o al patrimonio de un tercero", en cuyo supuesto "el profesional requerido... reviste la categoría de un verdadero instigador de la conducta asumida por el aconsejado" (48). Obviamente la prueba del "dolo" es a cargo de quien pretenda su existencia.

A mayor abundamiento, existen algunos supuestos concretos previstos legalmente, en los que de ordinario ha de haber mediado un consejo doloso, o al menos imprudente, por parte del abogado interviniente; tal como ocurre en los casos de embargos abusivos -arts. 208 CPr. y CPr. Bs. As-; petición "con dolo o culpa grave" de una quiebra después revocada -art. 99, ley 24.522-; o, en fin, en los casos de conducta "maliciosa o temeraria" asumida en el pleito por parte de quien luego lo pierde total o parcialmente -arts. 45, 551, 594 CPr. y 45, 549 y 592 CPr. Bs. As. Lo cual es así, dado que: "Al litigante, en la mayor parte de los casos, no se le puede atribuir conciencia de la propia sinrazón, porque la propia sinrazón es, generalmente, una cuestión de derecho, y es precisamente el abogado quien en este aspecto le da consejo, lo asesora" (49). Aunque se ha resuelto que en estos casos el animus nocendidebe ser manifiesto o notorio, por lo que se ha considerado inaplicable el precitado art. 45 CPr., si el consejo o procedimiento equivocado pudo obedecer a un animus defendendi (50).

d) El daño.

Un aspecto peculiar de la responsabilidad del abogado lo constituye la determinación del daño indemnizable, ya que si bien la frustración de un negocio jurídico debida a un deficiente asesoramiento, o a pérdida de un juicio por omisiones o errores imputables al abogado, configuran un daño cierto lo real es que en estos casos la indemnización no puede consistir en el importe total de la operación no concretada o en el de la suma pretendida en la demanda desestimada, por tratarse de resultados que de todas formas eran inciertos y dependían de otras circunstancias ajenas al profesional, y por cuanto además ya nunca se podrá saber si en otras condiciones el negocio se habría o no concluido, o si hubiese o no sido favorable la sentencia judicial. Por ello es que el resarcimiento sólo puede consistir entonces en la pérdida de la "chance" o posibilidad de éxito, cuyo mayor o menor grado de probabilidad habrá de depender en cada caso de sus particulares circunstancias fácticas (51), que tiene precio por sí misma, pero que nunca se identifica con el perjuicio económico perseguido en el juicio frustrado (52).

Así, si la expectativa fracasada era muy general y vaga, podría quizás no corresponder ninguna indemnización, por tratarse de un daño puramente eventual o hipotético; por lo que se han rechazado demandas de daños dirigidas contra abogados que no recurrieron una sentencia adversa, cuando su parte tenía muy pocas o ninguna posibilidad de triunfar en ese juicio (53), lo cual ocurre por ejemplo, si actuaba como demandada y había reconocido el crédito que se le reclamaba y la procedencia del cobro intentado en su contra (54). Por el contrario, puede suceder que la posibilidad sea bastante cierta o muy fundada, tal como ocurre cuando el demandado por daños resultantes de un accidente de tránsito ha sido condenado en sede penal, ya que entonces es prácticamente ineludible la sentencia civil favorable a la víctima, atento la no discutibilidad del suceso y de la culpa de su autor en esta última sede, conforme a lo dispuesto por el art. 1102 CC. (55)

Pero ante todo debe estar demostrada la efectiva pérdida de la "chance", lo que obliga primeramente a acreditar la imposibilidad de promover nuevamente la misma acción, lo que en principio sería factible si la misma no se halla prescripta y no media cosa juzgada sobre el fondo de la cuestión litigiosa. ya que si la litisfracasada puede volver a intentarse, estaríamos más bien frente a un daño emergente concreto, con relación al cual la indemnización no podría ir mucho más allá del importe de las costas devengadas en el juicio perdido (56).

Pese a tratarse un supuesto distinto, lo expuesto precedentemente sirve sin embargo para explicar el acierto del fallo anotado, cuando resuelve que sea soportado por el demandado en el 100%, y no sólo en el 50% como se decidiera en 1ª instancia, "la indemnización de los gastos que debió realizar el actor como consecuencia del progreso de la prescripción y el rechazo del beneficio de litigar sin gastos", puesto que "se trata aquí de un daño real y efectivo que el actor ha debido soportar como consecuencia del actuar negligente del profesional al que se le confió el cuidado de sus asuntos" (57).

V. A MANERA DE EPÍLOGO.

El correcto pronunciamiento en comentario, que encara y prácticamente agota el tema de la responsabilidad civil del abogado, habrá de constituirse sin duda alguna en un futuroleading casesobre la materia.

Al mismo tiempo nos reconcilia con la justicia que "funciona bien" y cuyos resultados son positivos (58) ; la que afortunadamente, por cierto ¡también existe!

Por último, nos remite a la necesidad de la optimización de la labor profesional, "no sólo la debida y esperada contraprestación para el cliente-justiciable sino el mejor reaseguro para el abogado que en cada pleito pone en juego su prestigio profesional" (59).