C.S. N° 18-2004 (Publicada en: www.pj.gob.pe)
EXP. Nº 2004-0112-242501JP2

DICTAMEN 1237-04-FN-MP-2°FSP

MINISTERIO PUBLICO

SEGUNDA FISCALÍA SUPREMA EN LO PENAL

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE UCAYALI

SEÑOR PRESIDENTE DE LA SALA PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

Viene este proceso, a efectos del pronunciamiento correspondiente a fin que se dirima la CONTIENDA DE COMPETENCIA, promovida por el Segundo Juzgado Penal, de la Provincia de Coronel Portillo de la Corte Superior de Justicia de Ucayali, en la causa que se le sigue a Jorge Luis Rabanal Calderón, José Spencer Guido Dávalos, Pedro Rodríguez Rivera y Mario Peña Ramírez, por el delito contra la vida, el cuerpo y la salud –lesiones graves seguidas de muerte– en agravio de Indalecio Pomatanta Albarran, proceso que también conoce la vocalía: de instrucción del Consejo Supremo de Justicia Militar.

Fluye de autos, que con fecha 15 de agosto del 2003, La Comisión de la Verdad y Reconciliación, recomendó al Ministerio Público a través de la señora Fiscal de la Nación, denunciar a los encausados en los presentes hechos investigados, ocurridos con fecha 02 de abril de 1995, a las 05:30 horas, cuando aproximadamente quince miembros de la Marina de Guerra del Perú, a bordo de una camioneta de transporte rural, llegaron al domicilio del agraviado Indalecio Pomatanta, sito en el kilómetro 99 de la carretera Federico Basadre, centro poblado de San Alejandro, ubicado en el distrito de Irazola, provincia de Padre Abad, departamento de Ucayali; portando todos armas de largo alcance tipo FAL, encontrando a Juan Francisco Pomatanta y sus dos menores hijos, quienes fueron obligados violentamente, con golpes de puños y patadas a tenderse en el piso y fueron interrogados por el paradero de su hermano mayor, de 17 años Indalecio, y luego los trasladaron al otro lado de la carretera donde los dejaron bajo la custodia de dos efectivos; después de veinte minutos los miembros de la Marina se retiran del domicilio de la familia Pomatanta; y luego retornaron a su casa Juan Francisco y sus dos hijos, viendo que su hijo Indalecio se arrastraba moribundo, con su cuerpo quemado, mencionando que el Teniente y otro oficial de la Marina, miembros de la Base Contrasubversiva de San Alejandro, lo golpearon brutalmente, preguntándole por la ubicación de las armas, y al contestarle que desconocía, en un acto irracional rociaron su cuerpo con gasolina y procedieron a prenderle fuego, después de tres días de agonía falleció en el Hospital Regional de Pucallpa.

Descritos los hechos investigados, se tiene que si bien es cierto los hechos se suscitaron en un operativo militar, siendo que los investigados, pertenecen a la Marina de Guerra del Perú; sin embargo en dichas acciones, resultó con lesiones graves seguidas de muerte, por quemaduras una persona civil, siendo ello así, los hechos descritos revisten gravedad; ahora bien, el hecho de que el militar esté de servicio, es decir, se encuentre cumpliendo la función militar, no significa que todos los actos que realiza son actos de servicio, pues si la índole del deber violado es central, si el deber es común o genérico, propio de todos lo ciudadanos, el delito será común; más aún que se ha materializado un abuso desmedido contra la persona humana, con consecuencias fatales, de pérdida de una vida, el bien jurídico más preciado y primer derecho de toda persona, y conforme lo señala el artículo 173 de la Constitución Política del Estado, que la Justicia Militar solo tiene competencia para juzgar delitos de función y atendiendo que los hechos instruidos no constituyen ni derivan del cumplimiento de sus funciones; es que corresponde conocer este hecho al fuero común.

Por lo expuesto, esta Fiscalía Suprema Penal, propone a la Sala DIRIMIR LA COMPETENCIA A FAVOR DEL FUERO COMÚN.

Lima, 20 de julio de 2004.

Resolución Suprema

SALA PENAL PERMANENTE

COMPETENCIA N° 18-2004

Vocalía de Instrucción del Consejo Supremo de Justicia Militar/Segundo Juzgado Penal de Coronel Portillo

Lima, diecisiete de noviembre de dos mil cuatro.-

Vistos ; oído el informe oral; la contienda de competencia promovida por la Vocalía de Instrucción del Consejo Supremo de Justicia Militar contra el Segundo Juzgado Penal de Coronel Portillo; con el informe escrito que como "Amicus Curiae" han presentado la Defensoria del Pueblo y el ciudadano Ronald Gamarra Herrera; de conformidad con el dictamen del señor Fiscal Supremo en lo Penal; y

CONSIDERANDO:

Primero.- Que los hechos objeto de imputación, y que son investigados paralelamente en la jurisdicción penal ordinaria y en la jurisdicción castrense, estriban en que el día dos de abril de mil novecientos noventa y cinco, a primeras horas de la mañana en el Centro Poblado de San Alejandro, Distrito de Irazola, Provincia del padre Abad, Departamento de Ucayali -zona declarada en Estado de Emergencia una patrulla de la Marina de Guerra del Perú intervino el domicilio del agraviado Indalecio Pomatanta Albarran, lo detuvo, lo torturaron y, luego, le prendieron fuego, a consecuencia de lo cual resulto con lesiones graves que luego ocasionaron su deceso.

Segundo.- Que por estos hechos fueron denunciados ante el Segundo Juzgado Penal de Coronel Portillo los encausados Jorge Luís Rabanal Calderón Mario Peña Ramírez, José Guido Dávalos y Pedro Rodríguez Rivera, en su condición de miembros de la Marina de Guerra del Perú destacados en la Base Contrasubversiva de San Alejandro, por el delito de lesiones graves seguidas de muerte, previsto en el artículo ciento veinte y uno del Código Penal; que asimismo, por los mismos hechos los indicados encausados fueron procesados por la Vocalia de Instrucción del Consejo Supremo de Justicia Militar por los delitos de lesiones graves seguidas de muerte y contra la Administración de Justicia, previstos y sancionados en los artículos ciento veintiuno, inciso tres del Código Penal y trescientos dos, inciso dos, del Código de Justicia Militar, respectivamente.

Tercero.- Que el presente caso debe analizarse teniendo en cuenta la Sentencia del Tribunal Constitucional del dieciseis de marzo de dos mil cuatrore recaida en la acción de inconstitucionalidad seguida por la Defensoria del Pueblo contra diversos artículos de la Ley Número veinticuatro mil ciento ciencuenta, y las Sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos recaidas, en especial, en los Asuntos Castillo Petruzzi y otros - del treinta de mayo de mil novecientos noventinueve-, Cesti Hurtado -del veintinueve de setiembre de mil novecientos noventinueve-y Durand y Ugarte -del dieciseis de agosto de dos mil- en tanto se trata de decisiones que han definido desde la Constitución Nacional y la Convención Americana de Derechos Humanos, respectivamente, el ámbito competencial objetivo - material de la jurisdicción militar y cuyos términos deben observarse por la justicia penal ordinaria en aras del cumplido respeto a la función que cumplen que cumplen dichos órganos jurisdiccionales de supremos interpretes de la Constitución y de la Convención antes indicada.

Cuarto: Que el artículo diez de la Ley Número veinticuatro mil ciento cincuenta, en cuanto estipulaba que los miembros de las Fuerzas Armadas o Fuerzas Policiales -hoy, Policia Nacional del Perú- que se encuentran prestando servicios en las zonas declaradas en estado excepción quedan sujetos al Código de JusticiaMilitar, ha sido declarado inconstitucional por la mencionada sentencia del Tribunal Constitucional (ver: párrafo ciento treinta y seis a ciento treinta y nueve, y punto uno, literal e) de la parte resolutiva); que la segunda parte de la mencionada disposición, en cuanto prescribe que : "Las infracciones tipificadas en el Código de Justicia Militar que (se) cometan en el ejercicio de las funciones son de competencia del fuero privativo militar, solo aquellas que no tengan vinculación con el servicio" ha pasado laprueba de constitucionalidad, aunque con la precisión que corresponde al Código de Justicia Militar tipificar las conductas antijurídicas que afectan bienesjuriídicos castrenses o policiales (ver párrafo ciento treintinueve); que, en tal virtud a los efectos de delimitar en el caso concreto el ámbito de la justicia militar no es constitucional utilizar independientemente o aisladamente los tradicionales criterios de ratione personae y de ratione loci, en tanto que la jurisdicción castrense sólo tendría cabida en la medida que se configure como un fuero real o de causa, esto es, (a) en función a la naturaleza del hecho delictivo imputado, y (b) siempre que se encuentre previsto y sancionado empresa e inequivocamente en el Código de Justicia Militar; además, la sentencia del Tribunal Constitucional, siguiendo la doctrina procesalista mas autorizada, tiene expuesto que tampoco es criterio válido para definir la competencia judicial militar reserva su aplicación a los militares que hayan ocurrido en delito o falta dentro del ejercicio de sus funciones y bajo ciertas circunstancias" (Asunto Castillo Petruzzi y otros, párrafo ciento veintiocho), y que "En un Estado democrático de Derecho la jurisdicción penal militar ha de tener un alcance restrictivo y excepcional y estar encaminada a la prortección de intereses jurídicos especiales, vinculados, con las funciones que la ley asigna a las fuerzas armadas..." (Asunto Durand y Ugarte, párrafo ciento diecisiete) ; que a este respecto es de precisar desde ya , a partir de una noción estricta de la denominada "garantía criminal" -consagrada en el artículo dos, numeral veinticuatro, literal d) de la Constitución-, que la jurisdicción castrense no puede extender su competencia para conocer delitos o tipos penales no previstos taxativamente en el Código de Justicia Militar, de modo que sólo le esta permitido acudir en vía supletoria a la legislación penal común, sin perjuicio de la aplicación de los principios del Derecho Penal en un Estado Social y Democrático de Derecho - en tanto que el llamado Derecho Penal Militar no es un Derecho autónomo y sólo constituye un ámbito especializado del Derecho Penal- y de las denominadas "reglas de la parte general del Derecho Penal esto es, lo pertinente, el Libro Primero del Código Penal, nunca los Libros Segundo y Tercero de dicho Código.

Quinto: Que el artículo ciento setentitrés de la Constitución, al delimitar materialmente el ámbito competencial de la jurisdicción militar hace referencia al delito de función como dato constitucionalmente relevante; que la aludida sentencia del Tribunal Constitucional, interpretando esa noción y definiendo sus alcances, realza las tres notas características de la institución en lo atinente a los elementos objetivos del tipo penal militar. a) que se trate de conductas que afectan bienes jurídicos de las Fuerzas Armadas o de la Policia Nacional -se trata de su "objeto material"-; b) que el sujeto activo sea un militar que realice la conducta cuando se encontraba en situación de actividad -es lo que se denomina "círculo de autores"-; y c) que, como circunstancias externas del hecho", que definen la situación en la que la acción típica debe tener lugar, ésta se perpetre en acto del servicio, es decir, con ocasión de él (ver párrafo ciento treinticuatro)

Sexto: Que en atención a esas consideraciones superiores,desarrollando el concepto desde el Derecho penal, es pertinente puntualizar el concepto desde el Derecho Penal, espertinente puntualizar lo siguiente ; a) que el delito de función es una noción subjetivo-objetivo, en tanto no protege un interès militar o policial del Estado como tal, sino ligado necesaiamente a un sujeto activo cualificado determinado ; b) que se trata de un delito de infracción del deber, en tanto que en este ilicito, por exigencia constitucional, el autor solo puede ser quien lesiona un deber especial cuyo origen se encuentra fuera del Derecho Penal -concretamente en el Derecho Administrativo- y que se muestra a través del tipo penal, vale decir que puede ser cometido por quien ostenta una posición de deber determinada, derivada del ámbito estrictamente militar o policial, radicada en las finalidades, organización y/o funciones de la institución militar o policial; c) que es un delito especial propio , en tanto el elemento especial de la autoría: condición de militar o policia que vulnera bienes jurídicos institucionales para fundamentando la pena; d) que si el criterio material es el idóneo para construir los delitos de función, cuya sede normativa es el Código de Justicia Militar, entonces, cuando el deber sea vulnerable por cualquier ciudadano ajeno a las Fuerzas Armadas o a la Policia Nacional no se tratara de un delito de función, en tanto que el deber es propio, inherente y exclusivo de ambas instituciones, de suerte que estas son, a final de cuentas, el sujeto pasivo de la infracción penal (conforme : Meini Mender, Ivan, Observaciones en torno a la Parte General del Código de Justicia Militar, Anuario de Derecho Penal dos mil uno -dos mil dos, Pontificia Universidad Católica del Perú - Universidad de Friburgo Zuiza, Lima, dos mil dos, páginas ciento noventinueve y doscientos)

Septimo.- Que, en el presente caso según la imputación se atento contra la integridad corporal de una persona enc ondiciones particularmente graves y reprochables, esto es, medianto prevalimento del cargo público que ostentaban y aprovechándose indebidamente, en primer lugar, que la zona habia sido declarada en Estado de Emergencia, y en segundo lugar, que se habia dispuesto una opración militar destinada al control de la actividad terrorista; que en su núcleo o esencia la conducta atribuida, que constituye el objeto del proceso penal, vulnero un bien jurídico individual: la integridad corporal e , incluso, la vida de una persona, no un bien jurídico institucional de las Fuerzas Armadas; que se analizan los tres factores que concurrentemente deben estar presentes para definir el delito de función es obvio que solo se presenta el segundo:la condición de militar en actividad de los sujetos activos del delito imputado, no asi el primero: bien jurídico institucional, pues se afectó la integridad corporal y la vida deuna persona; ni el tercero; las circunstancias externas del hecho, radicadas en la comisión del delito con ocasión del acto del servicio militar, pues los maltratos, las torturas y el prender fuego a una persona revelan palmariamente un animus vulnerandi, e incluso, probablemente, necandi, y, como tal, no tienen que ver con una labor de patrullaje e intervención de presuntos agentes subversivos; que , por lo demñas en cuento a las circunstancias externas del hecho, nunca puede considerarse "acto de servicio" la comisión de crimenes horrendos y los atentados graves a los derechos humanos, tal como han sido definidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Penal (conforme: Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Adunto Durand y Ugarte, párrafo ciento dieciocho).

Octavo.- Que, siendo asi los hechos integramente considerados son de competencia de la jurisdicción penal ordinaria, por lo que es de aplicación lo establecido en el artículo veintiocho del Código de Procecimientos Penales. Noveno.- Que, en mérito a la especial importancia del tema decidido y al caracter general de la interpretación de las normas constitucionales y al carácter de los fallos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y del Tribunal Constitucional, resulta conveniente instituir el caracter de precedente obligatorio a los funamenteos jurídicos tercero, quinto, sexto, último extremo del séptimo, conforme a lo autorizado pro el numeral uno ddel artículo trescientos uno - A del Código de Procedimientos Penales introducido por el Decreto Legislativo Número novecientos cincuentinueve.

Por estos fundamentos: DIRIMIERON la contienda de competencia promovida por la Vocalía de Instrucción del Consejo Supremo de Justicia Militar en el sentido que el conocimiento de la presente causa corresponde al Segundo Juzgado Penal de Coronel Portillo de la Corte Superior de Justicia de Ucayali, al que se remitirá todo lo actuado con aviso de la Vocalía de Instricción del Consejo Supremo de Justicia Militar; Dispusieron que los fundamentos jurídicos tercero, quinto, sexto y último extremo del séptimo constituyen precedente vinculante; MANDARON que esta sentencia se publique en el Diario Oficial "El Peruano" y, en su oportunidad, en el Portal o Pagina Web del Poder Judicial; en la instrucción seguida contra Jorge Luis Rabanal Calderón y otros por el delito contra la vida, el cuerpo y la salud - lesiones graves seguidas de muerte- en agravio de Indalecio Pomatanta Albarran; y los devilvieron.-

SS

SAN MARTIN CASTRO

PALACIOS VILLAR

BARRIENTOS PEÑA

LECAROS CORNEJO

MOLINA ORDOÑEZ