Resolución Nº   090-2004-EF/94.12

Sumilla:      Se declara infundado el recurso de apelación interpuesto por Finvest Sociedad Agente de Bolsa S.A. contra la Resolución CAD-003/03 de la Cámara Disciplinaria de la Bolsa de Valores de Lima.

Vistos:

El Expediente N° 2004/00440 y el Memorándum Nº 2047-2004-EF/94.20 de fecha 21 de mayo de 2004, emitido por la Gerencia de Asesoría Jurídica, con opinión favorable de la Gerencia General y oído el informe oral de los representantes de Finvest Sociedad Agente de Bolsa S.A. en sesión de fecha 19 de octubre de 2004.

Considerando:

De la denuncia presentada

1.     Que, con fecha 25 de septiembre de 2002 el Área de Supervisión de Asociados de la Bolsa de Valores de Lima, en adelante el Área de Supervisión, formula denuncia contra Finvest Sociedad Agente de Bolsa S.A., en adelante Finvest, ante la Cámara Disciplinaria de la Bolsa de Valores de Lima por haber destinado los fondos del señor Juan Moreno Martínez para fines distintos a aquellos para los que le fueron confiados, haber obstaculizado el proceso de investigación y por no haber actuado diligentemente en el mercado;

2.     Que, en la denuncia presentada se señala básicamente lo siguiente:

a)     El señor Erick Andrade Villar, representante de Finvest, no cumplió diligentemente con su deber frente a su comitente el señor Juan Moreno Martínez. Su asesoramiento fue negligente, no veló por sus intereses y le ocasionó un perjuicio económico, asimismo, las operaciones ordenadas por el señor Moreno a través de Finvest nunca se efectuaron, puesto que el ánimo del intermediario y de su representante habría sido no ejecutarlas;

b)     Al encontrar responsabilidad administrativa en el señor Erick Andrade Villar, Finvest  es solidariamente responsable de los actos realizados por su representante en cumplimiento del artículo 200° de la Ley del Mercado de Valores;

c)     Finvest ha entorpecido y dilatado, en un primer momento la etapa de Gestión Conciliatoria al ocultar o proporcionar información imprecisa;

3.     Que, con fecha 28 de noviembre de 2002, Finvest presenta sus descargos, señalando esencialmente que no puede ser sancionada, en base a la responsabilidad solidaria prevista en el artículo 200° de la Ley del Mercado de Valores (en adelante Ley), debido a que, conforme consta en el documento anexado a la denuncia del señor Moreno (Anexo 19), el señor Erick Andrade (representante de Finvest a la fecha de la comisión de las infracciones) declaró que   (...) los hechos materia de la denuncia han sido de su exclusiva responsabilidad, (...) y se compromete a devolver el dinero, todo lo cual es aceptado por Moreno (...). Es decir, Moreno desde agosto del 2000, sabía que la sociedad agente de bolsa (...) era totalmente ajena al perjuicio que se le había causado. (...) ”;

4.     Que, en tal sentido Finvest señala que, el accionar del representante se circunscribe a lo previsto en el artículo 18° del anterior Reglamento de Sanciones, aprobado por Resolución CONASEV N° 910-91-EF/94.10 “(...) mediante el cual el legislador considera que existen situaciones en los cuales las personas vinculadas a las SAB, en este caso los representantes, son directamente responsables por las infracciones en las que incurren. (...). De manera que existiendo pruebas y elementos suficientes para atribuir los hechos directa y exclusivamente al representante señor Andrade Villar, resulta antirreglamentario que se extienda responsabilidad a Finvest .”;

5.     Que, mediante Resolución CAD-003/03, de fecha 01 de diciembre de 2003, la Cámara Disciplinaria de la Bolsa de Valores de Lima, declaró: i) Fundada la denuncia interpuesta contra Finvest, imponiéndole una multa de 50 UITs (o el 10% de sus ingresos anuales en caso las 50 UIT sobrepase los ingresos de la SAB en dicho porcentaje); ii) Remitir los actuados a CONASEV a efectos que determine la sanción a imponer al representante de Finvest, señor Erick Andrade Villar; y, iii) Declarar Infundada la denuncia respecto del señor Juan Delzo Ríos;

6.     Que, los argumentos sobre los que se basó la Resolución de la Cámara Disciplinaria fueron los siguientes:

Con respecto a Finvest:

a)     El marco legal (artículos 3° y 10° del Reglamento de Agentes de Intermediación, aprobado por Resolución CONASEV N° 843-97-EF/94.10) impone a las Sociedad Agente de Bolsa un conjunto de deberes y obligaciones necesarios para lograr el cometido de ley, entre los cuales se encuentran los deberes de supervisión y control interno de sus ejecutivos, representantes y empleados en general, el establecimiento de normas de conducta, actuar con responsabilidad, cuidado y diligencia, respetar fielmente las instrucciones de sus clientes, contar con un funcionario responsable del cumplimiento de los procedimientos y sistemas de control interno, supervisar que las labores que realicen sus representantes y empleados se enmarquen dentro de las normas que les son aplicables, entre otros.

b)     Si bien Finvest señala que no es responsable de los hechos denunciados - alegando que entre el señor Moreno (denunciante) y el señor Andrade (representante de Finvest) existía estrecha vinculación, siendo la SAB totalmente ajena al perjuicio causado al comitente  por su representante, y éste último el único responsable de los hechos denunciados - no ha presentado prueba alguna que acredite que entre el denunciante y el representante de Finvest exista cierta vinculación o complicidad en los hechos denunciados; ya que lo único que ha presentado es la denuncia interpuesta ante la fiscalía, documento que no acredita que exista vínculo entre ambas personas;

c)     Se encuentra acreditado que el señor Moreno depositó en la cuenta corriente de Finvest la suma de S/. 50 000.00 (Cincuenta mil y 00/100  nuevos soles) siendo la obligación de la SAB reconocer quien realizó ese depósito en su cuenta corriente.

d)     En base a lo señalado por el artículo 61° del Reglamento de Agentes de Intermediación las Sociedad Agente de Bolsa tienen, entre otras, la obligación de llevar un registro donde consten en orden cronológico las operaciones de compra y venta de valores de sus clientes, así como  los estados de cuenta de los mismos. Por tanto, Finvest tenía el deber de conocer quien depositó en su cuenta corriente sumas ascendentes a S/. 30 000.00, 17 000.00 y 3 000.00 nuevos soles, a efectos de saber si se trata de un cliente, y de ese modo, proceder a registrarlo en la cuenta correspondiente.

e)     En ese sentido al encontrarse acreditado que el señor Moreno depositó la suma de S/. 50 000.00 en la cuenta de Finvest para que éste realice operaciones de reporte con su dinero, la Sociedad Agente de Bolsa es responsable por la desviación de los fondos depositados en su cuenta corriente, hecho que constituye una falta muy grave.

f)     En lo que respecta a las infracciones denunciadas por el Área de Supervisión concernientes a las infracciones graves de no entregar oportunamente al comprador los valores materia de las operaciones que se les ordenó adquirir, esta infracción es resultado del uso irregular que se hizo de los fondos del señor Moreno pero no de la intención o negligencia de Finvest.

g)     En relación a que Finvest no realizó sus actividades con diligencia, lealtad e imparcialidad, esta infracción se encuentra enmarcada dentro de la infracción más grave que es la de destinar los fondos que recibe de sus clientes a fines distintos para los que fueron confiados.

h)     La falta de vigilancia al interior de la sociedad tuvo como resultado que los fondos del señor Moreno se hayan destinado a fines distintos para los que fue entregado, configurando ello la infracción prevista en el literal c) del numeral 1 del artículo 15° del anterior Reglamento de Sanciones. Por tal motivo, y atendiendo a los criterios establecidos por el artículo 348° de la Ley, la sanción a imponerse asciende a 50 UITs o el 10% de sus ingresos anuales en caso las 50 UITs sobrepase los ingresos de la Sociedad Agente de Bolsa en dicho porcentaje.

Con respecto al señor Juan Delzo Rios:

i)     Con relación a la responsabilidad del señor Juan Delzo Rios por obstaculizar las investigaciones tendentes a determinar su responsabilidad o la de funcionarios en la gestión de la sociedad, se señala que dicha infracción no resulta aplicable al presente caso, en virtud a que la misma se encuentra tipificada en el Título II del anterior Reglamento de Sanciones relativo al uso indebido de información privilegiada, resultando infundada en este extremo la denuncia.

Con respecto al señor Andrade Villar:

j)     Pese a que el señor Andrade Villar fue notificado de las audiencias a realizar en el procedimiento a fin que ejerza su derecho de defensa, no se  apersonó al procedimiento, así como también está acreditado que él fue quien destinó los fondos del señor Moreno a operaciones distintas para las que le fueron confiados, por lo cual la infracción que cometió es muy grave; correspondiendo a CONASEV imponer la sanción correspondiente;

Del Recurso de Apelación

7.     Que, con fecha 29 de diciembre de 2003 Finvest interpone recurso de apelación contra la Resolución CAD-003/03 de la Cámara Disciplinaria de la Bolsa de Valores de Lima, en base a los argumentos siguientes:

A.     Inobservancia del Principio de tipicidad:

Las infracciones atribuidas a Finvest son absolutamente atípicas, ya que los supuestos sancionables previstos en la norma no corresponden a los hechos atribuidos a Finvest.

a)     En primer lugar, las supuestas infracciones de Finvest constituyen omisiones mientras que la norma invocada por la Cámara Disciplinaria en la resolución materia de impugnación (Literal c) numeral 1 del artículo 15° del anterior Reglamento de Sanciones) implican la comisión de un acto, dar destino diferente a los fondos recibidos. Además, en la misma resolución se señala (punto 22) que se encuentra acreditado que el Señor Andrade fue quien destinó los fondos del comitente a operaciones distintas para las que fueron confiados, por tanto ya se identificó plenamente al autor del acto típico.

b)     En segundo lugar, las omisiones atribuidas a Finvest no se encontraban previstas como supuestos sancionables en el Reglamento de Sanciones vigente a la fecha de la comisión de los hechos.

c)     En tercer lugar, los hechos no evidencian que Finvest le haya dado un destino diferente a los fondos depositados, o que en todo caso haya concurrido el dolo que conforme a la norma antes señalada sería exigible para darle tipicidad a los hechos determinados.

d)     En todo caso, la responsabilidad de Finvest estaría atenuada por la causal legalmente prevista en el artículo 18° del anterior Reglamento de Sanciones mediante el cual se determina que a los autores directos de las infracciones se les debe aplicar las sanciones respectivas .

e)     Finalmente a la Sociedad Agente de Bolsa no le sería imputable ninguna responsabilidad ya que se ha determinado (punto 22 de la resolución ) que es el señor Andrade y nadie más que el quien destinó los fondos a fines distintos;

B.     Inobservancia del Principio de causalidad:

a)     El artículo 230° inciso 8 de la Ley el Procedimiento Administrativo General, Ley N° 27444, establece que “La responsabilidad debe recaer en quien realiza la conducta omisiva o activa constitutiva de infracción sancionable”.

b)     En el presente caso del literal c) numeral 1 del artículo 15° del anterior Reglamento de Sanciones, se requiere una conducta activa por parte de Finvest para que se configure la infracción, sin embargo ha quedado establecido en la propia resolución que es el señor Andrade el único que realizó la conducta tipificada en dicho reglamento, por tanto sancionar a Finvest contraviene al principio de causalidad en referencia.

c)     Principio que resulta perfectamente aplicable no sólo por la retroactividad benigna prevista en el artículo 230° inciso 5 de la Ley N° 27444 sino por el artículo 18° del anterior Reglamento de Sanciones cuando establece que “Los supuestos sancionables previstos en el presente Reglamento para las sociedades agentes serán de aplicación a sus representantes y operadores, y corresponsales con multa o suspensión cuando corresponda”.

C.     Inobservancia del Principio del debido procedimiento:

a)     Según el numeral 1.2 del artículo IV del Título Preliminar de la Ley N° 27444 el Principio al Debido Procedimiento comprende el derecho de ofrecer y producir pruebas.

b)     En el punto 11 de la resolución materia de impugnación se atribuye a Finvest la afirmación referida a que entre el comitente y el Señor Erick Andrade existió una concertación para perjudicarla, sin embargo ello es totalmente incongruente con lo señalado por Finvest que es recogido en el punto 10 de la resolución, ya que Finvest señala que existe documentación que acredita que entre el señor Moreno y el señor Andrade existía un  acuerdo de tipo conciliatorio previo a la presentación de la denuncia (y que esta se interpuso una vez que los términos de la conciliación no se cumplieron). En cambio, en el punto 11 de la resolución se atribuye a Finvest una afirmación distinta, mencionando que entre ellos existió una concertación para perjudicarla lo cual es inexacto, ya que lo que se quiere poner en evidencia es la suerte de conciliación a la cual llegaron el señor Andrade y el señor Moreno.

c)     Por tanto, el documento presentado por el señor Moreno (anexo 19 de su denuncia) fechado 6 meses antes de la denuncia, no sólo contiene la aceptación de desvío de parte de Andrade y su compromiso de pago a Moreno, y por tanto dicho documento acredita que no sólo Finvest no es responsable por los hechos denunciados y Andrade es el único responsable, sino que el tema quedó zanjado entre ellos 6 meses antes de la denuncia, y que sólo ante el incumplimiento del acuerdo se interpuso la denuncia.

d)     Por tanto al soslayar el valor probatorio del citado anexo 19, se ha recortado el derecho a ofrecer pruebas y que se meritúen las mismas.

D.     Suspensión de la ejecución de la Resolución:

a)     Adicionalmente, a lo señalado y al amparo de lo establecido en el artículo 216° de la Ley N° 27444 , Finvest solicita la suspensión del acto impugnado.

Cuestión a determinar

8.     Que, entonces, corresponde determinar lo siguiente:

(a)     Si los argumentos del recurso de apelación presentado por Finvest Sociedad Agente de Bolsa S.A. desvirtúan o no lo resuelto por la Cámara Disciplinaria de la Bolsa a través de la Resolución CAD- 003/03.

(b)     Si procede la suspensión de la ejecución del acto impugnado.

(c)     Si el recurso debe ser declarado fundado o infundado.

(d)     Si procede o no que CONASEV sancione al señor Erick Andrade Villar.

Marco Normativo

9.     Que, de conformidad con lo establecido por la Ley (artículo 132°, inciso h) y por el Reglamento de solución de controversias de la Bolsa de Valores de Lima, aprobado por Resolución CONASEV No. 087-1998-EF/94.10, compete a la Bolsa de Valores de Lima resolver en primera instancia las controversias que se susciten entre las sociedades agentes de bolsa, y entre éstas y sus comitentes. Estas serán tramitadas ante la Cámara Arbitral o ante la Cámara de Controversias de la BVL, mientras que las denuncias de oficio serán formuladas por el Área de Supervisión de Asociados ante la Cámara Disciplinaria;

10.     Que, el Tribunal Administrativo de CONASEV, en virtud a lo dispuesto por su estatuto aprobado por Resolución CONASEV N° 030-2001-EF/94.10, resuelve en última instancia administrativa las controversias sometidas ante la Bolsa de Valores de Lima — y siempre que el asunto no sea sometido a arbitraje o ante el Poder Judicial — mediante el conocimiento de los recursos de apelación que se presenten contra lo resuelto por la Bolsa¹;

Análisis del caso

Requisitos formales del recurso.

11.     Que, se ha verificado que Finvest interpuso el recurso de apelación dentro del plazo de 15 días hábiles establecido por el artículo 35° del Reglamento de Solución de Controversias de la Bolsa, y normas modificatorias, así como ha cumplido con los requisitos señalados por los artículos 113° y 211° de la Ley N° 27444;

12.     Que, por tanto, el recurso de apelación interpuesto por Finvest cumple los requisitos de admisibilidad y procedencia establecidos por el Reglamento de Solución de Controversias de la Bolsa y la Ley N° 27444 para la interposición de los recursos administrativos;

Aspectos de Fondo.

Supuesta inobservancia al Principio de Tipicidad:

13.     Que, en lo que respecta a la supuesta inobservancia del principio de tipicidad al momento que la Cámara Disciplinaria impone a Finvest la sanción respectiva por infracción muy grave, conforme a lo establecido por el literal c) numeral 1 del artículo 15° del anterior Reglamento de Sanciones, Finvest señala que las supuestas infracciones que se le atribuyen constituyen omisiones, mientras que el supuesto hecho tipificado en la norma del anterior Reglamento de Sanciones que la Cámara Disciplinaria invoca, implica la comisión de un acto, además ya se identificó al señor Erick Andrade como el autor del acto típico, por tanto, el actuar de Finvest se encuentra fuera del alcance de la norma sancionadora invocada por la Cámara Disciplinaria;

14.     Que, sobre el particular, se infiere que la afirmación de Finvest, señalada en el párrafo precedente, se encuentra referida a lo establecido en el punto 24 de la resolución de la Cámara Disciplinaria materia de impugnación, cuando señala que “(...) la falta de vigilancia al interior de la sociedad tuvo como resultado que los fondos del señor Moreno se hayan destinado a fines distintos para los cuales fue entregado, configurando ello la infracción prevista en el literal c)  numeral 1 del artículo 15° del Reglamento de Sanciones (...)”;

15.     Que, al respecto, debe señalarse que de acuerdo a lo establecido por el artículo 198° de la Ley “El representante de una sociedad agente es aquel, que debidamente autorizado, actúa en nombre de ésta en los actos relacionados al ejercicio de sus funciones.(...)”;

16.     Que, en ese sentido, los actos de intermediación que las Sociedades Agente de Bolsa realizan se llevan a cabo a través de sus representantes, quienes en base al dispositivo antes citado actúan frente a los comitentes y demás agentes del mercado en nombre de las ellas;

17.     Que, de ello se desprende que, las órdenes que un comitente realiza a una Sociedades Agente de Bolsa, a través de sus representantes, en base a las funciones de intermediación que dichas sociedades realizan, se entienden efectuadas jurídicamente entre dicho comitente y la antedicha sociedad;

18.     Que, ahora bien, conforme a lo establecido por el artículo 176° de la Ley son las Sociedades Agentes de Bolsa quienes tienen la responsabilidad de ejecutar por cuenta de sus comitentes las órdenes que reciban de ellos a través de sus representantes, salvo en los supuestos previstos expresamente por dicho artículo;

19.     Que, en tal sentido, si la orden de un comitente no es ejecutada conforme a lo pactado con el representante de la Sociedad Agente de Bolsa (conforme se desprende del presente caso) legalmente es dicha sociedad intermediaria — que actúa a través de sus representantes — quien ha infringido lo dispuesto expresamente por la Ley, independientemente del hecho que ésta haya incumplido la relación contractual existente respecto del comitente;

20.     Que, por tal motivo, el artículo 200° de la Ley dispone expresamente que “Las sociedades agentes responden solidariamente con sus operadores y demás representantes por todos los actos indebidos de éstos, así como por sus omisiones cuando de ello derive perjuicio a los comitentes”;

21.     Que, en ese sentido, el artículo 18° del anterior Reglamento de Sanciones, aprobado por Resolución CONASEV No. 910-1991-EF/94.10, vigente a la fecha de la comisión de la infracción, establece que las Sociedades Agentes Bolsa responden solidariamente con sus representantes o apoderados, operadores y corresponsales, por los supuestos sancionables previstos en dicho reglamento, con multa o suspensión;

22.     Que, es por tal motivo, que el Reglamento de Agentes de Intermediación, en virtud a sus artículos 3°, 10° y 61°, citados en párrafos precedentes, establece la obligación de las Sociedades Agentes de Bolsa de observar normas de conducta, así como implementar los procedimientos y sistemas necesarios para su debida observancia, contar con los  procedimientos y sistemas de control interno que le permitan cumplir con las operaciones que solicita realizar, contar con un funcionario responsable del cumplimiento de los procedimientos y sistemas de control interno en mención, contar con un registro donde consten en orden cronológico las operaciones de compra y venta de valores de sus clientes, distinguiendo los mercados donde hayan sido transados, recepción y entrega de valores, y toda recepción y desembolso de dinero; un registro de estados de cuenta de los clientes, un Registro de contratos con sus clientes, entre otros;

23.     Que, ello en definitiva tiene por objeto que las Sociedades Agentes de Bolsa en todo momento supervisen el actuar de sus representantes a efectos de velar por los intereses de sus comitentes. El hecho que exista un representante facultado a actuar en nombre de la Sociedad Agente de Bolsa implica que ésta es responsable de su actuar;

24.     Que, en consecuencia, el hecho que los fondos del comitente se hayan destinado a fines distintos a la realización de las órdenes encomendadas al señor Erick Andrade, en su calidad de representante de Finvest, no sólo es una conducta infractora que resulta atribuible a éste último, sino también a Finvest debido a que conforme a lo dispuesto por el artículo 176° de la Ley es la Sociedad Agente de Bolsa quien tiene la obligación de ejecutar las órdenes que reciban de sus comitentes. Por tanto, y conforme a lo dispuesto por el artículo 18° del anterior Reglamento de Sanciones ambos responden solidariamente con multa o sanción por las infracciones tipificadas en dicho reglamento;

25.     Que, en relación a la argumentación de Finvest en el sentido que se trataría de una omisión y no de una acción, tal como se encuentra tipificado, debemos indicar que la tipificación de la conducta por dar un destino distinto a los fondos de los comitentes comprende, tanto  las acciones que impliquen otorgar un fin distinto a los bienes, como las omisiones que conlleven el no hacerlo en los términos indicados;

26.     Que, en tal sentido, Finvest ha sido correctamente sancionada, por la comisión evidente de la conducta infractora del literal c) del numeral 1 del artículo 15° del anterior Reglamento de Sanciones, al haber destinado los fondos del Señor Moreno, por medio de su representante debidamente autorizado a la fecha de la comisión de los hechos ,a fines distintos a los encomendados por dicho comitente;

27.     Que, por otro lado, Finvest señala que las infracciones atribuidas no se encontraban previstas como supuestos sancionables en el Reglamento de Sanciones vigente a la fecha de los hechos;

28.     Que, tal afirmación carece de sentido debido a que el reglamento en referencia, vigente en el año 1999 (fecha en la que se cometió la infracción) sí contempla la conducta atribuida a Finvest, tipificada en del literal c) del numeral 1 del artículo 15° del Reglamento de Sanciones (destinar los fondos a fines distintos a los encomendados por sus comitentes) como infracción muy grave;

29.     Que, Finvest señala además en su recurso de apelación que los hechos no evidencian que objetivamente dicha Sociedad Agente de Bolsa le haya dado destino diferente a los fondos depositados; sin embargo tal afirmación resulta contradictoria a lo señalado expresamente por el representante de Finvest en la Audiencia de Conciliación ante la Bolsa del 07 de agosto de 2003 cuando manifestó que : “Fue (el dinero del Señor Moreno) utilizado por el Señor Erick Andrade para compra de otros clientes. No conocían las acciones del señor Andrade porque confiaban en sus trabajadores. Fue un error pero puede suceder”;

30.     Que, respecto a lo señalado por la Sociedad Agente de Bolsa  en cuanto a que su responsabilidad estaría atenuada y que puede exonerársele de la misma por causal prevista en el artículo 18° del anterior Reglamento de Sanciones, debe precisarse que Finvest realiza una interpretación totalmente errónea de dicho dispositivo ya que — como ha sido precisado en los puntos precedentes — dicho artículo precisa que los representantes de las Sociedades Agentes de Bolsa también serán sancionados por las infracciones en dicho reglamento, y en cuyo caso “(...) Las sociedades responden solidariamente con ellos.”;

31.     Que, en lo que respecta a la supuesta ausencia de dolo de Finvest exigible para configurar la infracción atribuida, debe señalarse que conforme a lo dispuesto por el inciso 3 del artículo 230°  de la Ley N° 27444, referido al Principio de Razonabilidad aplicable al procedimiento sancionador, la existencia o no de intencionalidad, vale decir dolo, es un criterio que la autoridad debe tener en cuenta al momento de la determinación la sanción, lo cual resulta independiente de la configuración de la infracción respectiva, en donde basta la atribución de la infracción por culpa del administrado, como sucede en el presente caso;

32.     Que, de lo expuesto, se desprende que la imposición de la sanción respectiva a Finvest no contraviene el principio de tipicidad;

Supuesta inobservancia al principio de causalidad:

33.     Que, Finvest señala que el señor Andrade, y sólo él, fue quien efectuó el desvío de los fondos. En tal sentido, el sancionarla  constituye una inobservancia al principio de causalidad, conforme lo establecido por el artículo 230° inciso 8 de la Ley N° 27444;

34.     Que, al respecto, debe señalarse que, conforme a lo establecido por el artículo 18° del anterior Reglamento de Sanciones, y tal como ha sido precisado en los párrafos precedentes, las sociedades agentes de bolsa responden solidariamente por las infracciones que en su nombre efectúan sus representantes;

35.     Que, ello no resulta contradictorio con lo establecido por la Ley N° 27444, ya que dicho dispositivo en su artículo 232° inciso 232.2, establece que “Cuando el cumplimiento de las obligaciones previstas en una disposición legal corresponda a varias personas conjuntamente, responderán en forma solidaria de las infracciones que, en su caso, se cometan y de las sanciones que se impongan”;

36.     Que, por tanto, la imposición de la sanción respectiva a Finvest por los actos de su representante frente a su comitente no contraviene el principio de causalidad y por tanto debe ser desestimado;

Supuesta inobservancia al Principio del debido procedimiento:

37.     Que, Finvest señala que la Cámara Disciplinaria realiza una evaluación equivocada del documento presentado por el propio señor Moreno (Anexo 19 de la denuncia del Área de Supervisión de Asociados de la Bolsa) ya que en base al mismo se demuestra que existía entre el comitente y el señor Andrade un acuerdo de tipo conciliatorio previo a la presentación de la denuncia (la cual se interpuso una vez que los términos de la conciliación no se cumplieron) en donde el Señor Moreno tomó conocimiento que dicho representante era el único responsable de los hechos;

38.     Que, al respecto, debe señalarse que si bien de dicho documento se desprende que el señor Andrade reconoce frente al comitente que destinó los fondos del mismo a fines distintos a los encomendados, Finvest se encontraba en la obligación de velar por el correcto uso de dichos fondos, máxime si se tiene en cuenta que el dinero del comitente fue depositado en la cuenta de Finvest y conforme a lo dispuesto por el artículo 176° de la Ley, citada anteriormente, es la Sociedad Agente de Bolsa en su calidad de agente de intermediación quien se encuentra obligada a ejecutar las órdenes que reciba de sus comitentes en la negociación de valores;

39.     Que, por tanto en nuestra opinión Finvest ha sido correctamente sancionada al haberse evidenciado que no ejerce el control y supervisión requerido por la Ley en el ejercicio de sus funciones a efectos de velar por los intereses de sus comitentes;

Respecto al pedido de suspensión de los efectos de la resolución recurrida:

40.     Que, cabe señalar que el artículo 237° de la Ley N° 27444 establece que la resolución será ejecutiva cuando ponga fin a la vía administrativa, haciendo referencia expresa a una resolución emitida dentro de un procedimiento administrativo sancionador;

41.     Que, siendo el caso que el presente procedimiento califica como sancionador, los efectos de la resolución recurrida se encontrarían suspendidos, en tanto se resuelva el recurso impugnativo de apelación;

Respecto a la determinación de la sanción correspondiente al señor Erick Andrade:

42.     Que, en el punto 2. de la parte resolutiva de la Resolución objeto de impugnación, la Cámara Disciplinaria dispone remitir los actuados a CONASEV a efectos que determine la sanción a imponer al señor Erick Andrade en su calidad de representante de Finvest al momento de la comisión de las infracciones;

43.     Que, al respecto, debe señalarse que conforme a lo dispuesto por los artículos 2° y 3° de la Resolución CONASEV No. 348-1997-EF/94.10, la Bolsa puede aplicar diversos artículos del Reglamento de Sanciones, aprobado por Resolución  CONASEV No. 910-1991-EF/94.10, a efectos de sancionar “(...) a sus asociados, así como a los representantes, apoderados, operadores y corresponsales de éstos (...)”;

44.     Que, asimismo, en el punto 22. de la parte considerativa de la resolución impugnada, la Cámara Disciplinaria señala lo siguiente: “Con relación a la responsabilidad del señor Andrade, debe indicarse (...) que se encuentra acreditado que él fue quien destinó los fondos del señor Moreno a las operaciones distintas para los que les fueron confiados, por lo cual la infracción que cometió es también muy grave, correspondiendo a CONASEV imponer la sanción correspondiente”;

45.     Que, como puede observarse, si bien la Cámara Disciplinaria identificó plenamente la infracción cometida por el señor Erick Andrade, en su calidad de representante de Finvest (infracción tipificada en el inciso c) del numeral 1 del artículo 15° del anterior Reglamento de Sanciones), no cumplió con imponerle la sanción respectiva, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 2° y 3° de la Resolución CONASEV No. 348-1997-EF/94.10, antes citada;

46.     Que, al respecto, la Ley N° 27444 establece en el inciso 1 de su artículo 10º que: “Son vicios del acto administrativo, que causan su nulidad de pleno derecho, los siguientes:

“1. La contravención a la Constitución, a las leyes o las normas reglamentarias.

(...)”.

47.     Que, la norma antes citada implica que es nulo de pleno derecho el acto administrativo que se emite fuera de lo previsto en una disposición normativa, contraviniendo por consiguiente al principio de legalidad normado en el numeral 1.1 del artículo IV de la Ley N° 27444, cuando establece que las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho, dentro de las facultades que les estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas;

48.     Que, en el presente caso, la decisión de la Cámara Disciplinaria se apartó de lo dispuesto por la Resolución CONASEV No. 348-1997-EF/94.10, antes citada, al no haber impuesto la sanción correspondiente al señor Erick Andrade Villar, en su calidad de representante de Finvest, disponiendo que sea CONASEV quien debe imponer la misma;

49.     Que, de otro lado, los alegatos presentados por Finvest con fecha 19 de octubre de 2004 no desvirtúan los argumentos expuestos por este Tribunal al analizar el recurso de apelación presentado por Finvest;

Estando a lo dispuesto en el artículo 7º, inciso i) del Estatuto del Tribunal Administrativo, aprobado por Resolución CONASEV Nº 030-2001-EF/94.10, modificado mediante Resoluciones CONASEV Nº 037-2001-EF/94.10 y N° 007-2002-EF/94.10, y con el voto unánime de los señores vocales del Tribunal Administrativo de CONASEV reunidos en sesión de fecha 02 de noviembre de 2004.

Se Resuelve:

Artículo 1º .- Declarar infundado el recurso de apelación presentado por Finvest Sociedad Agente de Bolsa S.A. contra la Resolución 003/03 de la Cámara Disciplinaria de la Bolsa de Valores de Lima por las razones expuestas en la parte considerativa de la presente Resolución, y dar por agotada la vía administrativa.

Artículo 2º .- Declarar la nulidad de la Resolución impugnada únicamente en el extremo en el que dispone que CONASEV sancione al Señor Erick Andrade Villar, a efectos que sea la Cámara Disciplinaria de la Bolsa de Valores de Lima quien cumpla con imponer la sanción administrativa respectiva, de conformidad con lo dispuesto por la Resolución CONASEV N° 348-97-EF/94.10.

Artículo 3°.- Publicar la presente Resolución y la resolución apelada a través del Portal de CONASEV conforme a lo establecido en el numeral 2 del artículo 3° de las de las Normas relativas a la publicación y difusión de las resoluciones emitidas por los órganos decisorios de CONASEV, aprobado por Resolución CONASEV Nº 073 -2004-EF/94.10.

Artículo 4º .- Transcribir la presente Resolución a Finvest Sociedad Agente de Bolsa S.A. y a al Área de Supervisión de Asociados de la Bolsa de Valores de Lima.

Regístrese y comuníquese,