SALA PENAL PERMANENTE

R.N. N° 2628-2007-LIMA

Lima, veintisiete de marzo de dos mil ocho

VISTOS; interviniendo como ponente el señor Vocal Supremo Pedro Guillermo Urbina Ganvini; el recurso de nulidad interpuesto por la querellada Guiselle Ivonne Cuzcano Ortiz contra la sentencia de vista de fojas ciento cuarenta y cinco, del dos de abril de dos mil siete, que confirmando la sentencia de primera instancia de fojas ochenta y siete, del ocho de septiembre de dos mil seis, la condenó como autora del delito contra el honor-difamación en agravio de Eva Lucy Loayza Barrientos a un año de pena privativa de libertad suspendida bajo reglas de conducta, y ciento veinte días multa a favor del Tesoro Público, así como fijó en tres mil nuevos soles el monto por concepto de reparación civil; de conformidad en parte con el dictamen del señor Fiscal Supremo en lo Penal; y CONSIDERANDO: Primero: Que la querellada Cuzcano Ortiz en su recurso formalizado de fojas ciento cincuenta y dos aduce que se vulneró su derecho a la presunción de inocencia, que no se probó indubitablemente que fuera la autora de las ofensas contra la querellante Loayza Barrientos, que de las declaraciones de la querellante se infiere que cualquiera de sus compañeros de trabajo pudo ser autor del delito incriminado, que la información divulgada era conocida por varias personas, y que no se acreditó que las cuentas de correo electrónico a través de las que se enviaron los mensajes difamatorios le pertenecieran. Segundo: Que se imputa a Guiselle Ivonne Cuzcano Ortiz haber enviado, entre julio y noviembre de dos mil cinco, diversos correos electrónicos difamatorios y calumniosos en perjuicio de Eva Lucy Loayza Barrientos, remitiéndolos al correo electrónico de esta y de otras personas (compañeros de trabajo). Tercero: Que en el auto de apertura de sumaria investigación (fojas cuarenta y cinco) el Juez Penal consideró que el delito de difamación incriminado a Guiselle Ivonne Cuzcano Ortiz fue perpetrado por medio de correos electrónicos difundidos al público y que era de aplicación el artículo trescientos catorce del Código de Procedimientos Penales[1], razón por la cual inició el procedimiento especial por delito de imprenta y otros medios de publicidad. Cuarto: Que, sin embargo, se advierte que el supuesto examinado no está sujeto a dicho procedimiento especial por delito de imprenta y otros medios de publicidad (artículo trescientos catorce y siguientes del Código de Procedimientos Penales); que, en efecto, lo que requiere el artículo trescientos catorce del Código de Procedimientos Penales es que el medio empleado para cometer el delito de difamación tenga una aptitud difusora cualificada del agravio con relación a su figura básica (primer párrafo del artículo ciento treinta y dos del Código Penal)[2], como puede ser el uso de “impresos o publicaciones, o prensa, o con escritos, vendidos o exhibidos o por carteles expuestos al público, o el cinema, la radio, la televisión y otro medio análogo de publicidad”, o como anota sintéticamente el tercer párrafo del artículo ciento treinta y dos del Código Penal: “por medio del libro, la prensa u otro medio de comunicación social”; que, en tal sentido, se debe tratar de medios que proporcionen una mayor difusión o propagación –sea en forma oral, visual o escrita– a la ofensa, de modo que produzcan un efecto lesivo superior al honor del afectado, a consecuencia del conocimiento de la expresión injuriosa por un número amplio e indeterminado de personas; que, en efecto, el uso de estos medios, por su eficacia o amplitud difusora, aumenta en forma notable las posibilidades de sufrir desprecio o descrédito colectivo (la agravante se basa en la mayor trascendencia de la expresión ofensiva, que incrementa el contenido del injusto del hecho); que, dentro de estos medios cualificados, se incluyen, además de los expresamente señalados en el tercer párrafo del artículo ciento treinta y dos del Código Penal y en el artículo trescientos catorce del Código de Procedimientos Penales, otros de similar eficacia difusora como pueden ser las páginas web, los listados informáticos, los chats, los correos electrónicos, los mensajes de telefonía móvil, entre otros, siempre que procuren el conocimiento de la expresión ofensiva (publicidad objetivamente constatable) por un número amplio e indeterminado de personas. Quinto: Que las citadas exigencias no concurren en el presente caso, donde el acceso al conocimiento de las expresiones ofensivas contra la querellante no era viable a un número amplio e indeterminado de sujetos, sino que estaba circunscrito a los concretos destinatarios de los correos electrónicos ofensivos (que eran once como máximo, conforme es de verse del correo de fojas veintitrés); que, en consecuencia, se estuvo ab initio ante un error en el juicio de adecuación, el cual no fue subsanado a lo largo del proceso por el Juez Penal, quien condenó incorrectamente a la encausada Cuzcano Ortiz por el delito previsto en el tercer párrafo del artículo ciento treinta y dos del Código Penal (difamación agravada por medio de comunicación social: fojas ochenta y siete), ni por la Sala Penal Superior que, vía apelación, confirmó la sentencia recurrida (fojas ciento cuarenta y seis). Sexto: Que de lo anotado se infiere: i) que la difamación imputada a la encausada Cuzcano Ortiz no constituye un supuesto agravado por el uso de un medio cualificado de difusión o de un medio de comunicación social; y ii) que, así, se incurrió en un error irremediable al tramitar el hecho incriminado bajo el procedimiento especial por delito de imprenta y otros medios de publicidad, pues le correspondía el trámite especial para delitos de calumnia, difamación e injuria a que se refiere el artículo trescientos dos al trescientos once del Código de Procedimientos Penales (supuestos en donde –dicho sea de paso– no procede en forma directa el recurso de nulidad); que la trascendencia de dicho vicio origina la nulidad del auto de apertura de sumaria investigación y, con ella, la de todo el proceso, pues el error de tipificación efectuado en la citada resolución acarreó que el objeto del proceso sea sustanciado en una errónea vía procedimental. Por estos fundamentos: declararon NULO todo lo actuado e inclusive el auto de apertura de sumaria investigación; MANDARON que otro Juez Penal emita un nuevo auto admisorio de la querella de conformidad con los fundamentos jurídicos de la presente Ejecutoria; y los devolvieron.

SS. SALAS GAMBOA, PONCE DE MIER, URBINA GANVINI, PARIONA PASTRANA, ZECENARRO MATEUS