EXP. Nº 03-06-LIMA

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA QUINTA SALA PENAL REOS LIBRES


Lima, diecisiete de julio del dos mil nueve

VISTOS: Oído los informes orales, conforme a la constancia de relatoría a folios cinco mil quinientos veinte; interviniendo como ponente el señor Vocal Vidal Morales; y con lo expuesto por el representante del Ministerio Público a folios cinco mil cuatrocientos diecisiete a cinco mil cuatrocientos treinta y dos; CONSIDERANDO: Primero.- El derecho de acceso a los recursos constituye un elemento conformante del derecho al debido proceso, derivado del principio de pluralidad de instancia (artículo ciento treinta y nueve, inciso seis de la Constitución), y previsto además de manera expresa en el literal h del artículo ocho, inciso dos, de la Convención Americana de los Derechos Humanos, que establece que: (...) Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: (...) h) derecho a recurrir del fallo ante juez o tribunal superior. Del mismo modo, conforme al inciso quinto del artículo catorce del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley(1). Segundo.- Que en este orden de ideas, es materia de revisión, la apelación interpuesta contra: a) La sentencia de folios cuatro mil novecientos treinta y tres a cuatro mil novecientos setenta y dos, su fecha tres de febrero del año dos mil nueve, en el extremo que declara INFUNDADA la tacha interpuesta por el acusado Carlo Müncher Puppo, del Informe Contable número ciento dieciséis-cero cinco-DIRINCRI-PNP/OFIAUCON, de fecha tres de octubre del dos mil cinco; INFUNDADA la Cuestión Prejudicial promovida por Ricardo Guillermo Barrera Ronald; INFUNDADA la excepción de Naturaleza de Acción, deducida por el acusado Ricardo Guillermo Barrera Ronald; INFUNDADA la tacha interpuesta por el acusado Ricardo Guillermo Barrera Ronald, respecto del Informe Pericial de valorización de aires de fecha veintiocho de octubre del año dos mil cinco, emitido por el Ingeniero Luis Gonzáles García; INFUNDADA la excepción de Prescripción deducida por el acusado Carlo H Müncher Puppo; INFUNDADA la excepción de prescripción deducida por el acusado Abraham Teodoro Véliz y Augusto Rosales Pérez; INFUNDADA la excepción de Prescripción deducida por el abogado defensor de los acusados Bruno Müncher Ricketts, Vivian Müncher Ricketts, Leopoldo Gonzáles Aranda, José Augusto Rosales Pérez; y falla CONDENANDO a Florentino Zevallos Rojas, José Augusto Rosales Pérez, Carlo H. Müncher Puppo, Vivian Müncher Ricketts, Fernando Garrido Lecca Bresciani, Leopoldo Gonzáles Aranda, Ricardo Guillermo Barrera Ronald y Abraham Teodoro Véliz Aguilar, por el delito contra el Patrimonio –estafa–, en agravio de la Asociación de Propietarios del Centro Comercial Polvos Azules imponiéndoles cuatro años de pena privativa de la libertad, cuya ejecución se suspende con el carácter de condicional, por el término de tres años, quedando sujeto al cumplimiento de las reglas de conducta que en ella se indican, fija en la suma de cinco mil nuevos soles, el monto de Reparación Civil que deberá de abonar cada sentenciado, de manera solidaria, con el Tercero civilmente responsable, Promotora Progreso Sociedad Anónima, a favor de la Asociación de Propietarios del Centro Comercial Polvos Azules, sin perjuicio de restituir lo ilícitamente estafado; impugnaciones interpuestas por José Augusto Rosales Pérez (ver fojas cinco mil veintidós a cinco mil treinta y dos); Florentino Zevallos Rojas, (de fojas cinco mil cuarenta y tres a cinco mil cincuenta y uno), Abraham Teodoro Véliz Aguilar, (fojas cinco mil sesenta y uno a cinco mil sesenta y ocho), Ricardo Guillermo Barrera Ronald, (fojas cinco mil setenta a cinco mil noventa); Leopoldo Gonzáles Aranda, (fojas cinco mil noventa y dos a cinco mil ciento ocho) Carlo Humberto Müncher Puppo, (fojas cinco mil ciento diez a cinco mil ciento veintiocho) Vivian Müncher Ricketts, (fojas cinco mil ciento treinta a cinco mil ciento treinta y nueve); Fernando Garrido Lecca Bresciani (fojas cinco ciento cuarenta y uno a fojas cinco ciento cincuenta y seis); la parte civil (de fojas cuatro mil novecientos setenta y nueve a cuatro mil novecientos ochenta y cinco) y el Representante del Tercero Civilmente Responsable de fojas cinco mil veinte; y b) La sentencia de folios cuatro mil novecientos noventa y cuatro a cinco mil dieciocho, su fecha doce de febrero del dos mil nueve, que falla condenando a Bruno Müncher Ricketts por el delito contra el Patrimonio –estafa–, en agravio de La Asociación de Propietarios del Centro Comercial Polvos Azules, imponiéndole cuatro años de pena privativa de la libertad, cuya ejecución se suspende con el carácter de condicional, por el término de tres años, quedando sujeto al cumplimiento de las reglas de conducta que en ella se indican; fija en la suma de cinco mil nuevos soles el monto de la Reparación Civil, que deberá abonar el sentenciado, de manera solidaria, con el Tercero civilmente responsable, Promotora Progreso Sociedad Anónima, a favor de la agraviada, sin perjuicio de restituir lo ilícitamente estafado; impugnación interpuesta por el inculpado de fojas cinco mil trescientos cinco a cinco mil trescientos catorce, la parte civil de fojas cinco mil ciento cincuenta y nueve a cinco mil ciento sesenta y cuatro, y el Tercero Civilmente Responsable de fojas cinco mil trescientos cuarenta a cinco mil trescientos cuarenta y siete. Tercero.- En principio respecto a la tacha planteada por Carlo Müncher Puppo, contra el Informe Contable número ciento sesenta y seis-cero cinco-DIRINCRI-PNP/OFIAUCON elaborado por la Policía Nacional del Perú, señalando que esta es parcial, toda vez que, para su elaboración, se ha recaudado información completa de la supuesta agraviada, mas no de los recurrentes, por lo que no puede ser tomado como medio de prueba, expresando el A quo como argumentos para desestimar su pedido, el hecho de que el aludido informe será merituado por el Juzgador, además de no existir medio idóneo que pruebe dicha afirmación; asimismo la tacha formulada por Ricardo Guillermo Barrera Ronald, contra el Informe Pericial de Valorización de Aires, de fecha veintiocho de octubre del año dos mil cinco, argumentando que el valor comercial del terreno que asignan los peritos está por debajo del valor de un terreno de esas características, es del caso señalar que la tacha contra documentos debe estar referida, a los defectos formales de los instrumentos y no a la nulidad o falsedad de los actos contenidos en ellos(2), como en el caso de autos, por presumir que no fue efectuado con imparcialidad, no puede ser amparada como fundamentos para la misma, por lo que es del caso confirmar el extremo que declara infundadas las tachas. Cuarto.- Que conforme es de verse del auto de apertura de instrucción, la imputación contra los procesados Florentino Cevallos Rojas, José Augusto Rosales Pérez, Carlo Humberto Müncher Puppo, Vivian Müncher Ricketts, Fernando Garrido Lecca Bresciani, Leopoldo Gonzáles Aranda, Ricardo Guillermo Barrera Ronald y Abraham Teodoro Véliz Aguilar, se circunscribe a haber estafado a la Asociación de Propietarios del Centro Comercial Polvos Azules, toda vez que entre los Directivos de la Asociación Agraviada y los representantes legales de las empresas que intervinieron en los sucesivos acuerdos contractuales, relacionados con la transferencia de los aires y futuras edificaciones por construirse sobre los mismos, se realizaron actos tales como: i) El contrato de compraventa celebrados entre Construcciones Villasol Sociedad Anónima y Promotora Delsol Sociedad Anónima, con fecha quince de diciembre de mil novecientos noventa y ocho; ii) La compraventa de aires celebrado entre Delsol Sociedad Anónima y Recursos Naturales Sociedad Anónima, con fecha veintiuno de diciembre de mil novecientos noventa y ocho, y iii) La modificación parcial del contrato de compraventa de aires celebrado entre la Asociación de Propietarios del Centro Comercial Polvos Azules y Promotora Delsol Sociedad Anónima, con intervención de Recursos Naturales Sociedad Anónima de fecha veintiocho de diciembre de mil novecientos noventa y ocho; existió por tanto un concierto de voluntades orientado a obtener un provecho ilícito en perjuicio de dicha Asociación, induciendo y manteniendo en error a sus asociados, y habrían utilizado mecanismos fraudulentos por cuanto al celebrarse la compra-venta de aires entre la Asociación de Propietarios del Centro Comercial Polvos Azules y Promotora Delsol Sociedad Anónima, con intervención de Constructora Villasol, de fecha veintinueve de diciembre de mil novecientos noventa y siete, en forma irregular se estipula la transferencia de aires del segundo, tercer y cuarto nivel, cuando tanto los ex dirigentes procesados, así como el acusado Carlos Muncher Puppo (quien actuó en representación de Villasol Sociedad Anónima), sabían perfectamente que los aires debían ser vendidos a partir del tercer nivel o piso, pues con fecha diecinueve de diciembre de mil novecientos noventa y seis, se había celebrado un contrato de construcción de obra, entre la Asociación agraviada (Polvos Azules) y Construcciones Villasol Sociedad Anónima Contratistas Generales, asimismo con fecha veintidós de diciembre de mil novecientos noventa y siete la citada Asociación y Constructora Villasol Sociedad Anónima suscribieron la addenda número uno y como es de verse de ambos documentos se establece que la obra de construcción que iba a realizar Construcciones Villasol Sociedad Anónima comprendía el sótano, primer y segundo nivel del inmueble en cuestión, por lo que las partes que celebraron el contrato de transferencia de aires antes mencionado, tenían pleno conocimiento que el área a construirse a favor de la asociación comprendía el sótano, primer y segundo nivel, en consecuencia cualquier transferencia debía de realizarse a partir del tercer piso o nivel, situación que no había sido observada por los contratantes en perjuicio de los asociados, indicios que harían presumir que hubo concierto de voluntades entre los contratantes a fin de obtener provecho económico ilícito en perjuicio de la Asociación de Propietarios del Centro Comercial Polvos Azules. Asimismo se les imputa que, en el contrato primigenio mediante el cual se transfirieron los aires del inmueble, y en el cual la empresa compradora Promotora Delsol Sociedad Anónima quedó adeudando un saldo de cuatrocientos noventa mil dólares americanos y suscribió para tal efecto cinco letras de cambio, ni en los sucesivos acuerdos en los cuales, se establecían las ampliaciones en la fecha de vencimiento de dichas letras, se constituyó garantía hipotecaria a favor de la Asociación de propietarios del Centro Comercial Polvos Azules, situación que evidenciaría el ardid utilizado para favorecer a la empresa adquiriente en perjuicio de la agraviada (Asociación Polvos Azules), más aún si en las partidas de Registro Mercantil se verifica que la Empresa Recursos Naturales Sociedad Anónima, fue creada el veintiuno de junio de mil novecientos noventa y siete, Promotora Delsol Sociedad Anónima, el veintiuno de agosto del mismo año y Promotora Progreso el veintinueve de noviembre de mil novecientos noventa y nueve, coincidiendo significativamente la creación de dichas empresas, con las tratativas y acuerdos contractuales realizados con los representantes de la Asociación de Propietarios del Centro Comercial Polvos Azules, para la compraventa de terrenos, construcción de obra, compra-venta de aires y compraventa de futuras edificaciones sobre dichos aires, actos que habrían perjudicado a la Asociación agraviada; Quinto.- Que la conducta imputada a los encausados fue tipificada como delito de estafa previsto en el artículo ciento noventa y seis del Código Penal, que sanciona a aquel que “procura para sí o para otro un provecho ilícito en perjuicio de tercero, induciendo o manteniendo en error al agraviado mediante engaño, astucia, ardid u otra forma fraudulenta”. Sexto.- Que, es menester precisar que atendiendo a que el juicio penal constituye siempre una afectación grave para la persona, una de las garantías establecidas en favor de esta es, precisamente, la de ser juzgado en un plazo razonable; así lo ha señalado además el Tribunal Constitucional “el derecho a que una persona sea juzgada dentro de un plazo razonable, (...) coadyuva el pleno respeto de los principios de proporcionalidad, razonabilidad, subsidiariedad, necesidad, provisionalidad y excepcionalidad, que debe guardar la duración de un proceso para ser reconocido como Constitucional”. Se trata, propiamente, de una manifestación implícita del derecho al debido proceso y la tutela judicial efectiva reconocidos en la Carta Fundamental (artículo ciento treinta y nueve de la Constitución) y, en tal medida, se funda en el respeto a la dignidad de la persona humana (…)”(3); por lo que habiéndose iniciado el proceso con la formalización de denuncia de fecha catorce de diciembre del dos mil cuatro, habiendo transcurrido a la actualidad más de cuatro años, se considera que, a efectos de no prolongar la duración del mismo, la cual devendría en excesiva y resultaría atentatoria contra el principio a un juicio razonablemente rápido, se procede a evaluar las pruebas recabadas hasta la fecha. Séptimo.- Asimismo una de las funciones del Tribunal Superior en vía de revisión, es establecer si el razonamiento que, realizaron los jueces inferiores es formalmente correcto desde el punto de vista lógico; es decir si se ha llegado a determinar que la conducta de los procesados se subsume a los elementos constitutivos de la estafa. En consecuencia, la sentencia no solo tiene que ser fundamentada, sino que debe ser, en primer lugar, lógica, es decir debe contener una coherencia entre los hechos imputados (acusación), los hechos probados (prueba) y la sentencia, por lo que, dentro de la observancia de un debido proceso, si se advierte error en el razonamiento jurídico efectuado, debe procederse a corregirlo. Octavo.- Atendiendo a que, la imputación contra los procesados está referida a que estos, mediante engaño, suficiente para producir error, indujeron a los agraviados a celebrar contratos en su perjuicio; entonces lo que se debe establecer a través de la compulsa de las pruebas actuadas, es si existió o no engaño, previo al desprendimiento patrimonial; para ello consideramos pertinente mencionar lo siguiente: Que el artículo dos de la Constitución, señala que el derecho a la libre contratación se concibe como el acuerdo o convención de voluntades entre dos o más personas naturales y/o jurídicas para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica de carácter patrimonial. Dicho vínculo –fruto de la concertación de voluntades– debe versar sobre bienes o intereses que posean apreciación económica, tengan fines lícitos y no contravengan las leyes de orden público. Tal derecho garantiza, prima facie: Autodeterminación para decidir la celebración de un contrato, así como la potestad de elegir al cocelebrante. Autodeterminación para decidir, de común acuerdo, la materia objeto de regulación contractual(4).

Negocio Jurídico.- Es el acto humano de manifestación de voluntad que produce dentro de los requisitos fijados por el derecho los efectos jurídicos queridos por quien los realiza(5).

Dolo.- Es cualquier maquinación engañosa capaz de inducir a la otra parte a celebrar un negocio jurídico que de otra manera no hubiera realizado. En lo que respecta al delito de estafa debemos señalar que este se configura cuando el agente haciendo uso del engaño, astucia ardid u otra forma fraudulenta, induce o mantiene en error al sujeto pasivo con la finalidad de hacer que este en su perjuicio, se desprenda de su patrimonio y lo entregue voluntariamente a aquel, en su directo beneficio indebido o de un tercero(6). En tal sentido, tenemos que, la característica del delito de estafa es el engaño que produce un error en la persona y como consecuencia de ello realiza una disposición patrimonial del que derive perjuicio. Que el engaño como conducta que crea un riesgo típicamente relevante, “es la falta de verdad en lo que se dice o hace, y es tanto la acción de engañar –como el efecto– que el sujeto pasivo crea algo que no es verdad (…)” para ello se tendrá en cuenta todas las circunstancias conocidas y reconocibles por el hombre prudente en el círculo social del autor más sus conocimientos especiales. En consecuencia habrá que tener en cuenta todas las circunstancias que concurran en el hecho, incluidas sobre todo las características de la víctima y los conocimientos que tuviera el autor sobre todo ello. Las características de la víctima se convierten en el módulo de referencia de la idoneidad del engaño en el caso concreto. “Desde esta perspectiva la especial credulidad de la víctima, la escasa o nula diligencia en la protección de su patrimonio, la condición de inimputable, así como el hecho de ejercer de forma profesional la actividad en la que se enmarca el acto de disposición pretendido (…) son circunstancias que configuran el hecho y constituyen parámetros de referencia de la idoneidad del engaño”(7); por ende para que la conducta sea considerada como delito de estafa, debe haber existido engaño y este a su vez debe ser suficiente a efectos de inducir a error a la víctima(8). Noveno.- De la revisión de autos tenemos: A) A fojas tres mil cinco a tres mil catorce, obra el acta de la Asamblea Extraordinaria de la Asociación de Vendedores Comerciantes del Campo Ferial Polvos Azules, de fecha veintitrés de octubre de mil novecientos noventa y seis, con la presencia de mil cuatrocientos setenta y un asistentes, que señala en la agenda a tratar, la compra de terrenos, entre los que se encuentran: San Borja, Fiori, Venezuela, Avenida Argentina y los terrenos ubicados entre García Naranjo y calles Aledañas. Dejando constancia que a cargo del informe técnico se encuentra la arquitecta Margot Véliz y el doctor Abraham Véliz. Exponiendo el doctor Absalón Alarcón sobre las opciones presentadas, en presencia del Notario Salgado Padilla, en el siguiente orden: 1) por el Grupo Villasol Sociedad Anónima, sobre venta de terreno y Construcción del Centro Comercial en terrenos de Siderperú. Sociedad Anónima, Constructora Comercial Vulcano Sociedad Anónima en condominio con el Grupo Villasol, ubicada en jirón Antonio Raymondi, Avenida José Gálvez, Jirón García Naranjo y Paseo de la República segunda y tercera cuadra; 2) por Graña y Montero, sobre Venta de terrenos y construcción del centro comercial, ubicado en avenida Angamos, San Borja; 3) Corporación Sagitario sobre venta de terreno y construcción del centro comercial, en Avenida Tomás Valle y Túpac Amaru-Fiori; 4) Presentada por Inversiones H y S Sociedad Anónima, sobre venta de terreno y construcción del centro comercial ubicado en la quinta cuadra de la avenida Argentina, dándose al respecto las explicaciones técnicas de factibilidad, haciendo ver las desventajas y ventajas de cada opción, para que sean los asociados, verdaderos interesados, quienes opten por la decisión final, agregando que los terrenos ubicados en García Naranjo, José Gálvez, Jirón Raymondi, tiene una zonificación C-Nueve, lo que significa que está destinada para comercio; que efectuada la votación correspondiente, en presencia del Notario, se advierte que esta propuesta fue elegida por mayoría. B) De fojas tres mil ciento sesenta y seis a tres mil ciento setenta y seis, obra el contrato, elevado a Escritura Pública, de construcción de obra civil de fecha diecinueve de diciembre de mil novecientos noventa y seis, celebrado entre Asven y Construcción Villasol Sociedad Anónima Contratistas Generales, en el que estos últimos se comprometen a desarrollar el proyecto y ejecutar la construcción del Centro Comercial Polvos Azules, apreciándose en el punto sexto, que los propietarios se comprometen a cancelar el importe de las valorizaciones quincenales de avance de obra, (cláusula sexta-condiciones contractuales); asimismo se podrán realizar modificaciones y/o aclaraciones de alcance contractual y anexos, las que se efectuarán mediante Adendums (cláusula sétima-modificaciones), que las ampliaciones del plazo, en casos de fuerza mayor o fortuitos, que no hayan sido previstos, deberán establecerse mediante Adendums (cláusula octava ampliación). C) De fojas tres mil ochenta y dos a tres mil ochenta y cinco, obra el Contrato Preparatorio de Compra Venta, con arras, de fecha trece de marzo de mil novecientos noventa y siete, siendo los intervinientes, como vendedora Compañía Constructora Industrial y Comercial Vulcano Sociedad Anónima y como compradora, la Asociación de Vendedores comerciantes del Campo Ferial “Polvos Azules - ASVEN. D) De fojas tres mil cincuenta y cinco, se advierte el Acta de Asamblea General Extraordinaria de ASVEN, de fecha veintiséis de marzo de mil novecientos noventa y siete, en la que se recomienda a todos los aportantes estar al día en todas sus cuotas, asimismo se advierte que la empresa Vulcano Sociedad Anónima, habría enviado una carta solicitándoles la cancelación del terreno por haberse vencido el plazo de noventa días otorgado para ello, otorgándole un plazo de sesenta días más, previo pago de la suma de cien mil dólares , recurriendo a la empresa Villa Sol, para que le preste la suma de veinte mil dólares. Asimismo se informa que según reglamento de la Municipalidad, el área libre del centro comercial se ha incrementado de cuarenta por ciento al sesenta y tres por ciento, asimismo se informa que los costos de construcción se han elevado de dieciséis mil a veintiséis mil, razón por la cual los costos han variado. Que el representante de la empresa Villa Sol, señala que al no haberse cubierto los dos mil puestos y existir modificación en los costos, les hace una propuesta para la compra de los niveles superiores por la suma de cuatro millones de dólares, para abaratar sus costos, y que cada puesto le costaría siete mil cuatrocientos cincuenta dólares sin IGV, al respecto obran comentarios de los socios como el del señor José Damacen, quien opina que no se venda los aires, el de José Valencia que señala que se “encuentra agradecido porque cuando nuestros socios no pueden cumplir se debe buscar alternativas”; Minda Gonzáles quien refiere que apoya la propuesta de la Empresa en vista que muchos socios no cuentan con dinero suficiente, el señor Guillermo Orrego indica que dicha propuesta debe ser “estudiada con más detalle, a la vez pide que esta se haga llegar por escrito”, el Presidente indica que la empresa haga llegar, por escrito, su oferta y que esta se llevará base por base. E) La propuesta por Construcción Villa Sol Sociedad Anónima, de fecha dos de abril de mil novecientos noventa y siete, de fojas tres mil ciento cincuenta y cinco a tres mil ciento cincuenta y nueve, dirigida a la Asociación de Vendedores Comerciantes del Campo Ferial Polvos Azules, en la que se describe la alternativa “B” y estarían dispuestos a comprar los aires asumiendo ellos la suma de cuatro millones de dólares, correspondiendo un millón de dólares incluido IGV por los niveles, absorbiendo tres millones por gastos de construcción de obra. Alternativa B: primer sótano ochocientos ochenta y nueve metros cuadrados de área techada, catorce mil dólares ochocientos cuarenta y cuatro metros cuadrados y segundo piso trescientos sesenta y un metros cuadrados. F) De fojas dos mil cuatrocientos ochenta a dos mil cuatrocientos ochenta y dos, obran folletos respecto de las opciones “A” y “B”. G) De fojas novecientos treinta y nueve a novecientos cuarenta y seis se aprecia que, en la Asamblea General Ordinaria de Asven - Polvos azules con fecha veintiuno de abril de mil novecientos noventa y siete se Aprobó la opción “B” que es la propuesta que hizo llegar la empresa Villasol, comprendiéndose la venta de niveles para alcanzar el abaratamiento de los costos, propuesto mediante carta de fecha diez de abril de los corrientes”, advirtiéndose entre las opiniones vertidas en el debate, las de los socios Carlos Espinoza quien se inclina por la opción B, “por favorecerles y sobre todo, porque podrán cumplir con los pagos”, la de Benito Pardo de optar por la opción A “porque nos permitirá seguir construyendo”. Asimismo se aprobó precisar los poderes otorgados a sus representantes legales, entre ellos el de suscribir minutas de compraventa. H) De fojas dos mil cuarenta obra la carta de fecha seis de mayo de mil novecientos noventa y siete, remitida por el doctor Absalón Alarcón Bravo de Rueda, en la que señala que opinó públicamente por no aceptar la suscripción del contrato de construcción de fecha diecinueve de diciembre de mil novecientos noventa y seis, pese a haber efectuado observaciones y recomendaciones concretas para que se perfeccionen. I) De fojas tres mil ciento sesenta a tres mil ciento sesenta y cuatro, la Asamblea General Extraordinaria, de fecha diez de diciembre de mil novecientos noventa y siete, procede a ratificar por unanimidad y convalidar el contrato de compraventa de niveles, a ser celebrado con la Empresa Promotora Delsol Sociedad Anónima y la suscripción de la cláusula adicional al contrato de obra que se celebrara con la Empresa Construcciones Villasol Sociedad Anónima, adendum referente al cambio de nombre de los propietarios debiendo en lo sucesivo figurar el de la Asociación de Propietarios del Centro Comercial Polvos Azules, mayor metrado y mayor monto de la obra . J) De fojas tres mil ciento setenta y nueve a tres mil ciento ochenta y cinco, la escritura pública del Contrato de Compra Venta de los Aires que celebran de una parte Asven y de la otra Promotora Delsol Sociedad Anónima, con intervención de Construcciones Villa Sol Sociedad Anónima, por la cual le transfiere en forma exclusiva los aires existentes del lote de terreno de su propiedad, precisándose en la cláusula sexta, que al venderse los aires del segundo y tercero y cuarto nivel en favor de la compradora, esta adquiere los derechos exclusivos de propiedad sobre dichos aires y sobre las edificaciones que formarán parte del Centro Comercial Polvos Azules, siendo el precio pactado de un millón de dólares americanos, asumiendo esta última, el compromiso de absorber los costos de construcción de las obras comunes que le corresponden sobre niveles o pisos, que son de propiedad de la vendedora, el sótano y el primer nivel, costos valorizados en la suma de tres millones de dólares, describiéndose a que aspectos se refieren estos. K) De fojas tres mil seiscientos cincuenta y seis, obra la División y Partición y posterior acumulación que celebran de una parte Asven y de la otra Recursos Humanos, sobre el terreno, con un área superficial de nueve mil setenta metros cuadrados con ochenta y cuatro decímetros cuadrados, el que ambos tienen en condominio, correspondiéndole una extensión de siete mil setenta metros cuadrados con ochenta y un decímetros cuadrados a Asven, acumulando este lote con el área de ocho mil novecientos ochenta y seis punto ochenta y tres decímetros cuadrados ubicada en Jirón García Naranjo y el Paseo de la República, dando lugar a una unidad inmobiliaria de un total de dieciséis mil cincuenta y siete metros cuadrados con sesenta y cuatro decímetros cuadrados. L) De fojas dos mil sesenta y seis y siguientes, obra el Acta, con presencia Notarial, de la entrega de posesión de la obra denominado Centro Comercial Polvos Azules, Primera Etapa, hecho ocurrido el día diecisiete de mayo del dos mil uno, encontrándose presentes los representantes tanto de la empresa Villa Sol Sociedad Anónima, como de la Asociación citada. Asimismo las partes determinan que se hacen entrega física de doscientos treinta llaves, ciento diez del sótano, noventa y seis del primer piso, veinticuatro del segundo piso, así como de dos mil cuarenta ganchos para puertas enrollables. Décimo.- Que en cuanto a la imputación contra los procesados, a que se habrían valido de engaños, para celebrar la compraventa de aires entre La Asociación de Propietarios del Centro Comercial Polvos Azules y Promotora Delsol Sociedad Anónima, con intervención de Constructora Villasol Sociedad Anónima, de fecha veintinueve de diciembre de mil novecientos noventa y siete, en donde en forma irregular se estipula la transferencia de aires del segundo, tercer y cuarto nivel, se tiene que para configurar el engaño se requiere falta de verdad en lo que se dice, conducta en la que no incurren los procesados, toda vez que conforme se señaló en el considerando anterior punto E) la propuesta hecha por constructora Villa Sol Sociedad Anónima, respecto a la compra de los aires, se hizo llegar por escrito, conforme se aprecia de fojas tres mil ciento cincuenta y nueve, en la cual expone entre sus alternativas la denominada “B”, referida a comprar los aires por LA SUMA DE CUATRO MILLONES DE DÓLARES, correspondiendo un millón de dólares incluidos IGV, POR LOS AIRES DEL SEGUNDO TERCERO Y CUARTO NIVEL y absorbiendo por el monto de TRES MILLONES DE DÓLARES, LOS COSTOS DE CONSTRUCCIÓN DE OBRA, por lo que no se puede inferir la falta de verdad en el accionar de los encausados, más aún si se tiene en cuenta las circunstancias relacionadas con ello, entre estas el conocimiento con amplitud por los agraviados de sus opciones, a través de folletos que fueron repartidos a todos los asociados, los cuales obran a fojas dos mil cuatrocientos ochenta a dos mil cuatrocientos ochenta y dos, además del hecho de que dicha propuesta fue discutida en la Asamblea General Ordinaria de fecha veintiuno de abril de mil novecientos noventa y siete (ver letra F del considerando Noveno) por los socios concurrentes, entre los cuales hubo opiniones no solo favorables, sino también en contra de esta, además de recomendaciones por parte del doctor Absalón Alarcón Bravo de Rueda, a fin de que se perfeccione la misma –observaciones que se infieren fueron consideradas, tratándose de uno de los asesores de la asociación agraviada–, advirtiéndose de las opiniones brindadas en la Asamblea que dicha opción fue aprobada, por ser la óptima para permitirles cumplir con los pagos pendientes por el costo del terreno en cuestión; lo que demostraría que las partes que celebraron el contrato de transferencia de aires antes mencionado, pues tenían pleno conocimiento que el área a transferirse era del segundo, tercer y cuarto nivel y que lo efectuaron por convenir a sus intereses; es más a fojas tres mil ciento sesenta a tres mil ciento sesenta y cuatro, se aprecia que con fecha diez de diciembre de mil novecientos noventa y siete, mediante Asamblea General Extraordinaria, se ratificó la suscripción del contrato de compra venta de niveles con dicha empresa y a fojas dos mil sesenta y seis, obra el Acta de entrega de posesión de la obra denominada Centro Comercial, por lo que no se evidencia existencia alguna de un engaño que haya producido error en los agraviados. Décimo primero.- Siendo el desprendimiento efectuado por los agraviados a favor de la empresa Promotora Delsol Sociedad Anónima, manifestación del derecho a la libertad de contratación, estas personas tienen para decidir celebrar contratos (respecto de su terreno) con quién hacerlo (entre varias propuestas), así como determinar el contenido de los mismos, luego de haber tenido la oportunidad de estudiar sus opciones, a fin de tomar las diligencias del caso y proteger sus propios intereses; hecho que también es aplicable al caso de no haber señalado la hipoteca legal a favor de la agraviada, al existir pendiente por cancelar la suma de cuatrocientos noventa mil dólares americanos, ya que estos resultan ser riesgos asumidos por los vendedores, que no pueden ser calificados como medios engañosos, para obtener un provecho económico, de modo que su voluntad pueda reputarse viciada por el engaño del autor en la celebración de los sucesivos acuerdos contractuales, relacionados con las transferencias de los aires y futuras edificaciones por constituirse sobre los mismos, menos si no se ha acreditado que existiera un concierto de voluntades orientados a obtener un provecho económico indebido, en perjuicio de la Asociación agraviada y la suma en cuestión, fue recibida por estos, conforme se aprecia del anexo cuatro de la Auditoria de Gestión y Financiera, efectuada por Contadores Públicos Asociados Colchado Rivera y Asociados, empresa contratada por los agraviados, quien consigna respecto a la suma de cuatrocientos noventa mil dólares que el “importe compensado con Promotora Delsol S.A y Recursos Naturales S.A, por la compra de cincuenta y dos tiendas en los aires por parte de la Asociación a estas dos empresas” (ver fojas quinientos trece a seiscientos treinta). Décimo segundo.- Es más, de existir alguna desavenencia entre las partes, respecto de las condiciones, plazos, demás particularidades, o como en el presente caso y con posterioridad a la celebración de dicha venta, en el precio pactado, por no ajustarse a su valor real, basándose en el informe emitido por la Universidad Nacional de Ingeniería y pericias obrantes en autos al respecto de una sobrevaloración en la construcción del Centro Comercial Polvos Azules, por la suma de aproximadamente cinco millones de dólares, deben ser dilucidadas recurriendo a los mecanismos alternativos de solución existentes para reponer el derecho afectado; esto es, en la vía extrapenal más si en base al Principio de última ratio, el Derecho Penal no debe intervenir, en el ámbito del acuerdo voluntario o del Derecho Privado; conforme así lo han demandado con fecha treinta y uno de mayo del dos mil cuatro, (esto es, con anterioridad al auto de apertura de instrucción) ante el Vigésimo Tercer Juzgado Especializado Civil de Lima, órgano judicial en el que viene tramitándose la nulidad de acto jurídico de: i) La compraventa de los aires celebrada por la Asociación y Promotora Delsol Sociedad Anónima, con fecha ocho de enero de mil novecientos noventa y ocho; ii) La cláusula adicional al contrato de compraventa de aires celebrada entre la Asociación y Promotora Delsol, con intervención de Construcciones Villasol S.A. de fecha veintidós de setiembre de mil novecientos noventa y ocho; iii) La cláusula modificatoria del contrato de compraventa de los aires celebrada por la Asociación por Promotora Delsol Sociedad Anónima, de fecha cinco de mayo de mil novecientos noventa y nueve; iv) La modificación del contrato de compraventa de los aires celebrada por la Promotora Delsol Sociedad Anónima, con fecha cinco de mayo de mil novecientos noventa y nueve; y, v) La modificación parcial del contrato de compraventa de los aires celebrada entre la Asociación y Promotora Delsol Sociedad Anónima, con intervención de Recursos Naturales Sociedad Anónima de fecha cinco de mayo de mil novecientos noventa y nueve, proceso civil que a la fecha se encuentra en audiencia de pruebas, como se advierte de las copias certificadas que fueran solicitadas, para un mejor pronunciamiento, a fojas cinco mil seiscientos noventa y cinco a cinco mil seiscientos noventa y ocho; lo que refuerza la tesis del contenido extrapenal en la celebración de los sucesivos acuerdos contractuales, relacionados con la transferencia de los aires y futuras edificaciones por construirse. Décimo tercero.- Asimismo si bien se verifica que la Empresa Recursos Naturales Sociedad Anónima fue creada el veintiuno de junio de mil novecientos noventa y siete, Promotora Progreso el veintinueve de noviembre de mil novecientos noventa y nueve, coincidiendo significativamente la creación de dichas empresas con las tratativas y acuerdos contractuales realizados con los representantes de la Asociación de Propietarios del Centro Comercial Polvos Azules, ello no merma en nada los acuerdos arribados por Asven y Promotora Delsol Sociedad Anónima, en tanto se tiene en cuenta que no hubo intervención de su parte en los acuerdos arribados por estos. Décimo cuarto.- Que, en cuanto a las adendas siendo estas solo adiciones o complementos de una obra escrita(9), en este caso de un contrato, por ende se rigen por las condiciones estipuladas en los acuerdos arribados por las partes contrayentes, entre estas, aquellas asumidas por la agraviada a través de sus integrantes en las asambleas respectivas, no puede ser tomado como parámetro para considerar que mediante estas se indujo a error al celebrar los mismos; es más en su mayoría las adendas en cuestión fueron celebradas con posterioridad a la venta de los aires. Décimo quinto.- Cabe señalar en cuanto a las apelaciones planteadas contra los extremos que declaran infundadas la cuestión prejudicial, la excepción de naturaleza de acción y de la excepción de prescripción, dados los fundamentos expuestos por este Colegiado, carece de objeto pronunciarse sobre las mismas; precisándose que respecto a la excepción de prescripción, deducida por Bruno Müncher Puppo, en cuanto a que el A quo habría omitido dar respuesta, advertimos de la resolución también materia de grado de fojas cuatro mil novecientos treinta y tres a cuatro mil novecientos setenta y dos, que esta fue declarada Infundada. Décimo sexto.- Por último, si bien en la sentencia materia de grado se consigna como nombre del inculpado Carlo H. Müncher Puppo, sin embargo es de verse del auto de apertura de fecha siete de febrero del dos mil cinco, así como de su declaración instructiva obrante a fojas mil setecientos cincuenta y siguientes, que su nombre completo es Carlo Humberto Müncher Puppo y no como se ha consignado, a efectos de subsanar el mismo, es del caso aclarar el auto de vista. Fundamentos por los cuales ACLARARON la sentencia de folios cuatro mil novecientos treinta y tres a cuatro mil novecientos setenta y dos, su fecha tres de febrero del año dos mil nueve, a efectos de tenerse como nombre completo del procesado Carlo H. Müncher Puppo el de Carlo Humberto Müncher Puppo; asimismo CONFIRMARON la sentencia de folios cuatro mil novecientos treinta y tres a cuatro mil novecientos setenta y dos, su fecha tres de febrero del año dos mil nueve, en el extremo que declara INFUNDADA la Tacha interpuesta por el acusado Carlos Müncher Puppo, del Informe Contable número ciento dieciséis-cero cinco-DIRINCRI-PNP/OFIAUCON, de fecha tres de octubre del dos mil cinco; INFUNDADA la Cuestión Prejudicial promovida por Ricardo Guillermo Barrera Ronald, INFUNDADA la excepción de Naturaleza de Acción deducida por el acusado Ricardo Guillermo Barrera Ronald, INFUNDADA la tacha interpuesta por el acusado Ricardo Guillermo Barrera Ronald, respecto del informe pericial de valorización de aires de fecha veintiocho de octubre del año dos mil cinco, emitido por el Ingeniero Luis Gonzáles García; INFUNDADA la excepción de Prescripción deducida por el acusado Carlo Humberto Müncher Puppo; INFUNDADA la excepción de prescripción deducida por el acusado Abraham Teodoro Véliz y Augusto Rosales Pérez, INFUNDADA la excepción de Prescripción deducida por el abogado defensor de los acusados Bruno Müncher Ricketts, Vivian Müncher Ricketts, Leopoldo Gonzáles Aranda, José Augusto Rosales Pérez; asimismo; REVOCARON: La sentencia de folios cuatro mil novecientos treinta y tres a cuatro mil novecientos setenta y dos, su fecha tres de febrero del año dos mil nueve, en el extremo que falla CONDENANDO a Florentino Zevallos Rojas, José Augusto Rosales Pérez, Carlo Humberto Müncher Puppo, Vivian Müncher Ricketts, Fernando Garrido Lecca Bresciani, Leopoldo Gonzáles Aranda, Ricardo Guillermo Barrera Ronald y Abraham Teodoro Véliz Aguilar, por el delito contra el Patrimonio –estafa–, en agravio de la “Asociación de Propietarios del Centro Comercial Polvos Azules”, imponiéndoles cuatro años de pena privativa de la libertad, cuya ejecución se suspende con el carácter de condicional por el término de tres años quedando sujeto al cumplimiento de las reglas de conducta que en ella se indican, fija en la suma de cinco mil nuevos soles el monto de Reparación Civil que deberá de abonar cada sentenciado de manera solidaria con el tercero civilmente responsable Promotora Progreso Sociedad Anónima, a favor de la Asociación de Propietarios del Centro Comercial Polvos Azules, sin perjuicio de restituir lo ilícitamente estafado; y, b) La sentencia de folios cuatro mil novecientos noventa y cuatro a cinco mil dieciocho, su fecha doce de febrero del dos mil nueve, que falla condenando a Bruno Müncher Ricketts por el delito contra el Patrimonio –estafa–, en agravio de La Asociación de Propietarios del Centro Comercial Polvos Azules, imponiéndole cuatro años de pena privativa de la libertad, cuya ejecución se suspende con el carácter de condicional por el término de tres años, quedando sujeto al cumplimiento de las reglas de conducta que en ella se indican; fija en la suma de cinco mil nuevos soles el monto de la reparación civil que deberá abonar el sentenciado de manera solidaria con el tercero civilmente responsable Promotora Progreso Sociedad Anónima, a favor de la agraviada, sin perjuicio de restituir lo ilícitamente estafado; y REFORMÁNDOLAS en este extremo ABSOLVIERON a Florentino Zevallos Rojas, José Augusto Rosales Pérez, Carlo Humberto Müncher Puppo, Vivian Müncher Ricketts, Fernando Garrido Lecca Bresciani, Leopoldo Gonzáles Aranda, Ricardo Guillermo Barrera Ronald, Abraham Teodoro Véliz Aguilar y Bruno Müncher Ricketts, por el delito contra el Patrimonio –estafa–, en agravio de la “Asociación de Propietarios del Centro Comercial Polvos Azules”; y estando a los oficios remitidos a esta Superior Sala Penal por la Presidencia de la Corte Superior de Justicia de Lima con fecha primero de julio del dos mil nueve –Oficio Número 7144-2009-SG-CSJLI/PJ–, así como el Oficio Número 7882-2009-SG-CSJLI/PJ, de fecha dieciséis de julio del dos mil nueve - anexando el Oficio Número 4367-2009-SG-CS-PJ emitido por la Secretaría General de la Corte Suprema de Justicia de la República su fecha veinticuatro de junio del dos mil nueve; los cuales adjuntan el Memorial suscrito por la Presidenta, Directivos y miembros de la Asociación de Propietarios del Centro Comercial Polvos Azules (en original y copia respectivamente); a lo expuesto en ellos, en aras de la transparencia y salvaguarda al debido proceso –celeridad y eficacia procesal–, conforme al derecho que le asiste a las partes procesales: OFÍCIESE a la Presidencia de la Corte Suprema de Justicia de la República, Presidencia de la Corte Superior de Justicia de Lima, OCMA, ODECMA de Lima y Fiscalía de la Nación, adjuntando copia de la acusación del Fiscal Provincial, Sentencias en grado, dictamen superior y resolución de vista; DISPONIÉNDOSE: La anulación de los antecedentes generados a raíz del presente proceso en contra de los precitados; notificándose, los devolvieron.

S.S VIDAL MORALES; ÍZAGA PELLEGRÍN; ÁLVAREZ OLAZÁBAL


NOTAS:

(1) Nº 01243-2008-PHC/TC, Callao, Luis Bastidas Villanes.

(2) Aplicación supletoria de los artículos 242 y 243 del Código Procesal Civil.

(3) Exp. 549-2004-HC/TC (caso Manuel Rubén Moura García).

(4) STC-07320-2005-PA-TC, Empresa de Transportes y Turismo Pullman, Corona Real S.R.L.

(5) <w.w.w elergonomista.com>.

(6) R.N Nº 163-2004-Lima, 22-03-2005.

(7) Mercedes Pérez Manzano, en Compendio de Derecho Penal (Parte Especial), Volumen II, editorial Centro de Estudios Ramón Areces, S.A, Madrid-España.

(8) Ramiro Salinas Siccha. Manual de Derecho Penal, Parte especial, Editorial Idemsa, Lima.

(9) Diccionario en línea gratuito: <www.thefreedictionary.com/addenda>.