Expediente 7362-97

Lima, dieciocho de marzo de mil novecientos noventiocho.-

VISTOS.- Interviniendo como vocal ponente la Doctora Mac Rae Thays, por su fundamentos pertinentes y de conformidad con lo expuesto, en el dictamen del señor Fiscal Superior de fojas doscientos sesentiséis y CONSIDERANDO: Primero.- Que, se denuncia a Anselma Gamarra Dávila y Gerardo Augusto Carrión Torres por el delito de abuso de autoridad previsto en el artículo trescientos setentiséis del Código Penal al haber acotado impuestos por montos ostensiblemente exagerados sin base fáctica consistente; al calificarse como impuestos, materias que no lo son; no cumplirse con el procedimiento administrativo previsto por el Código Tributario y la Ley de Normas de Procedimiento Administrativos al cursarse órdenes de pago cuando correspondía la emisión resolución de determinación; y notificarse la orden de pago sin esperar el vencimiento del plazo acordado se emite y ejecuta una medida cautelar, habiéndose abierto instrucción conforme se establece de fojas noventiuno; Segundo.- Que, es materia de revisión en esta instancia la sentencia de fecha quince de octubre de mil novecientos noventisiete, que se pronuncia únicamente sobre el procesado Gerardo Augusto Carrión Torres quien se desempeñara como ejecutor coactivo de la Municipalidad de La Victoria, reservándose el proceso contra la inculpada Anselma Gamarra Dávila; Tercero.- Que, el artículo trescientos setentiséis del Código Penal, por el que se procesa al imputado contiene el delito de abuso de autoridad, el cual tiene como objeto jurídico de tutela penal el interés público, en el sentido de que las funciones de las que están investidos los funcionarios públicos no sean utilizados por estos para la comisión de hechos ilegítimos en perjuicio de los derechos reconocidos por las leyes a los particulares; nuestra normatividad sanciona que el funcionario público que abusando de sus atribuciones, comete u ordena, en perjuicio de alguien un acto arbitrario cualquiera: Cuarto.- Que, el procesado al momento que ocurrieron los hechos era ejecutor coactivo cuyas atribuciones se encuentran establecidas en los artículos ciento catorce y siguientes del Código Tributario, y la Ley número diecisiete mil trescientos cincuenticinco circunscribiéndose por tanto la participación del procesado en cuanto a los hechos imputados al incumplimiento del procedimiento administrativo previsto por el Código Tributario y la Ley de Normas de Procedimientos Administrativos; Ley de Municipalidades, toda vez que no es atribución del ejecutor coactivo determinar el tributo materia de cobranza Quinto.- Que, conforme dispone el artículo ciento quince del Código Tributario corresponde al ejecutor coactivo de facultad de ejercer las acciones de coerción para el cobro de la deuda tributaria que sea exigible, es decir la norma establece como requisito para su actuación que la obligación tributaria no haya sido reclamada en el plazo de Ley, o la resolución administrativa no haya sido apelada o la deuda no haya sido materia de aplazamiento o fraccionamiento; debiendo constar esta obligación en una orden de pago emitida conforme a ley; siendo su función por tanto no dar trámite a las acciones que no cumplan con estos presupuestos; Sexto.- Que si bien el artículo ciento dieciséis del Código Tributario permite antes de iniciar el procedimiento de cobranza coactiva ordenar las medidas cautelares que sean necesarias antes de iniciarse el procedimiento coactivo a pedido de la entidad recaudadora; también lo es que la norma novena del precitado Código establece la supletoriedad de los principios generales de derecho; siendo un principio procesal aplicable a las medidas cautelares, que estos reúnan los presupuestos de verosimilitud en el derecho invocado como fundamento de la pretensión principal - fumus boni iurisy el temor fundado de que ese derecho se frustre durante la tramitación procedimiento principal que tiende a tutelar o proteger - periculum in mora, sin cuyos supuestos no procede la pretensión cautelar; Séptimo.- Que, el procesado invoca como argumento de defensa, que la medida cautelar fue solicitada por la Municipalidad de La Victoria, careciendo éste de facultades discrecionales; argumentos que no son enervados por la propia normatividad precitada, este como ejecutor coactivo, es responsable de la gestión de la cobranza coactiva, por lo que previamente a tramitar una medida cautelar debe constatar si esta reúne los presupuestos antes indicados verosimilitud en el derecho invocado es decir, la existencia de una deuda tributaria exigible y peligro en la demora, no habiendo acreditado este en autos que haya exigido de la entidad recaudadora éstos, para iniciar la pretensión cautelar, siendo este responsable de tramitar únicamente aquellos procedimientos de cobranza que cumplan con éstos presupuestos; Octavo.- Que, en el presente caso se dan los requisitos del tipo penal al haber el encausado abusado de sus atribuciones conforme señala Francisco Ferreira en su obra Delitos contra la Administración Pública página ciento cincuenta "El abuso funcional no es desbordamiento sino mal uso de las labores que corresponden a su cargo oficial, según exprese la norma jurídica pertinentes. Hay abuso de funciones cuando las ejecuta indebidamente, haciendo lo contrario a lo que debió hacer o cuando las restringe omitiéndolas o las utiliza con tintes protervos"; al no haberse ejercido en cargo no haciéndolo conforme dispone la normatividad tributaria, se ha cometido con ello un acto arbitrario por ser éste "el que es producto del arbitrio del funcionario; es el sometido al antojo del agente sin consideración alguna del interés público que representa"; lo que ocasionó un perjuicio del procesado conforme se establece del dictamen pericial producto de los embargos se retuvieron quinientos cincuenta mil seiscientos ochenticuatro punto cero un nuevos soles, pese a que no era aún una deuda tributaria exigible ocasionando ello un costo financiero de dos millones seiscientos sesentiún mil novecientos sesenta punto cero seis nuevos soles que totalizan tres millones doscientos once mil novecientos sesenta mil nuevos soles punto cero siete nuevos soles; por estos fundamentos; CONFIRMARON la sentencia de fojas doscientos cincuenticuatro, su fecha quince de octubre de mil novecientos noventisiete, que DECRETA: LA RESERVA DEL FALLO CONDENATORIO contra GERARDO AUGUSTO CARRION TORRES por delito contra la Administración Pública - Abuso de Autoridad - en agravio de Telefónica del Perú, por el plazo de un año, en observancia de las reglas de conducta fijadas, con lo demás que contiene; y fija: EN LA SUMA DE QUINIENTOS NUEVOS SOLES el monto que por concepto de reparación civil deberá abonar el reservado a favor de la entidad agraviada, con lo demás que contiene; Notificándose y los devolvieron.-

S.S. MAC RAE THAYS / EYZAGUIRRE GARATE / CAYO RIVERA SCHREIBER