R.N. Nº 3778-2003 Lima

      SALA PENAL PERMANENTE

      LIMA

     Lima, catorce de junio de dos mil cuatro

     VISTOS; el recurso de nulidad interpuesto por el acusado “A” contra la sentencia condenatoria de fojas trescientos cuarenta y siete, su fecha trece de agosto de dos mil tres; de conformidad en parte con el dictamen del señor fiscal supremo en lo penal; y CONSIDERANDO: Primero.- Que el delito de cohecho activo de abogado sobre fiscal, previsto y sancionado por el artículo trescientos noventa y ocho guión “A” del Código Penal, exige –entre otros supuestos– que el abogado haga un donativo a un fiscal con la finalidad buscada de poder encausar la decisión o fallo de un proceso; que este delito, a diferencia del cohecho activo del artículo trescientos noventa y nueve del Código Penal, por ser de concurrencia necesaria, presupone la convergencia ineludible del fiscal, esto es, importa que el abogado haya acordado con el fiscal la “compraventa” de la función pública y precisamente por ello hace la entrega o la promesa; que, por consiguiente, la presencia del acuerdo o pacto es propia de este tipo penal. Segundo.- Que, en el caso de autos, no medió pacto o acuerdo previo con la fiscal adjunta, quien precisamente al notar un sobre en su escritorio, abrirlo y advertir que contenía cuatro billetes de cincuenta soles, levantó el acta correspondiente y puso el hecho en conocimiento de la fiscal provincial; que el imputado no conversó con ella para que decida en un sentido determinado la denuncia que se encontraba pendiente de calificar ni en momento alguno se pactó tal entrega de dinero, consecuentemente, el hecho objeto del proceso penal no constituye el delito en mención (véase: ABANTO VÁSQUEZ, Manuel: Los delitos contra la Administración Pública en el Código Penal peruano, Segunda edición, Palestra, Lima, dos mil tres, página cuatrocientos noventa y nieve. ROJAS VARGAS, Fidel: Delitos contra la Administración Pública, Tercera edición, Lima, dos mil dos, página doscientos cincuenta). Tercero.- Que, sin embargo, el delito efectivamente perpetrado es el de cohecho activo genérico, previsto y sancionado en el artículo trescientos noventa y nueve del Código Penal, que solo exige que el sujeto activo realice una conducta positiva concreta dirigida a “comprar” la función pública, no hace falta –aun cuando lo incluya– un acuerdo previo; que el tipo penal en mención requiere que el agente, a través de dádivas, promesas o ventajas, trate de obtener una determinada conducta funcional del funcionario involucrado, esto es, genere en él un estado de disposición para la “venta” de la función pública; que esta figura también admite, como una de sus formas posibles para lograr el propósito criminal, las vías implícitas, como en el presente caso, en que el imputado deja un sobre conteniendo dinero a modo aparente de “regalo”, pero deja implícita su voluntad de conseguir una decisión fiscal favorable a los intereses que patrocinaba. Cuarto.- Que la desvinculación respecto al delito acusado es jurídicamente irreprochable no solo porque no se altera el hecho objeto de imputación y el tipo penal que es del caso aplicar es menos grave que el que fue materia de condena –se pasa de un delito agravado al genérico o básico de cohecho activo–, sino porque tampoco se vulnera el principio de contradicción, en tanto que el imputado reconoce la entrega del dinero pero descarta una intención delictiva: no niega el hecho objetivo, lo que en modo alguno implica que el nuevo tipo penal altere su posición defensiva, debidamente valorada en el juicio. Quinto.- Que como el delito de cohecho genérico puede ser propio o impropio, en tanto no se ha acreditado que la decisión que pretendía el imputado implicaría una violación de las funciones fiscales, es del caso reconducirlo al cohecho activo genérico propio, que está sancionado con una pena menor, tal como lo dispone el último párrafo del artículo trescientos noventa y nueve del Código Penal. Por estos fundamentos: declararon HABER NULIDAD en la sentencia de fojas trescientos cuarenta y siete, su fecha trece de agosto de dos mil tres, que condena a “A” como autor del delito de corrupción activa de magistrado y auxiliares jurisdiccionales por letrado, en el grado de tentativa, en agravio del Estado; reformándola: lo CONDENARON como autor del delito de cohecho o corrupción activa genérica propia, en agravio del Estado; declararon NO HABER NULIDAD en cuanto le impone tres años de pena privativa de la libertad cuya ejecución se suspende y fija en mil nuevos soles el monto de la reparación civil; con lo demás que al respecto contiene; declararon HABER NULIDAD en el extremo que impone doscientos sesenta y cinco días multa e inhabilitación que producirá la privación de la función, cargo o comisión que ejerza aunque provenga de elección popular, así como la privación de grados militares y policiales, títulos honoríficos u otras distinciones que correspondan al cargo, profesión u oficio de abogado, reformándola le IMPUSIERON la pena de inhabilitación de tres años, conforme el artículo treinta y seis, incisos uno y dos, del Código Penal; y los devolvieron.

     SS. PAJARES PAREDES; SAN MARTÍN CASTRO; PALACIOS VILLAR; LECAROS CORNEJO; MOLINA ORDÓÑEZ