Colusión: Sujeto activo solo es el funcionario con cargo y capacidad de decisión directa de la contratación
No cualquier funcionario o servidor público puede ser sujeto activo de este delito, no lo puede ser aquel que carezca de las facultades específicas de decisión que el tipo exige; en dicho contexto, se advierte que los encausados carecieron de cargo y capacidad de decisión directa de la contratación, ya que no integraron el Comité Especial de Adjudicación que llevó a cabo el proceso que se acusa de fraudulento, lo cual se desprende de lo actuado en autos, por lo que su absolución resulta conforme a ley.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA PENAL PERMANENTE
Lima, 22 de agosto de 2012
VISTOS: el recurso de nulidad interpuesto por la Procuraduría Anticorrupción Descentralizada del Distrito Judicial de Ica, contra la sentencia absolutoria de fojas mil cincuenta y nueve, del veintidós de junio de dos mil diez, interviniendo como ponente el señor Juez Supremo Pariona Pastrana, de conformidad con el dictamen del señor Fiscal Supremo en lo Penal; y CONSIDERANDO: PRIMERO: Que, la Procuraduría Anticorrupción Descentralizada del Distrito Judicial de Ica, en su recurso de nulidad de fojas mil setenta y cuatro estima que no se compulsó el Informe Especial número 057-IE-25-2002-02-0309, de auditoría interna, el mismo que tiene carácter de prueba preconstituida y no fue considerado como tal, además de manera indebida no se aplicaron las normas establecidas para reparar y entregar como parte de pago una capilla de propiedad de la Beneficencia, sin embargo el Comité de Altas y Bajas aprobó ese procedimiento en su sesión de directorio; en tanto el Fiscal Superior en su recurso de nulidad de fojas mil noventa y tres alega que las declaraciones de José Cecilio Huasasquiche De La Cruz, Jefe de la Oficina de Control Patrimonial y la de Roberto Alcides Hostia Flores, Jefe de Abastecimiento, resultan relevantes al dar cuenta que de manera exprofesa se favoreció a la Empresa del señor Acuña, transgrediéndose los procedimientos para otorgar la buena pro con la anuencia de Elena Isabel Cabrera Pacheco, Gerente de la Beneficencia, reproduciendo su acusación fiscal que obra en autos, razones por las que considera se declare la nulidad de la sentencia impugnada, considerando que en el proceso no se ha realizado una adecuada valoración de la prueba acopiada. SEGUNDO.- Que conforme los términos de la acusación fiscal de fojas quinientos diecisiete se imputa a los acusados Elena Isabel Cabrera Pacheco (Gerente), Roberto Alcides Hostia Flores (Jefe de Abastecimiento), Miguel Ángel Vásquez Escote (Jefe de la Unidad de Proyectos y Obras), César Augusto Díaz Quispe (Jefe de Asesoría Legal), Lucio Orlando De La Cruz Chacaliaza (Miembro del Comité de Altas y Bajas), José Cecilio Huasasquiche De La Cruz (Jefe de la Oficina de Control Patrimonial) y Gustavo Javier Villaizan Robles (Miembro del Directorio y Miembro del Comité de Adquisiciones), haber incurrido en el delito de colusión desleal, sustentado en el Informe número 057-IE-25-2002-02-0309, Informe Especial sobre irregularidades en la Beneficencia Pública de Ica; que, con fecha veintitrés de agosto de dos mil uno, se entregó a la Fábrica de Ataúdes y Capillas Acuña S.R.L., de propiedad de Dionisio Acuña Terrones, dos capillas de primera con sus respectivos accesorios, sin contar previamente con el informe que sustente la necesidad de servicio, siendo el caso que una de las capillas de primera con código número 396429370003 (valorizada en S/. 12,668.24 nuevos soles) fue entregada en parte de pago (cotizándose en setecientos dólares), por la adquisición de un juego de capilla modelo americano, valorizado en la suma de S/. 7,000.00 nuevos soles, y la capilla restante entregada para su reparación e implementación se había cotizado el servicio en S/. 3,150.00 nuevos soles; teniéndose que con fecha veintidós de setiembre de dos mil uno, es decir, posteriormente, recién se requiere la adquisición de un juego de capilla modelo americano nuevo y la reparación de la capilla de primera, esto sin contar previamente con el informe que exponga las razones técnicas para realizar dicha operación; con posterioridad, con la finalidad de convalidar la disposición de los bienes se llevó a cabo un proceso simulado de adjudicación de servicio, siendo que el Comité Especial de Adquisiciones de Bienes, Prestaciones y Contrataciones de Servicios y Adjudicaciones, integrado por los procesados Elena Isabel Cabrera Pacheco (Gerente), Roberto Alcides Hostia Flores (Jefe de Abastecimiento), Miguel Ángel Vásquez Escate (Jefe de la Unidad de Proyectos y Obras), César Augusto Díaz Quispe (Jefe de Asesoría Legal), y Gustavo Javier Villaizan Robles, otorgaron en evidente proceso simulado la buena pro a la referida empresa de ataúdes, admitiéndose como postores a las empresas Fundesa y Fundición Artesanal Flores, cuyas razones sociales no existen, por lo cual se llevó a cabo sin la verificación correspondiente, todo ello con la finalidad de favorecer a la Empresa Acuña, así como que dichos contratos fueron suscritos en forma irregular, es decir, ambos actos irregulares se llevaron a cabo después de cuarenta y siete días de haberse hecho la entrega física de las dos capillas, imputándoseles a los citados procesados el delito de colusión. TERCERO.- Que, el delito de colusión exige como presupuesto para su comisión la “concertación”, que consiste en ponerse de acuerdo subrepticiamente con los interesados en lo que la ley no permite para beneficiarse así mismo y a los intereses privados, lo que debe darse de manera fraudulenta y causando perjuicio a la administración pública; que el sujeto activo al concertarse puede actuar con evidente codicia o con intencionalidad extraeconómica que busca perjudicar al Estado. CUARTO.- Que, del examen de los actuados se tiene que la imputación formulada a los citados acusados ha sido de manera genérica en relación al conjunto de hechos de naturaleza colusoria que habrían ocasionado perjuicio económico a la entidad agraviada, dicho relato no discrimina las conductas realizadas por cada uno de los implicados, desde esta perspectiva solo se sustenta en el informe número 057-IE-25-2002-02-0309, Informe Especial de auditoría interna de la Beneficencia pública sobre irregularidades en la Beneficencia Pública de Ica –fojas ciento noventa–, a efecto de poder evaluar la conducta que se atribuye a cada uno de los acusados y determinar su grado de participación en los ilícitos denunciados. QUINTO.- Que, es de puntualizarse que los integrantes del Comité Especial de Adjudicación de la Beneficencia Pública fueron designados mediante Resolución número 129-2001-SBI/P de fecha once de setiembre de dos mil uno –fojas ciento treinta y dos–, presidida por Elena Isabel Cabrera Pacheco, como secretario Roberto Alcides Hostia Flores, y como miembros César Augusto Díaz Quispe, Miguel Ángel Vásquez Escate y Gustavo Javier Villaizan Robles. SEXTO.- Que, es importante resaltar que se ha llegado a determinar que se entregaron las dos capillas de primera para su reparación por disposición verbal de la Gerente Elena Isabel Cabrera Pacheco sin informe técnico que lo sustente, se hizo intervenir a las empresas Función Artesanal Flores y Fundesa, cuya razón social de la primera no existe y la segunda no tenía el giro comercial para el que fuera convocado, entre otras irregularidades administrativas, y que si bien se han transgredido los procedimientos administrativos, que por lo demás se acredita en autos que fueron investigados y sancionados en sede administrativa –fojas doscientos cuarenta y cuatro–, sin embargo no se acreditó un perjuicio patrimonial a la entidad agraviada. SÉTIMO.- Que asimismo para efectos de la configuración del delito de colusión, también se requiere que se acredite la concurrencia de otros dos elementos objetivos: a) el acuerdo colusorio con los interesados y, b) el perjuicio patrimonial del Estado. En el primer caso es posible que se acredite mediante prueba directa o indirecta; en el segundo caso, es necesario que se acredite esencialmente mediante prueba directa, que suele estar sustentado por medio de un informe pericial. OCTAVO.- Que, en este sentido con relación al perjuicio patrimonial, ello tampoco se acreditó pues el citado Examen Especial de la Oficina de Auditorio Interna del Inabif –fojas ciento noventa– concluyó en que se ocasionó al Estado un perjuicio ascendente a S/. 22,818.24 nuevos soles, sin embargo este monto no concuerda con los posteriores informes periciales, en razón a que estos últimos solamente comprenden el perjuicio ocasionado por la transacción irregular de las capillas ardientes relevantes para el presente caso imputado; a) se tiene el Informe Pericial Judicial –fojas setecientos dieciséis–, que estableció respecto a las dos capillas: i) Se adquirió una capilla modelo americano que se valorizó en S/. 9,450.00 nuevos soles, siendo pagado de la siguiente manera: con S/. 7,000.00 nuevos soles en efectivo y con la entrega en parte de pago de una capilla ardiente (antigua) con Código número 396429370003 (valorizada en libros en S/. 12,668.24) que fue cotizada en $ 700.00 dólares americanos o 2,450.00 nuevos soles; indicaron los peritos que el valor actualizado de esta capilla antigua fluctuaba entre S/. 2,022.40 a S/. 2,528.00 –fojas setecientos veinticinco–; ii) la segunda capilla ardiente entregada para su reparación e implementación tuvo un costo de S/. 3,150.00 nuevos soles; sin embargo mediante Ejecutoria Suprema –fojas ochocientos cincuenta y nueve– se declaró nula la sentencia anterior –fojas ciento noventa y nueve– ordenando se lleve a cabo un Informe pericial contable ampliatorio –fojas mil tres–, en el cual precisó que si bien en el Informe Judicial anterior había concluido que existió un perjuicio patrimonial por sobrevaloración que ascendió a S/. 1,600.00 nuevos soles sin embargo, se arribó a esa conclusión teniendo como precio referencial en el mercado de una capilla nueva “estándar” y no a la de un Modelo Americano Octogonal Iluminada total como fue el modelo de la capilla nueva, de lo que se concluye que se trata de un modelo más caro que el considerado por el peritaje; siendo así, rectificaron su opinión pericial anterior pues tampoco tuvieron a la vista los modelos de las capillas –fojas mil diez y mil once–, desestimándose la aludida sobrevaloración, que en cuanto a la capilla ardiente que se dio en parte de pago, las peritos concluyeron que tenía un valor fluctuante entre S/. 2.022.40 a S/. 2,528.00 en el año dos mil uno, y que se encontraba dentro de los parámetros el valor por el cual fue entregada en parte de pago de S/. 2,450.00 nuevos soles, en consecuencia no existe perjuicio patrimonial a la entidad. NOVENO.- Que, de otro lado se tiene que en el proceso de adquisición y contratación que se imputa simulado y que es objeto de proceso penal se tiene de las actas –fojas trescientos treinta y nueve– y del cuadro comparativo de cotizaciones de fojas trescientos cuarenta y cuatro, que los procesados Miguel Ángel Vásquez Escote y Gustavo Javier Villaizan Robles no intervinieron en dicho proceso de contratación, conforme también lo han referido en el acto oral –fojas novecientos sesenta y cuatro y novecientos ochenta y tres– señalando que no se les informó del proceso de adquisición; por lo que quedan descartadas sus participaciones en los hechos imputados; no siendo suficiente, para sustentar una condena, la incriminación primigenia de la Comisión Auditora respecto a Vásquez Escate que este tenía pleno conocimiento de las decisiones adoptadas por dicho comité, aceptando dicho órgano contralor que este no intervino en el proceso de contratación cuestionado y que tampoco participó en el otorgamiento de la buena pro, lo mismo ocurre con Villaizan Robles, ya que el órgano de control consiente en que este no participó en el proceso de contratación, pero que al haber aprobado dichas actividades de contratación en sesión de Directorio de fecha dieciocho de octubre de dos mil uno, donde intervino como Director, y que por tratarse de la única persona que integró el Comité Especial de Adquisiciones, con su silencio indujo a error al Directorio; esta imputación no puede configurar en lo absoluto el delito instruido y que es materia de juzgamiento, que como ya se expuso requiere que el funcionario o servidor público participe en razón de su cargo en los contratos, suministros, licitaciones, concurso de precios, subastas o cualquier otra operación semejante. DÉCIMO.- Que, dentro de ese marco de generalidad anotado resulta necesario precisar la condición funcional del sujeto activo del tipo penal de colusión desleal a fin de corroborar si los funcionarios encausados se ajustan a esas características, así tenemos, que este delito tiene como sujeto activo al funcionario o servidor público que utiliza su cargo o comisión especial en la realización de diversas formas contractuales; en ese sentido, no cualquier funcionario o servidor público puede ser sujeto activo de este delito, no lo puede ser aquel que carezca de las facultades específicas de decisión que el tipo exige, en dicho contexto, se advierte que los encausados José Cecilio Huasasquiche De La Cruz (Jefe de la Oficina de Control Patrimonial) y Luis Orlando De La Cruz Chacaliaza (Miembro del comité de Altas y Bajas), no integraron el Comité Especial de Adjudicación que llevó a cabo el proceso que se acusa de fraudulento, lo cual se desprende de lo actuado en autos y de las versiones de estos en el acto oral –fojas ciento sesenta y novecientos sesenta y cuatro–, por lo tanto, al carecer del cargo y capacidad de decisión directa de la contratación, los referidos encausados no reúnen los presupuestos para ser considerados sujetos activos del delito de colusión; siendo así, en cuanto a estos acusados la absolución resulta conforme a ley. DECIMOPRIMERO.- Que, en dichas circunstancias no se acreditó fehacientemente la responsabilidad penal de los procesados Elena Isabel Cabrera Pacheco, Roberto Alcides Hostia Flores, Miguel Ángel Vásquez Escate, César Augusto Díaz Quispe, Lucio Orlando De La Cruz Chacaliaza, José Cecilio Huasasquiche De La Cruz y Gustavo Javier Villaizan Robles, comprendidos en mérito del Informe Especial de auditoría interna número 057-IE-25-2002-02-0309, aunado a la coherente y uniforme negativa de los procesados en los hechos juzgados, que, en este sentido, más allá de las infracciones a las normas extrapenales que regulan la administración de bienes públicos descritas en el citado informe, en autos no se acreditó una conducta de concertación y el perjuicio efectivo que debe existir para una vinculación objetiva del delito de colusión, hecho sobre el que no es posible sustentar los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal imputado. DECIMOSEGUNDO.- Que, es menester indicar que el aludido informe no determina la responsabilidad o irresponsabilidad de los encausados, siendo que el juzgador tiene la libertad para evaluar todos los medios probatorios actuados durante el proceso sin que estos tengan asignados un valor predeterminado, lo que al final lo lleva a una conclusión; que en el presente caso las imputaciones formuladas no han sido corroboradas con pruebas idóneas que determinen la comisión del delito denunciado ni la responsabilidad penal de los encausados por lo que la absolución se encuentra conforme a ley. Por estos fundamentos: declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia de fojas mil cincuenta y nueve, del veintidós de junio de dos mil diez, que absolvió a Elena Isabel Cabrera Pacheco, Roberto Alcides Hostia Flores, Miguel Ángel Vásquez Escate, César Augusto Díaz Quispe, Lucio Orlando De La Cruz Chacaliaza, José Cecilio Huasasquiche De La Cruz y Gustavo Javier Villaizan Robles, de la acusación fiscal por el delito contra la Administración Pública, en la modalidad de colusión ilegal, en agravio del Estado; con lo demás que contiene y los devolvieron.
SS.
VILLA STEIN
RODRÍGUEZ TINEO
PARIONA PASTRANA
SALAS ARENAS
NEYRA FLORES