SALA PENAL PERMANENTE

Lima, 25 de abril de 2012

VISTOS; el recurso de nulidad interpuesto por el Procurador Público Anticorrupción Descentralizado del Distrito Judicial de Tacna, contra la sentencia de fecha diecinueve de octubre de dos mil diez de fojas mil cuatrocientos setenta y cinco, que absolvió de la acusación fiscal a: i) Francisco Roberto Zúñiga Iriarte, Juan Francisco Retamozo Villafuerte, Jesús Arnold Berrios Chalco, Fermín Javier Tejada y Alfredo Andrés Casanova Vélez por el delito contra la Administración Pública –peculado doloso en agravio del Estado– Gobierno Regional de Tacna; ii) Julio Antonio Alva Centurión por el delito de abuso de autoridad en su modalidad de omisión, rehusamiento o demora en actos funcionales en agravio del Estado; y iii) Francisco Roberto Zúñiga Iriarte, Juan Francisco Retamozo Villafuerte, Jesús Arnold Berríos Chalco, Fermín Javier Tejada, Alfredo Andrés Casanova Vélez y Julio Antonio Alva Centurión (autores) y Alberto Enrique Del Castillo Paredes (cómplice primario) por el delito contra la Administración Pública –colusión en agravio del Estado– Gobierno Regional de Tacna; interviene como ponente el señor Juez Supremo Morales Parraguez; de conformidad en parte con lo opinado por el señor Fiscal Supremo en lo Penal; y,

CONSIDERANDO:

Primero: El señor Procurador Público fundamenta su recurso de nulidad a fojas mil quinientos quince sosteniendo lo siguiente: i) ha quedado demostrado que la situación de emergencia para la rehabilitación y reforzamiento estructural y reparación de las instalaciones del Hospital Hipólito Unanue no genera ninguna situación de urgencia de acuerdo a su definición establecida en las normas legales, es más los daños causados por el sismo de junio de dos mil dos, ya habían generado el desalojo y traslado de pacientes a otras secciones adecuadas provisionalmente, es decir, tuvo la condición de urgencia en esa fecha y no posteriormente; ii) quedó acreditado que el Consejo Transitorio de Administración Regional de Tacna-CTAR TACNA, sin respetar los plazos establecidos para la suscripción del Contrato de Obra número treinta y seis-dos mil dos-CTAR TACNA convocó al segundo postor, el encausado Alberto Enrique Del Castillo Paredes, bajo la modalidad de precio unitario a setiembre de dos mil dos, otorgándole un adelanto de ciento treinta y seis mil setecientos veintiséis nuevos soles con cincuenta y cinco céntimos a pesar que el postor ganador de la buena pro (Consorcio Ejecutores y Consultores) comunicó que había impugnado su exclusión del consorcio, vía recurso de revisión ante Consucode; iii) que las Resoluciones número ciento veinte-dos mil tres-CTAR TACNA; número ciento veintiuno-dos mil tres-CTAR TACNA y número ciento treinta y dos-dos mil tres-CTAR TACNA, expedidas por el encausado Julio Antonio Alva Centurión denotan el incumplimiento de lo dispuesto por el Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, toda vez que en lugar de dejar sin efecto todo lo actuado e iniciar un nuevo proceso de designación de contratista, indebidamente reinició los trámites validando todo lo actuado en dicho proceso de selección; iv) que la modificación irregular de la modalidad estructural de parte del Comité Especial variando las bases elaboradas para el Proceso de adjudicación de menor cuantía número cero ochenta y nueve-dos mil dos-CTAR TACNA, que inicialmente oferta a precio unitario, lo invirtió a mano alzada; v) concluye que del proceso de construcción se advierte que los metrados finales de la obra ejecutada por el contratista presentados por la supervisión, respecto a las obras de reforzamiento y reparación del pabellón B, que es parte integrante del monto total contratado, se encuentra por debajo de los considerandos en el presupuesto de obra, por lo que valorizados los metrados que no se ejecutaron bajo la modalidad del precio unitario no se habrían pagado conforme aparece en el Informe Técnico número cero uno-dos mil tres-CG-ORAR-CTAR-TACNA, sin embargo, fueron cancelados bajo la modalidad de suma alzada hasta por la suma de quinientos veintiocho mil ochocientos treinta y cuatro nuevos soles con ochenta y tres céntimos, lo que ha generado un perjuicio económico ascendente a ciento veinticinco mil once nuevos soles con catorce céntimos; por la cual solicita que al no encontrarse la sentencia arreglada a ley, se declare la nulidad de la misma.

Segundo: Que, según la acusación fiscal de fojas mil ciento cuarenta y seis, se tiene como antecedentes que a través de la resolución Ejecutiva Regional número trescientos noventa y siete-dos mil dos-CTAR-TACNA, expedida el veintisiete de diciembre de dos mil dos, para la rehabilitación, reforzamiento estructural y reparación de las instalaciones del Hospital Hipólito Unanue de Tacna, se facultó al Consejo Transitorio de Administración Regional de Tacna, la contratación a través de una “Adjudicación directa de menor cuantía” (cuantía número cero ochenta y nueve-dos mil dos/CTAR-TACNA) por un valor referencial de un millón novecientos ochenta mil nuevos soles, con el propósito de que con fecha diecisiete de setiembre de dos mil dos, se convocara dicho proceso otorgándose la buena pro el doce de diciembre de dos mil dos, a favor de la empresa “Consorcio Ejecutores y Consultores”; sin embargo, al no haberse presentado para la suscripción del contrato se notificó al segundo postor el encausado Alberto Enrique Del Castillo Paredes con quien finalmente el representante del Gobierno Regional de Tacna suscribió el Contrato de Obra número treinta y seis-dos mil dos-CTAR-TACNA de fecha treinta y uno de diciembre de dos mil dos; siendo así, la empresa excluida, realizó su reclamo recurriendo a las instancias administrativas respectivas, por lo que con fecha veintisiete de febrero de dos mil tres, el Tribunal de Contrataciones y Adjudicación del Estado a través de la Resolución número doscientos veinte /TC.S (Consucode) declaró Nulo el proceso de adjudicación de menor cuantía número cero ochenta y nueve-dos mil dos/CTAR-TACNA, disponiendo que la entidad adopte, bajo su responsabilidad, las medidas a la que se refiere el artículo ciento cinco de Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado. Que estando a los antecedentes indicados, se imputa a los procesados Francisco Roberto Zúñiga Iriarte (Gerente General Regional), Juan Francisco Retamozo Villafuerte (Gerente Regional de Asesoría Legal Jurídica) el delito de peculado, por cuanto no obstante de haber visado la Resolución Ejecutiva Regional número ciento treinta y dos-A-dos mil tres-G.R.TACNA señalando que las bases del proceso deben adecuarse estricta y únicamente para consignar el nombre, nueva fecha y plazo, suscribieron el contrato de Ejecución de Obra número cero cero uno, variando el sistema de contratación de la obra de precio unitario a suma alzada, sin que haya justificación y menos aprobación e incluyendo presiones ajenas a la verdad, generando que la Entidad se vea afectada con ciento veinticinco mil once nuevos soles con catorce céntimos, corroborada con el informe técnico que tiene carácter de prueba preconstituida que obra a fojas ciento seis; asimismo, se incrimina a los encausados Jesús Arnold Berríos Chalco, Fermín Javier Tejada y Alfredo Andrés Casanova Vélez, en su calidad de miembros del Comité Especial el haber modificado sin ninguna justificación el sistema de contratación, contrariamente a lo dispuesto por la resolución Ejecutiva Regional número ciento treinta y dos-A-dos mil tres-G.R.TACNA, generando así que la agraviada sea afectada por la suma en mención. Por otro lado, se imputa a los procesados Francisco Roberto Zúñiga Iriarte (Gerente General Regional), Juan Francisco Retamozo Villafuerte (Gerente Regional de Asesoría Legal Jurídica), Jesús Arnold Berríos Chalco (Presidente del Comité Especial), Fermín Javier Tejada, Alfredo Andrés Casanova Vélez (miembros del Comité) y Julio Antonio Alva Centurión (Presidente Regional de Tacna) como autores del delito de colusión desleal, el haberse coludido con el procesado Alberto Enrique Del Castillo Paredes (contratista) como cómplice primario para favorecerlo en la Adquisición de menor cuantía número cero ochenta y nueve - dos mil dos /CTAR-TACNA, con el propósito de obtener un beneficio económico indebido, puesto que a pesar que ese postor obtuvo el segundo lugar en el proceso de selección y aún no había vencido el plazo otorgado al ganador de la buena pro (Consorcio Ejecutores y Consultores) para la suscripción del contrato de Ejecución de Obra número treinta y seis-dos mil dos-CTAR-TACNA, indebidamente celebraron el contrato con el segundo postor, el treinta y uno de diciembre de dos mil dos, por el monto de ochocientos mil novecientos noventa nuevos soles con cuarenta y cinco céntimos, con precios a setiembre de dos mil dos y un plazo de ejecución de ochenta y cinco días calendarios entregándole a dicho contratista un adelanto de ciento treinta y seis mil ciento setenta y seis nuevos soles con cincuenta y cinco céntimos. Por último, se imputa al encausado Julio Antonio Alva Centurión, el delito abuso de autoridad en su modalidad de incumplimiento de funciones, por cuanto en su condición de Presidente Regional de la Región Tacna, incumplió con lo dispuesto por el Tribunal de Consucode, consignado en la Resolución número doscientos veinte-dos mil tres-TC.S de fecha veintisiete de febrero de dos mil tres, que declaró nulo el proceso de adjudicación y que la entidad adopte las medidas conforme al artículo ciento cinco del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado; emitiendo dicho procesado un pronunciamiento contrario a dicha resolución del Tribunal de Consucode.

Tercero: Toda sentencia constituye una decisión definitiva de una cuestión criminal, acto complejo que contiene un juicio de reproche o de ausencia del mismo, sobre la base de hechos que han de ser determinados jurídicamente, es así que debe fundarse en una actividad probatoria suficiente que permita al Juzgador la creación de la verdad jurídica y establecer los niveles de imputación, contenido que no debe de vulnerar los principios del debido proceso y la motivación de las resoluciones judiciales; por ello, de conformidad con lo establecido por el artículo doscientos ochenta del Código de Procedimientos Penales, la sentencia que ponga término al juicio debe apreciar todos los medios probatorios recaudados en autos, lo que en buena cuenta debe ser el resultado de la evaluación, lógica-jurídica de las diligencias actuadas y la valoración adecuada de los medios probatorios incorporados válidamente al proceso.

Cuarto: En el presente caso, se imputa a los encausados, el delito de peculado –regulado en el artículo trescientos ochenta y siete del Código Penal–, que establece que el sujeto activo debe apropiarse o utilizar, para sí o para otro, caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo; siguiendo la doctrina jurisprudencial de las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, establecida en el Acuerdo Plenario número cuatro - dos mil cinco/CJ - ciento dieciséis, de fecha treinta de setiembre de dos mil cinco, se afirma que, para la configuración típica del delito de peculado, es necesario identificar los siguientes elementos materiales: a) existencia de una relación funcional entre el sujeto activo y los caudales y efectos; b) la percepción, administración o custodia; c) la apropiación o utilización; d) el destinatario: para sí o para otro; e) caudales y efectos; así como, el delito de colusión, regulado en el artículo trescientos ochenta y cuatro de Código Penal, que sostiene: El funcionario o servidor público que, en los contratos, suministros, licitaciones, concurso de precios, subastas o cualquier otra operación semejante en la que intervenga por razón de su cargo o comisión especial defrauda al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, concertándose con los interesados en los convenios, ajustes, liquidaciones o suministros será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de quince años; y, por último el delito de abuso de autoridad en su modalidad de omisión y rehusamiento o demora en los actos funcionales regulado en el artículo trescientos setenta y siete del Código Penal, que establece: “el funcionario público que, ilegalmente, omite, rehusa o retarda algún acto a cargo (...)”, es de agregar que este último ilícito se configura cuando el funcionario público incurre en actos comprendidos dentro de los verbos rectores mencionados, pero que son propios de su actividad funcional, debiendo su conducta causar un perjuicio a alguien.

Quinto: Respecto a los delitos de peculado y colusión, el señor Fiscal imputa a los procesados Francisco Roberto Zúñiga Iriarte (Gerente General Regional), Juan Francisco Retamozo Villafuerte (Gerente Regional de Asesoría Legal Jurídica), haber realizado actos no permitidos por la ley para así apropiarse y beneficiarse con los caudales del Estado, por cuanto al haber visado la Resolución Ejecutiva Regional número ciento treinta y dos-A-dos mil tres-G.R.TACNA respecto a que las bases del proceso deben adecuarse estricta y únicamente para consignar el nombre, nueva fecha y plazo, suscribieron el Contrato de ejecución de obra número cero cero uno, variando el sistema de contratación de la obra de precio unitario a suma alzada, sin que existiera justificación ni aprobación, generando que la Entidad se vea afectada con ciento veinticinco mil once nuevos soles con catorce céntimos, corroborado ello con el informe técnico de fojas ciento seis; asimismo, incrimina a los encausados Jesús Arnold Berríos Chalco, Fermín Javier Tejada y Alfredo Andrés Casanova Vélez, en su calidad de miembros del Comité Especial el haber modificado sin ninguna justificación el sistema de contratación, contrariamente a lo dispuesto por la Resolución Ejecutiva Regional número ciento treinta y dos-A-dos mil tres-G.R.TACNA.

SEXTO: Sin embargo, del análisis de las pruebas actuadas, se tiene como antecedente que en el año dos mil dos, se emitió (por otra gestión ajena a los procesados) la Resolución Ejecutiva Regional número cuatrocientos cuarenta y tres-dos mil dos-CTAR-TACNA, con fecha dieciséis de setiembre de dos mil dos de fojas ciento veinticinco, en la que se aprueba la elaboración del referido proyecto de rehabilitación, reforzamiento estructural y reparación de las instalaciones del pabellón B del Hospital Hipólito Unanue de Tacna; fijándose el precio y el proceso de adjudicación directa a precio unitario, considerando para dicha obra el presupuesto referencial total de ochocientos ochenta y nueve mil ochocientos ochenta nuevos soles con cincuenta céntimos, precio al treinta y uno de agosto de dos mil dos; llevando a cabo por tanto el proceso de adjudicación, y como consecuencia de ello se firmó el Contrato número treinta y seis-dos mil dos/CTAR-TACNA de fojas ciento ochenta, efectuado por el representante del Gobierno Regional Víctor Liendo Calizaya y Alberto Enrique Del Castillo Paredes, de fecha treinta y uno de diciembre de dos mil dos (contratación en la cual se advierte que ninguno de los procesados ha participado por ser de diferente gestión), es de señalar que en este proceso, el representante de la empresa “Consorcio Ejecutores y Consultores” ante algunas irregularidades mostradas, presentó su apelación ante el Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, la misma que con fecha veintisiete de febrero de dos mil tres, emitió la Resolución número doscientos veinte-dos mil tres-TC-S uno, de fecha veintisiete de febrero de dos mil tres, que obra a fojas ciento diez, declarando Nulo el Proceso de adjudicación de menor cuantía número cero ochenta y nueve - dos mil dos/CTAR-TACNA, disponiendo que la entidad adopte, bajo su responsabilidad, las medidas a la que se refiere el artículo ciento cinco del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, es de señalar que dicho artículo precisa lo siguiente: “de producirse los supuestos señalados en los artículos diecinueve y treinta y dos de la Ley, que determinen la necesidad de efectuar proceso de adjudicación de menor cuantía, la Entidad hará las adquisiciones o contrataciones mediante acciones inmediatas sobre la base de la obtención, por cualquier medio de comunicación que cumpla los requisitos establecidos en las Bases, con autorización expresa del Titular del pliego o de la máxima autoridad administrativa de la Entidad, según corresponda”, aunado a ello, el artículo diecinueve establece ciertas exoneraciones entre ellas cuando se trata de situación de emergencia o urgencia.

Sétimo: De lo anteriormente anotado se aprecia que lo declarado por el referido Tribunal - Consucode, fue cumplido mediante Resolución número ciento veinte-dos mil tres-G.R- ACNA de fojas ciento dieciséis, los procesados Francisco Roberto Zúñiga Iriarte (Gerente General Regional) y Juan Francisco Retamozo Villafuerte (Gerente Regional de Asesoría Legal Jurídica), dispusieron se dé cumplimento a dicha resolución; por ello, se emitió la Resolución número ciento veintiuno-dos mil tres-G.R.TACNA de fecha seis de marzo de dos mil tres de fojas ciento diecinueve, designándose un Comité Especial conformado por Jesús Arnold Berríos Chalco, Fermín Javier Tejada y Alfredo Andrés Casanova; y, la Resolución número ciento veintitrés-A-dos mil tres-G.R.TACNA de fecha diez de marzo de dos mil tres de fojas ciento veintidós, que dispuso adecuar el proceso de adjudicación conforme a lo dispuesto por Consucode; siendo así, el referido Comité Especial, dentro de sus facultades realizó un nuevo proceso de adjudicación, con las respectivas bases, tal como se aprecia a fojas ciento treinta y cinco; llevándose a cabo el referido proceso; que, es de agregar, que dicho Comité estableció que dicho proceso debería realizarse como uno de suma alzada, ya que, si se efectuaba como proceso de precio unitario, el precio a la fecha (marzo de dos mil tres) variarían el presupuesto designado en agosto de dos mil dos, –conforme se aprecia en la Resolución Ejecutiva Regional número cuatrocientos cuarenta y tres-dos mil dos-CTAR-TACNA de fojas ciento veinticinco, que se fija el precio y el tipo de proceso siendo este uno de adjudicación directa a precio unitario, con un presupuesto referencial de ochocientos ochenta y nueve mil ochocientos ochenta nuevos soles con cincuenta céntimos, precio al treinta y uno de agosto de dos mil dos–; por lo cual resultaría más beneficioso para la Entidad agraviada, es así que dentro de sus facultades, dispusieron que dicho proceso de adjudicación sea mediante el rubro de suma alzada, es de indicar que dicho pronunciamiento por parte del Comité Especial, no contraviene lo resuelto por el Tribunal de Consucode por cuanto dicha Institución no estableció la modalidad en la que debería llevarse a cabo dicha adjudicación, por el contrario solo hace referencia a que esta debe cumplir los lineamientos legales ya mencionados.

Octavo: Siendo así, el referido Comité Especial cumpliendo con lo dispuesto por el Tribunal de Consucode, realizó el proceso de adjudicación directa en la forma de suma alzada, ello con las indicaciones referidas en el Expediente Técnico de fojas cuatrocientos once, donde se considera que el monto pagado por la obra de rehabilitación, reforzamiento estructural y reparación de las instalaciones del pabellón B del Hospital Hipólito Unanue de Tacna, es de ochocientos mil ochocientos noventa y dos nuevos soles con cuarenta y cinco céntimos; realizando la apertura de sobre conforme se aprecia en el Acta número cero cero uno - dos mil tres, Comité Especial Adjudicación de Menor Cuantía a fojas seiscientos setenta y cuatro, efectuada el doce de marzo de dos mil tres; donde se abrió dicho sobre en presencia de los miembros del Comité Especial por Jesús Arnold Berríos Chalco, Fermín Javier Tejada y Alfredo Andrés Casanova Vélez, otorgándole la buena pro al procesado Alberto Enrique Del Castillo Paredes, ya que, cumplió con la propuesta económica y técnica, consignadas en el referido expediente técnico; y como consecuencia se firmó el Contrato de Ejecución de Obra número cero cero uno, de fecha catorce de marzo de dos mil tres de fojas ciento cuarenta y nueve, firmado por Alberto Enrique Del Castillo Paredes y Francisco Roberto Zúñiga Iriarte, por el monto de ochocientos mil ochocientos noventa y dos nuevos soles con cuarenta y cinco céntimos. Situación por la cual este Supremo Tribunal considera que al no haberse configurado el delito de peculado –en relación al apropiado o utilizado los caudales del Estado para beneficiarse económicamente– imputado a los procesados, este extremo de la sentencia se encuentra arreglada a ley,

Noveno: Por último, con estos mismos lineamientos, es de referir que no se evidencian medios de prueba que acrediten responsabilidad penal a los procesados Francisco Roberto Zúñiga Iriarte, Juan Francisco Retamozo Villafuerte, Jesús Arnold Berríos Chalco, Fermín Javier Tejada y Alfredo Andrés Casanova Vélez, por el delito de colusión desleal, ya que, si bien la acusación fiscal sostiene que estos han incurrido en este delito, sin embargo, los materiales de prueba de cargo presentado por el defensor de la legalidad no son suficientes, esto por cuanto con los mismos elementos probatorios para demostrar el delito de peculado trata de sostener el delito en mención, situación por la cual este Supremo Tribunal considera que lo resuelto por la Sala Penal en este extremo se encuentra arreglado a ley, debiendo por tanto desestimarse la pretensión del recurrente.

Décimo: Respecto al delito de abuso de autoridad en su modalidad de incumplimiento de funciones, imputado al procesado Julio Antonio Alva Centurión, por cuanto este no cumplió con lo dispuesto por el Tribunal de Consucode –que declaró Nulo el proceso de adjudicación de menor cuantía número cero ochenta y nueve-dos mil dos/CTAR-TACNA–; es de indicar, que de autos se aprecia todo lo contrario, por cuanto obra la Resolución Ejecutiva Regional número ciento veinte-dos mil tres-G.R-TACNA de fojas ciento dieciséis, que resuelve dar cumplimiento a lo resuelto por el Tribunal de Contratación y Adjudicación del Estado-Consucode, en toda su extensión, disponiéndose que en un nuevo proceso de adjudicación se cumpla con lo regulado en el artículo ciento cinco del Reglamento de Contratación y Adjudicación del Estado y se adopte las medidas necesarias para el cumplimiento de la Resolución número doscientos veinte-dos mil tres-TC-S uno. Se aprecia además que dicha Resolución Ejecutiva Regional se encuentra autorizada por el encausado Julio Antonio Alva Centurión en su condición de Presidente Regional de Tacna. Situación por la cual, en este caso se aprecia que el procesado sí dio cumplimento a lo consignado en la Resolución del referido Tribunal revisor, por tanto es de considerarse que al no cumplirse con los requisitos de tipicidad del referido delito, dicho extremo absolutorio se encuentra arreglado a ley.

DECISIÓN:

Por estos fundamentos: declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia de fecha diecinueve de octubre de dos mil diez de fojas mil cuatrocientos setenta y cinco, que absolvió de la acusación fiscal a: i) Francisco Roberto Zúñiga Iriarte, Juan Francisco Retamozo Villafuerte, Jesús Arnold Berríos Chalco, Fermín Javier Tejada y Alfredo Andrés Casanova Vélez (y no como erróneamente se consignó en la recurrida) por el delito contra la Administración Pública - peculado doloso en agravio del Estado - Gobierno Regional de Tacna; ii) Julio Antonio Alva Centurión por el delito de abuso de autoridad en su modalidad de omisión, rehusamiento o demora en actos funcionales en agravio del Estado; y iii) Francisco Roberto Zúñiga Iriarte, Juan Francisco Retamozo Villafuerte, Jesús Arnold Berríos Chalco, Fermín Javier Tejada, Alfredo Andrés Casanova Vélez y Julio Antonio Alva Centurión (autores) y a Alberto Enrique Del Castillo Paredes (cómplice primario) por el delito contra la Administración Pública - colusión en agravio del Estado - Gobierno Regional de Tacna, con lo demás que al respecto contiene y los devolvieron. Intervienen los señores Jueces Supremos Morales Parraguez y Villa Bonilla por vacaciones y licencia de los señores Jueces Supremos Salas Arenas y Neyra Flores, respectivamente.

SS.

VILLA STEIN

RODRÍGUEZ TINEO

PARIONA PASTRANA

VILLA BONILLA

MORALES PARRAGUEZ