Abuso de autoridad y aprovechamiento indebido del cargo: Prescripción de la acción penal
Debe precisarse que estando al sustento fáctico de la acusación fiscal respecto a los delitos contra la Administración Pública - abuso de autoridad, en la modalidad de omisión, rehusamiento y demora de actos funcionales y contra la Administración Pública - corrupción de funcionarios, en la modalidad de aprovechamiento indebido de cargo, imputados a los encausados, estos constituyen un concurso ideal de delitos, conforme a lo previsto en el artículo cuarenta y ocho del Código Penal; por tanto, atendiendo a que en el presente caso el delito más grave (aprovechamiento indebido de cargo) se encuentra sancionado con una pena no mayor de cinco años de pena privativa de la libertad, debe transcurrir siete años y seis meses para que opere el plazo extraordinario de prescripción de la acción penal, lo cual no acontece hasta la fecha; siendo esto así, la decisión judicial en la sentencia recurrida de declarar fundada de oficio la excepción de prescripción de la acción penal respecto al delito contra la Administración Pública –abuso de autoridad, en la modalidad de omisión, rehusamiento y demora de actos funcionales– no se encuentra arreglada a ley.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA PENAL TRANSITORIA
Lima, 29 de enero de 2010
VISTOS; los recursos de nulidad interpuestos por los representantes de la Procuraduría Pública a cargo de los Asuntos Judiciales de la Contraloría General de la República y por la Procuraduría Pública Anticorrupción Descentralizada del Distrito Judicial de Piura contra la sentencia de fecha diez de julio de dos mil ocho, obrante a fojas cuatrocientos veintisiete; interviniendo como ponente el señor Juez Supremo José Antonio Neyra Flores; con lo expuesto por el señor Fiscal Supremo en lo Penal; y CONSIDERANDO: Primero: Que, la representante de la Procuraduría Pública a cargo de los asuntos judiciales de la Contraloría General de la República al fundamentar su recurso de nulidad, obrante a fojas cuatrocientos cuarenta y tres, alega que en autos se encuentra acreditado que los encausados Floro Rumiche Chunga, Ericka Juliana Mogollón Zurita y Mariella Jesús Frías Seminario, en sus condiciones de funcionarios públicos, actuaron guiados por el interés ilegal de favorecer a la empresa “Bloquetera Imperial Empresa Individual de Responsabilidad Limitada” en el proceso de Adjudicación Directa Selectiva número cero cero dos-dos mil tres/MDLB, denominado “Implementación de Fábrica Bloquetera”, para cuyo fin se habría incurrido en una serie de irregularidades detalladas en el informe especial realizado por su representada. De igual forma, el representante de la Procuraduría Pública Anticorrupción Descentralizada del Distrito Judicial de Piura, al fundamentar su recurso de nulidad, obrante a fojas cuatrocientos sesenta y tres, alega que en autos existen suficientes elementos probatorios que acreditan la comisión de los delitos investigados y la responsabilidad penal de los encausados en los mismos; precisa que la sentencia recurrida indebidamente sustrae del proceso penal a los encausados Floro Rumiche Chunga, Ericka Juliana Mogollón Zurita y Mariella Jesús Frías Seminario por los delitos materia de investigación, con lo cual se genera impunidad y ocasiona un perjuicio económico irreparable al Estado; indica finalmente, que en el presente caso nos encontramos ante un concurso ideal de delitos, resultando aplicable el artículo ochenta del Código Penal, que establece que el plazo de prescripción de la acción penal opera cuando haya transcurrido un plazo igual al máximo correspondiente al delito más grave, así como que en casos de delitos cometidos por funcionarios y servidores públicos contra el patrimonio del Estado o de organismos sostenidos por este, el plazo de prescripción se duplica. Segundo: Que, de autos se advierte, que el presente proceso penal tiene su origen en el Informe Especial número cero once-dos mil seis-CG/ORPI de la Contraloría General de la República, obrante a fojas dieciocho, referente a la acción de control realizada en la Municipalidad Distrital de La Brea - Negritos - Talara en el periodo comprendido entre enero y diciembre de dos mil tres, del cual se advierte lo siguiente: i) Que, en el mes de setiembre de dos mil tres, la Municipalidad Distrital de La Brea - Negritos, llevó a cabo el Proceso de Adjudicación Directa Selectiva número cero cero dos-dos mil tres/MDLB, denominado “Implementación de Fábrica Bloquetera”, correspondiente a la adquisición de dos máquinas bloqueteras, tres maquinas compactadoras, una mezcladora en seco y un nivel automático; ii) Que, dicho proceso de adjudicación estuvo a cargo de un Comité Especial designado mediante Resolución de Alcaldía número doscientos treinta y uno-dos mil tres-MDLB de fecha doce de setiembre de dos mil tres, obrante a fojas treinta y cuatro, presidido por el denunciado Floro Rumiche Chunga e integrada por las encausadas Mariella Jesús Frías Seminario y Ericka Juliana Mogollón Zurita; iii) Que, el expediente técnico y las bases administrativas respectivas, habían sido aprobadas mediante Resolución de Alcaldía número doscientos nueve-dos mil tres-MDLB, de fecha veintidós de agosto de dos mil tres, habiendo participado como empresas postoras “Bloquetera Americana”, “Bloquetera Imperial Empresa Individual de Responsabilidad Limitada” y “Tornería y Matricería Banda”, otorgándosele la buena pro a la empresa “Bloquetera Imperial Empresa Individual de Responsabilidad Limitada”, el quince de setiembre de dos mil tres, suscribiéndose el contrato respectivo el día veinticinco del citado mes y año, por un monto de setenta mil cien nuevos soles; iv) Que, se detectó en el referido proceso de adjudicación una serie de irregularidades, como lo son, la omisión de cursar invitaciones a por lo menos tres postores, la tramitación de las propuestas fuera de los plazos establecidos, la presentación por parte de los postores de documentación fraguada, no haberse aplicado en contra de la empresa ganadora de la buena pro, la penalidad de mora por no haber entregado los equipos en la fecha pactada en el contrato (incumplimiento), así como no haberse procedido a la resolución del aludido contrato por dicho motivo; haberse efectuado un pago a la empresa de transportes “María Elena Empresa Individual de Responsabilidad Limitada” por concepto de movilidad de la maquinaria adquirida, pese a que el contrato indicaba que el costo de dicho transporte estaba a cargo del proveedor, cancelándose el importe de mil ciento noventa nuevos soles que luego fueron deducidos del importe contractual. Tercero: Que, según denuncia obrante a fojas ciento noventa y ocho-A, las irregularidades reseñadas en el proceso de adquisición materia de investigación le son atribuidas a Floro Rumiche Chunga (Gerente Municipal), Ericka Juliana Mogollón Zurita (Contadora) y Mariella Jesús Frías Seminario (encargada de Logística) de la Municipalidad Distrital de La Brea - Negritos, en sus condiciones de miembros del Comité Especial Permanente, los cuales por ser funcionarios públicos tenían deberes y obligaciones para con el Estado, por tanto, debieron salvaguardar los intereses y valores inherentes a la administración pública, sin embargo, actuaron en forma dolosa, aprovechándose indebidamente del cargo que ostentaban, infringiendo la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su respectivo reglamento; precisándose en la acusación fiscal escrita, obrante a fojas trescientos treinta y uno, que los aludidos encausados en su condición de integrantes de la Comisión Especial de Adjudicación, estaban obligados a cumplir las normas establecidas en el Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su respectivo reglamento, no siendo excusa exculpatoria el desconocimiento de las normas, debido a que al conformar la Comisión mencionada asumieron responsabilidades, encuadrándose dicha conducta en el artículo trescientos setenta y siete del Código Penal, delito contra la Administración Pública –abuso de autoridad, en la modalidad de omisión, rehusamiento o demora de actos funcionales–, que establece que: “El funcionario público que, ilegítimamente, omite, rehusa o retarda algún acto de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años (...)”: de igual forma, se precisa que se les imputa a los referidos encausados haber omitido la aplicación de la penalidad de mora contra la empresa ganadora de la buena pro, debido a la demora de entrega de las maquinarias sin justificación valedera encuadrándose esta conducta en el artículo trescientos noventa y nueve del Código Penal vigente –delito contra la Administración Pública– corrupción de funcionarios, en la modalidad de aprovechamiento indebido de cargo, que establece: “El funcionario o servidor público que indebidamente en forma directa o indirecta o por acto simulado se interesa, en provecho propio o de tercero, por cualquier contrato u operación en que interviene por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años (...)”. CUARTO: Que, revisada la sentencia recurrida se advierte que el sustento para absolver a los encausados Floro Rumiche Chunga, Ericka Juliana Mogollón Zurita y Mariela Jesús Frías Seminario de la acusación fiscal formulada por el delito contra la Administración Pública –corrupción de funcionarios, en la modalidad de aprovechamiento indebido de cargo–, consistió en haber precisado que el artículo trescientos noventa y nueve del Código Penal –que es materia de acusación fiscal– fue modificado por el artículo uno de la Ley veintiocho mil trescientos cincuenta y cinco de fecha seis de octubre de dos mil cuatro, cuyo texto original aplicable para el presente caso, estando a que los hechos ocurrieron en el mes de setiembre de dos mil tres, establecía que: “El que trata de corromper a un funcionario o servidor público con dádivas, promesas o ventajas de cualquier clase para que haga u omita algo en violación de sus obligaciones (...) si el agente trata de corromper para que el funcionario o servidor público haga u omita un acto propio de sus funciones sin faltar a sus obligaciones (...)”; indicándose que la citada norma establecía una acción dolosa unilateral en la conducta del agente que se orientaba a pretender corromper a un funcionario o servidor público, precisándose que se trata de un delito que puede ser cometido tanto por un particular como por otro funcionario público, en donde el sujeto activo trata de corromper con dádivas, promesas o ventajas de cualquier clase a otro funcionario o servidor público para que haga u omita algo en violación de sus obligaciones o en un acto de sus funciones sin faltar a sus obligaciones; sin embargo, dichos presupuestos no se presentan en el caso investigado, dado que lo que se cuestiona es la participación simultánea de los encausados como funcionarios o servidores públicos y como parte interesada en el proceso de adjudicación de “Implementación de Fábrica Bloquetera”. QUINTO: Que, si bien es cierto atendiendo al aspecto temporal de los hechos investigados, debe tenerse en cuenta para el presente caso, el texto original del tipo penal del delito contra la Administración Pública –corrupción de funcionarios, en la modalidad de aprovechamiento indebido de cargo (antes de su modificatoria por el artículo uno de la Ley número veintiocho mil trescientos cincuenta y cinco, publicada el seis de octubre de dos mil cuatro)–; también lo es que este no resulta ser el que se señala en la sentencia recurrida (texto original del artículo trescientos noventa y nueve del Código Penal) que estuvo referido al delito de corrupción activa de funcionario; sino el artículo trescientos noventa y siete del Código Penal, delito de aprovechamiento indebido de cargo (antes de su modificatoria por el artículo uno de la Ley número veintiocho mil trescientos cincuenta y cinco, de fecha seis de octubre de dos mil cuatro), cuya descripción típica preveía que: “El funcionario o servidor público que indebidamente en forma directa o indirecta o por acto simulado se interesa por cualquier contrato u operación en que interviene por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cinco años”; que siendo esto así, se advierte que el Colegiado Penal Superior a efectos de sustentar el extremo absolutorio de la sentencia recurrida utilizó o aplicó un tipo penal que no es materia de acusación fiscal (corrupción activa de funcionario), por tanto, resulta aplicable en este extremo la segunda parte del inciso tercero del artículo doscientos noventa y ocho del Código de Procedimientos Penales. SEXTO: Que, de otro lado, debe precisarse que estando al sustento fáctico de la acusación fiscal respecto a los delitos contra la Administración Pública –abuso de autoridad, en la modalidad de omisión, rehusamiento y demora de actos funcionales y contra la Administración Pública– corrupción de funcionarios, en la modalidad de aprovechamiento indebido de cargo, imputados a los encausados Floro Rumiche Chunga, Ericka Juliana Mogollón Zurita y Mariella Jesús Frías Seminario, estos constituyen un concurso ideal de delitos, conforme a lo previsto en el artículo cuarenta y ocho del Código Penal; por tanto, atendiendo a que en el presente caso el delito más grave (aprovechamiento indebido de cargo) se encuentra sancionado con una pena no mayor de cinco años de pena privativa de la libertad, debe transcurrir siete años y seis meses para que opere el plazo extraordinario de prescripción de la acción penal, lo cual no acontece hasta la fecha debido a que los hechos investigados datan del mes de setiembre de dos mil tres; siendo esto así, la decisión judicial en la sentencia recurrida de declarar fundada de oficio la excepción de prescripción de la acción penal respecto al delito contra la Administración Pública –abuso de autoridad, en la modalidad de omisión, rehusamiento y demora de actos funcionales– no se encuentra arreglada a ley. SÉTIMO: Que, por tanto, resulta necesario en el presente caso, que se emita un nuevo pronunciamiento por parte de otro Colegiado Penal Superior, en donde además en el nuevo juicio oral se deberá disponer la concurrencia obligatoria de los peritos suscriptores del Informe Especial número cero once-dos mil seis-CG/ORPI de la Contraloría General de la República que dio origen al presente proceso penal. Por estos fundamentos: declararon HABER NULIDAD en la sentencia de fecha diez de julio de dos mil ocho, obrante a fojas cuatrocientos veintisiete, en el extremo que declaró fundada de oficio la excepción de prescripción de la acción penal a favor de los encausados Floro Rumiche Chunga, Ericka Juliana Mogollón Zurita y Mariella Jesús Frías Seminario, por el delito de abuso de autoridad –en la modalidad de omisión, rehusamiento y demora de actos funcionales–, en agravio del Estado y de la Municipalidad Distrital de Negritos; y reformándola declararon infundado dicho medio técnico de defensa en el referido extremo; NULA la misma sentencia en el extremo que absolvió de la acusación fiscal a los encausados Floro Rumiche Chunga, Ericka Juliana Mogollón Zurita y Mariella Jesús Frías Seminario (y no Mariela Jesús Farías Seminario como erróneamente se ha consignado en la sentencia recurrida), por el delito contra la Administración Pública - corrupción de funcionarios, en la modalidad de aprovechamiento indebido de cargo, en agravio del Estado y de la Municipalidad Distrital de Negritos; MANDARON que se emita nuevo pronunciamiento de fondo en el presente caso previa realización de un nuevo juicio oral por parte de otro Colegiado Penal Superior, quienes deberán disponer la concurrencia obligatoria de los peritos suscriptores del Informe Especial número cero once-dos mil seis-CG/ORPI, emitido por la Contraloría General de la República, que dio origen al presente proceso penal; y los devolvieron.
SS.
RODRÍGUEZ TINEO
BIAGGI GÓMEZ
BARRIOS ALVARADO
BARANDIARÁN DEMPWOLF
NEYRA FLORES