CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA RE-PÚBLICA

SALA PENAL TRANSITORIA

R.N. N° 320-2011-ABANCAY

Lima, veintiocho de setiembre de dos mil once

VISTOS; el recurso de nulidad interpuesto por el señor Fiscal Adjunto Superior, contra la sentencia de fojas tres mil setecientos ochenta y nueve, del quince de octubre de dos mil diez, que absolvió a Percy Garay Méndez de la acusación fiscal, como autor del delito contra la Administración Pública en la modalidad de concusión –subtipo colusión desleal y cohecho pasivo propio–, en agravio de la Municipalidad Provincial de Antabamba; interviniendo como ponente la señorita Jueza Suprema Inés Villa Bonilla; de conformidad con lo opinado por el señor Fiscal Supremo en lo Penal; y CONSIDERANDO:

Primero: Que, el representante del Ministerio Público en su recurso de fojas tres mil ochocientos cuatro, alega que el colegiado superior ha fundamentado su sentencia absolutoria señalando que no se ha acreditado que el encausado Percy Garay Méndez hubiere concertado con el proveedor; sin embargo, tal como se aprecia en autos, el procesado en su condición de Jefe del Área de Contabilidad de la Municipalidad Provincial de Antabamba, conjuntamente con los funcionarios de ese entonces, suscribió el contrato de compraventa de una computadora de segundo uso, como si fuera nueva con Hugo Martínez Silva, por la suma total de nueve mil cuatrocientos noventa y tres dólares americanos, afectando con dicho contrato los recursos económicos del municipio agraviado, por haber concertado el precio del equipo de cómputo en una suma exorbitante, advirtiéndose además, que el procesado autorizó el pago total del equipo de cómputo sin verificar su estado y características, infiriéndose razonablemente que aceptó ello a cambio de un beneficio o ventaja del proveedor.

Segundo:Que, según la acusación fiscal de fojas tres mil seiscientos cuarenta y tres, los hechos imputados son los siguientes: a) mediante documento privado de fecha once de noviembre de mil novecientos noventa y cuatro, se hizo entrega de cuatro unidades vehiculares de la Municipalidad Provincial de Antabamba a la factoría de Francisco Steffen Pasellos, con fines de reparación, pactándose el pago de cincuenta y siete mil doscientos nuevos soles, al momento de suscribir el contrato se le hizo entrega de la suma de treinta y cinco mil nuevos soles como anticipo, suscribiendo este documento Wildor Bustinza López, Freddy Paredes Vilca y Ricardo Choquecahuana Chanco en representación de la Municipalidad Provincial de Antabamba y el propietario de la factoría; sin embargo, pese a que Steffen Pasellos no cumplió con lo estipulado por el contrato, pues únicamente entregó una camioneta de doble cabina, se le abonó la totalidad del pago como si hubiese reparado las otras unidades vehiculares, motivo por el cual el alcalde Demetrio Huachaca Bravo interpuso las acciones judiciales en resguardo de los bienes patrimoniales del Estado; b) durante la gestión edilicia de los procesados se adquirió una computadora a Hugo Martínez Silva, argumentando que se trataba de un equipo de cómputo nuevo; sin embargo, era de segundo uso, no coincidiendo con las características especificadas en el contrato de compraventa, lo que era de conocimiento del alcalde y los funcionarios de la entidad damnificada quienes no tomaron las acciones del caso, evidenciándose una sobrevaloración del equipo adquirido; c) Wildor Bustinza López, en su condición de alcalde de la Municipalidad Provincial de Antabamba, a su libre criterio y en forma autoritaria dispuso el manejo de los fondos del erario nacional y de muchos de los enseres adquiridos, los que no ingresaron al área de abastecimiento, sino que fueron utilizados en su provecho personal, contando para cometer estos actos con la anuencia del administrador José Edmundo Huisa Bustios, el encargado de tesorería Luis Aberto Huarhua Bustios y del jefe de contabilidad Percy Garay Méndez.

Tercero:Que, el delito de colusión desleal, previsto en el artículo trescientos ochenta y cuatro del Código Penal, sanciona al funcionario o servidor público, que en los contratos, suministros, licitaciones, concurso de precios, subastas o cualquier otra operación semejante, en que intervenga por razón de su cargo o comisión especial, concerta con los interesados, defraudando al Estado; en ese sentido, resulta elemento esencial del tipo penal la concertación entre el funcionario público competente y el tercero beneficiario, debiendo precisarse que en el presente caso, la imputación fiscal hace referencia a dos contratos celebrados por la Municipalidad Provincial de Antabamba: a) El contrato de servicios de mantenimiento y reparación técnica de las maquinarias del Concejo Provincial de Antabamba, de fojas tres mil noventa y nueve, celebrado con Francisco Steffen Pasellos, propietario de la empresa Factoría Steffen, el once de noviembre de mil novecientos noventa y cuatro; y, b) El contrato de compraventa de fojas tres mil ciento setenta y dos, suscrito con Hugo Martínez Silva, titular de la empresa Mayer’s Computer, el treinta y uno de marzo de mil novecientos noventa y cinco.

Cuarto:Que, en cuanto al primer contrato, debe descartarse cualquier participación del procesado Percy Garay Méndez, en tanto este ha referido en el plenario, a fojas tres mil setecientos setenta y dos, que laboró para la municipalidad agraviada, desde el uno de enero al treinta y uno de diciembre de mil novecientos noventa y cinco, esto es, con fecha posterior a la suscripción del contrato antes mencionado, lo que se corrobora suficientemente con la Resolución Municipal número cero cero uno - noventa y cinco – A – MPA - RI, de fecha uno de enero de mil novecientos noventa y cinco –véase fojas tres mil trescientos veintiséis–, documento con el cual el alcalde de la Municipalidad Provincial de Antabamba, Wilder Bustinza López, nombró como contador técnico al referido encausado; en consecuencia, al no haberse acreditado la materialidad del delito que se le imputa –en cuanto a este extremo– su absolución se encuentra arreglada a ley.

Quinto:Que, en lo atinente al segundo contrato, se tiene que la actividad probatoria constitutiva del presente proceso no acreditó la materialidad del delito imputado ni la culpabilidad del procesado Percy Garay Méndez, pues no se demostró que este haya concertado voluntades a fin de defraudar a la Municipalidad Provincial de Antabamba; en efecto, se advierte que la incriminación fiscal por el delito de colusión, en cuanto a este hecho, se sustenta en que los funcionarios de la municipalidad agraviada, entre ellos el procesado Garay Méndez, no tomaron ninguna medida concreta a pesar de tener conocimiento de que el equipo de cómputo que estaba adquiriendo el municipio no cumplía con las características especificadas en el contrato de compraventa, no era nuevo, sino usado, y se encontraba inoperativo, pues no tenía disco duro; sin embargo, del estudio de autos se tiene lo siguiente: i) que, conforme aparece del contrato de compraventa de fojas tres mil ciento setenta y dos, no se adquirió solo una computadora, sino varios equipos de cómputo e impresoras, por lo tanto, no puede utilizarse como referencia del perjuicio económico supuestamente ocasionado a la entidad edil el pago que se realizó por la totalidad de los bienes adquiridos mediante dicho acto jurídico; ii) la imputación parte del informe sobre estado de equipos de computación de la municipalidad, de fecha ocho de julio de mil novecientos noventa y seis –ver fojas tres mil ciento setenta y cuatro–, elaborado por el analista de sistemas Rolando Monge Miranda, el mismo que se redactó haciendo la comparación entre las características puntualizadas en el contrato de compraventa en cuestión y los equipos que se hallaban en el municipio, dando cuenta que una máquina no correspondía a lo que indica el contrato, que existen máquinas sin disco duro, así como otras observaciones, significándose que el referido informe se hizo mucho después de la celebración del contrato de compraventa, por lo que no puede afirmarse con total certeza que los equipos se hayan entregado en las condiciones que allí se especifican, y por ende, que exista prueba sobre una concertación o sobrevaluación en la compra de estos equipos de cómputo; iii) que, el procesado Percy Garay Méndez, al declarar en el acto oral, ha sostenido en su defensa que no le correspondía la verificación del estado en que se encontraban los bienes que se adquirían, ni autorizar los pagos, pues su función se limitaba a dar la conformidad siempre que exista correspondencia entre la factura y la orden de compra –señaló: “Revisaba la conformidad de la compra, la orden de compra y las afectaciones presupuestarias de la misma, y si ello estaba conforme entonces daba el visto bueno”, véase fojas tres mil setecientos setenta y dos–; consecuentemente, estando a lo antes razonado, no se advierte prueba suficiente que permita acreditar una concertación en el presente caso, por tanto, no se ha logrado desvirtuar la presunción de inocencia que le asiste.

Sexto:Que, en lo que se refiere al delito de cohecho pasivo propio, de la atribución de cargos que realiza el señor Fiscal Superior en su acusación escrita no se aprecia fundamento fáctico alguno relativo a que el procesado Percy Garay Méndez haya solicitado o aceptado donativo, promesa o cualquier otra ventaja, para realizar u omitir un acto en violación de sus obligaciones o a consecuencia de haber faltado a sus deberes, no desprendiéndose tampoco de la investigación elemento alguno que permita acreditar la materialidad de dicho ilícito; cabe precisar, por otro lado, que a Hugo Martínez Silva, titular de la empresa Mayer’s Computer, se le imputóel delito contra el patrimonio –estafa–, denuncia de la que fue absuelto mediante sentencia de fojas mil seiscientos treinta, del nueve de mayo de dos mil uno ratificada por la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, recurso de nulidad número dos mil ciento sesenta y seis - dos mil uno; en conclusión, respecto al mismo acto jurídico, el Ministerio Público ha atribuido los delitos de colusión, cohecho pasivo propio y estafa, lo cual resulta incoherente, y si bien la parte recurrente sostiene al expresar sus agravios, que debe inferirse que el procesado recibió un beneficio o ventaja del proveedor dado que autorizó el pago total del equipo de cómputo sin verificar su estado y características, ello no se corresponde con la hipótesis fiscal ni se encuentra acreditado que dentro de su función como contador técnico estaba la obligación de verificar el estado de los bienes adquiridos por la municipalidad, tanto más, si como ya se ha señalado, dicho procesado precisó, en el plenario que, al dar el visto bueno a las compras, se limitaba a contrastar las órdenes de compra y las facturas. Por lo tanto, al no haberse desvirtuado la presunción de inocencia que le asiste al procesado Percy Garay Méndez, prevista en el artículo dos, inciso veinticuatro, literal e) de la Constitución Política del Estado, su absolución se encuentra arreglada a ley.

Por estos fundamentos: declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia de fojas tres mil setecientos ochenta y nueve, del quince de octubre de dos mil diez, que absolvió a Percy Garay Méndez de la acusación fiscal, como autor del delito contra la Administración Pública en la modalidad de concusión –subtipo de colusión desleal– y cohecho pasivo propio, en agravio de la Municipalidad Provincial de Antabamba; con lo demás que contiene; y los devolvieron.

S.S. LECAROS CORNEJO; PRADO SALDARRIAGA; PRÍNCIPE TRUJILLO; ZECENARRO MATEUS; VILLA BONILLA