COMPLICIDAD EN EL ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO PUEDE DARSE EN ACTOS POSEJECUTIVOS SIEMPRE QUE EXISTA ACUERDO PREVIO DE COLABORACIÓN POSTERIOR ENTRE LOS INTERVINIENTES
El núcleo del injusto está dado por el enriquecimiento apreciable objetivamente injustificado. Se castiga el hecho comprobado de que el funcionario se ha enriquecido durante el ejercicio de la función pública de modo apreciable y sin razón alguna que permita considerar acreditada una fuente legítima compatible con el desempeño de su cargo. No basta la negativa a justificar o la deficiente justificación del funcionario, es necesario comprobar un acrecentamiento patrimonial apreciable en forma injustificada en comparación con los ingresos legítimos del funcionario.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
PRIMERA SALA PENAL ESPECIAL
EXP. Nº 099-2009
Lima, veinticinco de enero del dos mil once
La Primera Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de Lima, integrada por las señoras Vocales: Inés Villa Bonilla, Presidenta; Inés Tello De Ñecco e Hilda Piedra Rojas, Directora de Debates; ejerciendo la potestad de administrar justicia, procede a pronunciar a nombre de la nación la siguiente:
SENTENCIA
VISTA; en audiencia oral y pública el proceso penal seguido por el delito contra la Administración Pública - Enriquecimiento Ilícito, en agravio del Estado, en contra de:
Abraham Walter Cano Angulo, identificado con Documento Nacional de Identidad número cero siete cuatro seis ocho seis dos ocho, natural de Lima, nacido el veintidós de octubre de mil novecientos cuarenta y dos, de sesenta y ocho años de edad, hijo de Abraham y Elsa, casado, grado de instrucción superior profesional General de División en retiro del Ejército peruano, domiciliado en Calle Siete Número ciento cincuentiuno - Urbanización Mariscal Castilla - San Borja, sin antecedentes penales.
Harold Walter Cano Gamarra, identificado con Carnet de Identificación Policial número uno uno seis dos ocho nueve seis cero cero, natural de Lima, nacido el ocho de mayo de mil novecientos setenta y uno, de treinta y nueve años de edad, hijo de Abraham Walter y Carmen María, casado, grado de instrucción superior, ocupación Capitán de Artillería del Ejército peruano, con domicilio en la Avenida Héroes de la Breña S/N, Casa E - Villa Militar de Oficiales - Jauja, sin antecedentes penales.
Sandro Yanick Cano Gamarra, identificado con Documento Nacional de Identificación número cero cero cinco uno siete seis nueve seis, natural de Lima, nacido el veintidós de abril de mil novecientos setenta y cuatro, de treinta y seis años de edad, hijo de Abraham Walter y Carmen María, casado, con instrucción superior –estudiante de medicina–, con domicilio en la Calle Diecisiete número ciento cincuenta y uno - Urbanización Mariscal Castilla - San Borja, sin antecedentes penales.
Paola Yaneth Cano Gamarra, identificada con Documento Nacional de Identidad número uno cero cuatro siete seis dos cero uno, natural de Lima, nacido el quince de diciembre de mil novecientos setenta y seis, de treinta y tres años de edad, hij[a] de Abraham Walter y Carmen María, casad[a], con instrucción superior –estudiante de medicina–, domiciliad[a] en Calle Siete número ciento cincuenta y uno - Urbanización Mariscal Castilla - San Borja, sin antecedentes penales.
(…)
I.C. ELEMENTOS OBJETIVOS
Sujetos de la conducta típica
Cabe destacar que el artículo 401 del Código Penal contiene un delito de los denominados “especiales”, esto es, aquellos cuyo sujeto activo debe reunir determinadas características que no son comunes a todos los ciudadanos, por lo que el marco normativo desde el cual se analice la figura allí contenida responderá a la regulación que se efectúa de determinadas exigencias de índole constitucional que se corresponden con los principios de transparencia y publicidad de los actos de Gobierno que se desprenden de la adopción del sistema republicano.
“El artículo 401 del Código Penal hace mención a una forma determinada de enriquecimiento ilícito en función al sujeto que se enriquece como a al modo en que se produce; así la figura solo es atribuible al sujeto público (funcionario y/o servidor), no comprendiendo al particular que se enriquece ni al sujeto público que se enriquece al margen de la razón por el cargo”(1).
En tanto que el sujeto pasivo solo es el Estado, único titular del bien jurídico protegido como lo es el recto y normal funcionamiento de la Administración Pública(2).
Sobre la conducta prohibida
Podría aseverarse, liminarmente, que la disposición legal contenida en el artículo 401 del CP, no se endereza a la represión penal del funcionario honesto que puede verse comprometido ante un aumento de su patrimonio por sospechas malévolas, sino que se trata de prevenir conductas anormales que persigan el logro de esos aumentos patrimoniales en violación del bien jurídico protegido antes descrito.
La esencia del tipo penal radica en la presencia de un “enriquecimiento patrimonial apreciable”–y además injustificado–, expresión con la cual, cabe adelantar, no se está haciendo referencia, en primer término, al mero enriquecimiento obtenido en el periodo fijado por la ley, aun cuando pueda considerarse importante, sino que se expresa que ese incremento patrimonial debe ser “apreciable”.
Ese incremento debe entenderse como el que resulta significativo con relación a la situación económica del agente en el momento de asumir el cargo y que no está de acuerdo con las posibilidades de evolución normal de aquella durante el tiempo del desempeño de la función.
Una guía aceptable para determinar ese carácter apreciable del enriquecimiento “la constituiría el análisis de la proporción que resulte al relacionar el volumen del enriquecimiento con las entradas y bienes de fortuna que se le conocen al funcionario; de modo que el aumento pueda ser considerado como normal o no en la evaluación económica de ese patrimonio”, por lo que “solo la apreciación de cada caso particular podrá dar la pauta”. Ese aumento patrimonial, entonces, debe ser el desproporcionado respecto de sus ingresos legítimos.
Esta significación dada a la acción contenida en el tipo penal objetivo se ve reforzada por la Convención Interamericana contra la Corrupción(3), que en su artículo IX(4), al calificar el incremento del patrimonio que en términos penales debe resultar relevante, hace referencia, al “significativo exceso respecto de sus ingresos legítimos” y “que no pueda ser razonablemente justificado por él”; expresión que otorga un nuevo argumento para definir el contenido del término “apreciable”, sin perjuicio del reconocido ámbito de discrecionalidad que permite esta clase de términos, que no arrojan, en principio, una regla precisa, sino que la precisión resulta clara cuando deben ser analizados, específicamente, en cada caso.
En esta línea de pensamiento, atento a que la acción típica consiste en enriquecerse de modo apreciable e injustificado, lo ilícito, lo que la ley prohíbe, es precisamente acrecentar el patrimonio de manera desproporcionada en relación con los ingresos legítimos del funcionario. Es en esa “desproporción” en donde radica lo indebido del enriquecimiento. Es por ello que, por ejemplo, no habrá tipicidad si logran demostrar, el fiscal o la defensa, la causa lícita de tal enriquecimiento, esto es su origen legítimo.
El delito se configura, entonces, con la acción de enriquecerse patrimonialmente de manera apreciable e injustificada durante el ejercicio de la función pública, quebrando asimismo la rectitud requerida en la función. Pero esta injustificación, no es, por definición, la que proviene del funcionario cuando es requerido para que justifique ese enriquecimiento, sino la que resulta en principio de la comprobación –en base a las pruebas colectadas en el juicio– de que no encuentra sustento en los ingresos registrados del agente; y, en definitiva, cuando ese aumento del patrimonio excede crecidamente y con evidencia las posibilidades económicas provenientes de los ingresos legítimos del sujeto, es decir, sin justa causa comprobada. De modo que no se castiga sobre la base de una presunción, sino por el hecho cierto y comprobado de que el funcionario se enriqueció durante el ejercicio de la función pública de modo apreciable e injustificado.
Definida cuál es la acción que conforma la esencia del tipo penal en estudio, puede concluirse que no se trata entonces de un delito que se configure por la mera no justificación por parte de un funcionario o empleado público de un enriquecimiento considerable. Ello por cuanto cabe partir, a fuerza de resultar reiterativos, de que el tipo penal no está conformado por la no justificación, de quien haya sido debidamente requerido, del origen de un enriquecimiento patrimonial apreciable –suyo o de persona interpuesta para disimularlo–; sino por la acción de haberse enriquecido de ese modo y que no resulte justificado objetivamente. Esto implica que corresponde al Estado probar este extremo de la imputación delictiva fundada en los términos del artículo 401 del Código Penal, acreditando el injustificado enriquecimiento apreciable vinculado al ejercicio de la función pública (en el sentido de que no pudo concluirse como derivado o proveniente de sus haberes u otras fuentes lícitas).
De esta manera, el núcleo del injusto típico está dado por el enriquecimiento apreciable objetivamente injustificado, lo cual nos acerca, antes bien, al campo de los delitos de acción Ello es así en tanto que lo que se castiga, en definitiva, es el hecho comprobado, en base a los datos objetivos colectados en el juicio, de que el funcionario se ha enriquecido durante el ejercicio de la función pública de modo apreciable y sin razón alguna que permita considerar acreditada una fuente legítima (documentación, peritajes contables, testimonios, etc.).
Es decir, que el enriquecimiento del funcionario debe carecer de justificación por no encontrarse originado en una fuente legítima compatible con el desempeño de su cargo. Se debe precisar de que el enriquecimiento apreciable e injustificado del cual venimos hablando, si se permite el término, es objetivo en el sentido de que no tiene que ver con la negativa a justificar o deficiente justificación por parte del funcionario –después de haber sido debidamente requerido–, sino con una comprobación que determina la existencia de un acrecentamiento patrimonial apreciable en forma injustificada en comparación con los ingresos legítimos del funcionario.
Delito residual
El carácter subsidiario del delito de enriquecimiento ilícito, reposa en gran medida por la dificultad de la prueba. En realidad los procedimientos por los cuales se produce el enriquecimiento son invariablemente delictivos en sí mismos: el Cohecho, la Exacción, la Negociación Incompatible, el Peculado, el Abuso de Autoridad, la Extorsión (…)(5). La frecuencia e intensidad con que los funcionarios públicos aumentan su estado patrimonial durante el ejercicio de su cargo, presumiblemente por hechos delictivos (cohecho, malversación, negociaciones incompatibles en el ejercicio de funciones públicas, prevaricación), sin que resulte fácil determinar el hecho punible concreto, y mucho menos uno que pueda ser judicialmente (comprobado)(6) inspiran el delito en cuestión. El tipo penal del enriquecimiento ilícito, constituye en últimas circunstancias la forma como el legislador le sale al paso al servidor público corrupto, a quien no puede probársele la comisión de otro delito contra la Administración Pública susceptible de enriquecer su patrimonio(7), si la prueba no permite establecer con precisión si el incremento patrimonial fue producto de un Peculado, de un cohecho, de una concusión, etc., habría necesidad de absolverlo sino existiera en el Código la figura de Enriquecimiento Ilícito, concebida precisamente para suplir esta falta de precisión probatoria(8).
En la doctrina nacional se reconoce también el carácter subsidiario o complementario de la norma(9); estamos pues, ante un tipo residual auténtico(10), y de esta manera, no es posible que concurra con figuras delictivas afines(11). El enriquecimiento ilícito no debe provenir de otros delitos funcionales, como actos de corrupción pasiva, actos de peculado o actos de concusión. Solo en la medida en que el enriquecimiento no se deba a la comisión de otro delito funcional, será posible invocar la tipicidad del artículo cuatrocientos uno del Código Penal(12).
Este carácter subsidiario ha sido compartido por esta Sala Penal en la sentencia 27-2002 cuando se dejo sentado “(…) se corresponde con la consabida subsidiariedad del delito de enriquecimiento ilícito, el que opera precisamente en defecto del procesamiento por otros ilícitos penales contra la Administración Pública, siendo esta nota distintiva absolutamente inherente al referido ilícito; no resultando válido por ende que pueda sostenerse que tal característica esté condicionada a las variantes en la redacción de su formulación típica” y reafirmado en la presente resolución final.
Momento de la consumación
El artículo 401 del Código Penal vigente a la fecha de los hechos señala: “El funcionario o servidor publico que, por razón de su cargo, se enriquece ilícitamente, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años”.
De la redacción de la norma se tiene que el delito se consuma cuando el funcionario se enriquece de manera apreciable e injustificada en sus ingresos legítimos.
Esta Sala Penal en la sentencia recaída en el Expediente 27-2002-SPE/CSJL(13) de fecha 21 de junio de 2004 señalo: “En relación a la consumación de los delitos de apoderamiento “(…) constituye hoy posición dominante la Teoría de la Disponibilidad, según la cual el delito se consuma cuando el autor tenga la posibilidad de disponer de la cosa como dueño, es decir cuando sea posible el ejercicio de facultades de carácter dominical. La Teoría de la Disponibilidad constituye un término medio entre quienes querían cifrar la consumación (…) en la contrectatio –de modo que el hecho se consumaría con el simple tocar la cosa por parte de sujeto activo–, y quienes, por el contrario, exigían para la consumación la illatio, que implicaría la ventaja patrimonial obtenida con la efectiva incorporación de la cosa al propio patrimonio del sujeto activo (…) La teoría de la disponibilidad, que exige solo la posibilidad del ejercicio de las facultades dominicales, significa una interesante posición teórica para resolver las dificultades prácticas de determinación del momento de la consumación en los delitos de apoderamiento, pero hemos de reconocer que no evita la necesidad de hacer un estudio casuístico de la cuestión (…)” (Miguel Bajo Fernández, “Manual de Derecho Penal, Parte Especial”, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid - 1983, pp. 33-34), posición que siguióla Sala cuando expidió sentencia en el Expediente número 010-2001/SPE-CSJ”(14).
La Suprema Corte se ha pronunciado en el R.N. N° 2976-2004 sobre el tipo penal de enriquecimiento ilícito precisando “(…) figura penal, exige que el funcionario o servidor público, por razón de su cargo, se enriquezca ilícitamente, consecuentemente en tanto delito comisivo y de resultado se consuma cuando el agente se enriquece ilícitamente, esto es, cuando logra un incremento real, significativo, de su patrimonio económico –que puede ser tanto aumento del activo como disminución del pasivo– a través de fuentes delictivas no funcionales, de infracciones diversas –incluso disciplinarias– o de otras vías no conformes con el ordenamiento jurídico, de ahí su nota de ilicitud del enriquecimiento; que a efectos de la concreción del enriquecimiento es de entender que el agente debe tener control o dominio sobre los bienes que incrementan su patrimonio”(15). Asimismo, en la Ejecutoria Suprema del trece de agosto del dos mil ocho, la Corte Suprema de Justicia argumenta de manera tajante “se tiene como consumado el delito cuanto el agente logra efectivamente un incremento real y significativo de su patrimonio, a través de fuentes delictivas no funcionales y de infracciones diversas(16)”.
En igual sentido esta Sala Penal en la sentencia recaída en el Expediente N° 27-2002(17) del veintitrés de octubre del dos mil ocho, señalo “Por lo demás, respecto al momento consumativo del referido ilícito penal cabe precisar que el artículo 401 del Código Penal, al definir esta figura penal, exige que el funcionario o servidor público, por razón de su cargo, se enriquezca ilícitamente, consecuentemente, en tanto delito comisivo y de resultado se consuma cuando el agente logra un incremento real, significativo, de su patrimonio económico –que puede ser tanto un aumento del activo como disminución del pasivo– por lo que, a los efectos de la concreción del enriquecimiento, es de entender que el agente debe tener el control o dominio sobre los bienes que incrementan su patrimonio”
Gálvez Villegas, señala que “(…) analizando el artículo en comentario, la acción típica está determinada por el verbo rector ‘se enriquece’ o lo que es lo mismo ‘enriquecerse’, esto es, el verbo reflexivo formado a partir del verbo ‘enriquecer’ y del pronombre ‘se’; en este sentido, al tratarse de un verbo reflexivo la acción determinada por este la sufre o la recibe el propio sujeto que la realiza. Si hablamos de la acción de enriquecerse, estamos haciendo referencia a una conducta del sujeto, y no al resultado o consecuencia de esta conducta, que vendría a ser el estado de enriquecimiento producido, o estado posterior surgido a raíz de la realización de la conducta típica (…) no debemos confundir la acción típica con la situación o estado que se genera a partir de la realización de la misma; en este caso el estado de enriquecimiento producido luego de materializada la acción ‘enriquecerse’ o ‘se enriquece’. (…) el hecho concreto o expresión objetiva de la acción típica anotada (se enriquece), está determinada por la acción y efecto de incorporar los bienes, derechos o activos materia del enriquecimiento, al patrimonio personal, familiar o de un tercero que actúa como persona interpuesta, o de extinguir o disminuir los pasivos (cargas, gravámenes, deudas, etc) que integran el patrimonio. (…) Esta incorporación de los bienes y activos al patrimonio, a la vez significa que el agente asume la titularidad de derechos reales de los bienes o activos materia del incremento patrimonial; que asume la nueva posición patrimonial con el pasivo disminuido. Esta acción de incorporación, o de asunción de la nueva posición patrimonial, puede ser instantánea o realizarse mediante una conducta periódica o continuada en el tiempo, y dependerá de esto para la determinación de la calidad del delito como instantáneo o como continuado”(18).
I.D. ASPECTOS SUBJETIVOS DEL TIPO
En relación a la tipicidad subjetiva se tiene: de la manera como ha sido constituida la figura delictiva especial de enriquecimiento ilícito, se puede colegir que su afectación solo se podrá realizar bajo una conducta dolosa.
En cuanto al dolo, debe entenderse por tal al conocimiento y voluntad del agente del delito, respecto al tipo penal. Esto es, el sujeto tendrá que tener conocimiento de que todos los elementos configurativos del delito se presentan en su conducta, es decir, que es un funcionario o servidor público, que esta enriqueciendo, que lo hace valiéndose de su cargo, y que el enriquecimiento es ilícito. El sujeto después de tener conocimiento de todos los elementos del delito, decide realizar la acción quiere la realización del hecho; este querer, expresa su intención de incrementar su patrimonio ilícitamente, con lo que se estaría configurando el dolo(19).
I.E. De los cómplices
A efectos de entrar a analizar la conducta de los procesados a titulo de complicidad, es preciso dejar en claro, como ya a sido esbozado preliminarmente, la suscrita, no comparte el criterio que por mayoría ha asumido este Colegiado respecto a que el delito de Enriquecimiento Ilícito es uno de carácter permanente “caracterizado por el hecho de que la continuación temporal de una situación o conducta antijurídica configura un ilícito aun típico”(20), sino por el contrario que se trata de un delito continuado.
El delito continuado constituye otra construcción de “la doctrina y la jurisprudencia (…), para evitar tener que admitir la concurrencia de varios hechos típicos constitutivos de otros tantos delitos cuando existe una unidad objetiva y/o subjetiva que permite ver a distintos actos, por si solo delictivos y no producidos en forma de unidad natural de acción, como parte de un proceso continuado unitario. Se habla en este caso de una unidad jurídica de acción”(21). El delito continuado consiste en dos o mas acciones homogéneas, realizadas en distinto tiempo, pero en análogas ocasiones, que infringen la misma norma jurídica o norma de igual o semejante naturaleza. El delito continuado se caracteriza porque cada una de las acciones que lo constituyen representa ya de por si un delito consumado o intentado, pero todas ellas se valoran juntas como un solo delito(22).
El delito continuado, exige la presencia de determinados elementos: a) Objetivos: Homogeneidad del bien jurídico lesionado. Homogeneidad de los modos de comisión del delito. Cierta conexión espacial y temporal; y, b) Subjetivos: la presencia de un dolo conjunto o designio criminal común a las diversas acciones realizadas.
La imputación contra el autor del delito de enriquecimiento ilícito, como ya ha sido detallado, consiste en que este aprovechando su condición de oficial del ejercito se enriqueció en forma indebida entre mil novecientos noventa al dos mil, lo que no implica que durante todo este tiempo y de manera interrumpida se habría estado enriqueciendo en forma indebida, sino por el contrario de los medios de prueba que se han aportado y actuado durante la etapa del proceso penal y específicamente durante la etapa del juicio oral, se desprende que el autor del hecho habría estado incrementando su patrimonio de manera progresiva.
No cabe duda pues que en el caso que nos ocupa concurren los requisitos que reclama el delito continuado, pues se ha lesionado un mismo bien jurídico la Administración Publica que se ha visto afectada por la conducta del procesado Cano Angulo, quien abusando de su cargo en la Administración Pública se ha enriquecido indebidamente durante el periodo comprendido entre mil novecientos noventa al dos mil, con lo que no solo existe homogeneidad en el modo de comisión, sino que además una conexión espacial y temporal entre cada acto de enriquecimiento del mencionado Abraham Cano Angulo.
En cuanto al designio criminal, resulta evidente que el objetivo último del autor del hecho no era otro que incrementar su patrimonio, para ello no dudo en aprovechar del cargo que ostentaba al interior de las Fuerzas Armadas en su condición de oficial del Ejército.
Determinada la condición de delito continuado del delito de enriquecimiento ilícito, corresponde analizar cuál fue el papel que desempeñaron los procesados a quienes se le imputa haber participado en el hecho típico y antijurídico atribuido al Abraham Cano Angulo, y si este comportamiento se adecua a la tipificación de la complicidad.
El Código Penal peruano no contempla la participación de los terceros en el delito de enriquecimiento ilícito, como efectivamente lo observa otras legislaciones, como son: El Código Penal argentino, cuyo artículo 268 del Código Penal considera el enriquecimiento patrimonial apreciable suyo (se refiere al autor) o de persona interpuesta para disimularlo. En el Código Penal colombiano el artículo 412 señala que el incremento patrimonial injustificado se obtenga para sí o para otro. El Código Penal de El Salvador de mil novecientos noventa y siete, incremento patrimonial no justificado en calidad de persona interpuesta.
Sin embargo, ello no impide que aplicando las categorías de la teoría del delito sea posible la participación de los cómplices en la perpetración del ilícito de enriquecimiento ilícito y para esto existe no solo criterios en la doctrina, sino también en la jurisprudencia.
El artículo 23 del Código Penal considera como autor y coautores al: “que realiza por sí o por medio de otro el hecho punible y los que lo cometan conjuntamente”. Y el artículo 25 prescribe en relación a la complicidad primaria y secundaria: “El que, dolosamente, preste auxilio para la realización del hecho punible, sin el cual no se hubiere perpetrado (…) A los que, de cualquier otro modo, hubieran dolosamente prestado asistencia se les disminuirá prudencialmente la pena”. Es decir, que será cómplice el que “no ejecuta directa o indirectamente el hecho ilícito solo coopera o ayuda a la consecución del delito. O dicho de otra manera, ayuda o coopera con el funcionario o servidor publico que incrementa su patrimonio durante el ejercicio de sus funciones. Es decir, contribuye a la realización del hecho punible, a sabiendas, que el agente incrementa su patrimonio ilícitamente”(23).
El tratadista Hurtado Pozo al abordar la complicidad señala: “Las expresiones ‘prestar auxilio’ y ‘prestar asistencia’, (…) En efecto, el auxilio es la ayuda, el socorro, el amparo; la asistencia, la acción de prestar socorro, favor o ayuda. (…) El objetivo del legislador al recurrir a estas expresiones es distinguir con suficiente nitidez los partícipes que contribuyen o ayudan al autor de los coautores en la ejecución del acto delictuoso. Por consiguiente, según nuestra ley, la complicidad consiste en ayudar dolosamente a un tercero para que ejecute un hecho punible previsto en un tipo legal. A la inversa de lo que sucede en el caso de la coautoría, los cómplices no tienen el dominio del hecho, pues este pertenece, por definición, a los autores. Su participación se limita a favorecer la realización del hecho punible principal, sea de manera material (darle la llave de la casa al ladrón o el veneno al homicida), sea psíquicamente (prometerle al delincuente ayuda o reforzar su decisión de consumar el delito) (…) Por su parte, los cómplices no deben realizar ningún acto de ejecución comprendido por el verbo principal del tipo legal”(24).
Agrega Hurtado Pozo: “El cómplice debe realizar actos que favorezcan la realización del hecho punible principal; es decir, debe hacerla posible o facilitarla. Su contribución puede situarse tanto a nivel material, como a nivel psíquico. (…) el cómplice debe realizar un acto que favorezca la ejecución del hecho punible, haciéndola posible o facilitándola. Una relación directa y efectiva debe existir entre ambos sucesos; de modo que se le pueda imputar al que presta auxilio el hecho de haber colaborado en la empresa delictuosa del autor. (…) Prestar auxilio o asistencia implica claramente, según el lenguaje común, contribuir, ayudar a alguien a hacer algo en una situación determinada”(25).
Es cómplice aquel “cuya contribución al delito no pueda calificarse ni de autoría ni inducción (…) pero ello no significa que cualquier acto de favorecimiento de un delito sea merecedor de la pena prevista para la complicidad, la conducta habrá de tener alguna eficacia causal, aunque sea mínima, en el comportamiento del autor y reunir además, una cierta peligrosidad (…) en ese sentido la conducta del cómplice ha e ser peligrosa, de manera que, desde una perspectiva ex ante, represente un incremento relevante de las posibilidades de éxito del autor y, con ello, las de puesta en peligro o lesión de un bien jurídico. Ello ocurrirá cuando, en el momento previo a la acción del cómplice, sea previsible que, con su aportación, la comisión del delito sea más rápida, más segura o más fácil, o el resultado lesivo más intenso que sin ella”(26).
Sobre el momento de la intervención del cómplice y conforme sostiene Hurtado Pozo, es necesario referirnos al momento de la comisión del acto de complicidad con relación al acto principal, y esto se explica con el afán de distinguirlo del encubrimiento previsto en los artículos 403 a 405 del Código Penal. Sostiene: “Según la doctrina dominante, el acto de complicidad puede tener lugar en cualquier momento durante el comportamiento del autor: desde los actos preparatorios hasta la consumación, y en algunos delitos hasta el agotamiento. (…) Además, hay que tener en cuenta que la complicidad en el acto de agotar el hecho punible consumado solo concierne a los delitos caracterizados por un ánimo especial (obtener un provecho, en el caso del delito de hurto o de estafa), pero no, por ejemplo, a los delitos instantáneos como el homicidio. Así lo juzgó ya la Corte Suprema (…) afirma que ‘el acto de complicidad no puede darse después de consumado el delito, sino tan solo en la etapa de preparación y de ejecución’. En caso de prometerle ayuda al autor, una vez que haya cometido el delito, se habla de complicidad psicológica o intelectual; por ejemplo ayudar al ladrón, conforme a la promesa hecha antes de que cometiera el delito, a transportar los bienes hurtados. En este caso, el cómplice no será reprimido por el acto que ha cometido después de la ejecución de la infracción, sino por haber alentado al autor mediante la promesa de ayudarlo [el resaltado es nuestro]. Sin embargo, si su finalidad es, además, la de ocultar dichos bienes (efectos del delito) o la de aprovecharse de los mismos, o la de hacer desaparecer las huellas en detrimento de la acción de la justicia, incurrirá también en el delito de encubrimiento real del artículo 405, en concurso ideal con la de complicidad de hurto. (…) Si el cómplice interviene durante la ejecución de la infracción, no debe hacerlo mediante actos ejecutivos. (…) En efecto, por haber realizado un acto ejecutivo deberían ser considerados (…) como coautores”(27).
En igual sentido, aborda el tema de la complicidad el tratadista Felipe Villavicencio, señalando: “La complicidad no solo implica un aporte material sino que ella también ella puede consistir en un apoyo psicológico (la llamada ‘complicidad intelectual’). Este aporte psicológico otorgado por el cómplice no debe ser el que haga surgir en el autor la decisión a la realización del hecho, pues en ese caso estaremos ante una instigación. Para que haya complicidad intelectual, la influencia psicológica debe significar un apoyo a la decisión ya tomada por el autor”(28).
En relación a la intención del cómplice, Hurtado Pozo refiere: “(…) El cómplice debe pues actuar con conciencia y voluntad respecto a la naturaleza de su propia intervención y a la del comportamiento delictuoso que el autor realiza o está a punto de realizar. Por esto, en dogmática se habla también del doble dolo del cómplice, con arreglo al cual el dolo del partícipe debe abarcar el hecho de que su acción aumenta el riesgo de que el delito sea ejecutado, pero no debe, en cambio, conocer en detalle la manera como el autor llevará a cabo el hecho punible. Así, no es indispensable que conozca a la víctima o que sepa con precisión cuándo el autor cometerá la infracción”(29).
Sobre el momento de la intervención del cómplice y en el caso concreto de enriquecimiento ilícito a nivel jurisprudencial, debemos destacar el recurso de nulidad expedido por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de la República número 2976-2004, de fecha treinta de diciembre del dos mil cuatro, donde se ha establecido: “(…) constituye doctrina unánime que el partícipe puede intervenir en la preparación del hecho o en su ejecución (el cómplice primario solo puede hacerlo en el momento de preparación, si intervino en la ejecución sería sin duda, coautor), mientras que el cómplice secundario puede intervenir en el delito realizando tanto en la etapa de preparación como en la etapa de ejecución) que, en consecuencia, en cuanto a lo cronológico del acto del cómplice su contribución al hecho delictuoso ha de ser anterior o simultánea, en tanto sea útil para la ejecución del plan del autor, pero nunca posterior (…) siendo de significar que la simultaneidad dependerá de que el delito todavía no se haya consumado, circunstancia que a su vez varía de acuerdo con cada estructura típica, y que tiene lugar con el cumplimiento de la totalidad de los elementos del tipo”(30).
Respecto a la promesa anterior, como supuesto de complicidad primaria, “(…) la intervención esta dada por una promesa anterior, se trata (…) de prestar un[a] ayuda posterior cumpliendo una promesa previa al hecho, de otro modo seria encubrimiento (…)”(31).
En el caso del delito de enriquecimiento ilícito, la doctrina al discutirse sobre la posibilidad de sancionar a quienes intervienen para ocultar o disimular el estado de enriquecimiento del funcionario, unos sostienen que no debe admitirse la punición por que estos sujetos participan solo en el ocultamiento, conducta ajena al acto de enriquecimiento, siendo posible aceptar más bien la sanción por encubrimiento real, y, otros sostienen que estamos ante un caso de complicidad o participación punible. “Conforme al modelo de delito de infracción de deber, si el delito no está consumado porque el autor aún no ha alcanzado el resultado de enriquecimiento, entonces el testaferro podrá ser sancionado como autor si es intraneus (no solo funcionario sino especialmente obligado) o, como ocurrirá en la mayoría de los casos, a título de cómplice si es extraneus. Debe pues entenderse que el delito se consuma con el enriquecimiento del funcionario, sin exigirse que sea este el poseedor o titular formal de los bienes, solo se exige que el intraneus ostente una relación de poder de control o dominio sobre los bienes que incrementan su patrimonio encubierto, y en consecuencia sobre el sujeto interpuesto, si esa condición no existe o está en duda, sencillamente no habrá testaferro ni participación criminal. Finalmente, si el delito ya está consumado la responsabilidad del testaferro podrá discutirse dentro de las formas de encubrimiento real del artículo 405 del CP”(32).
De la doctrina y la Jurisprudencia podemos concluir
a. El delito de enriquecimiento ilícito se consuma cuando al autor especial –funcionario público–, consigue enriquecerse, para lo cual se exige que ostente una relación de poder de control o dominio sobre los bienes que incrementan su patrimonio.
b. La complicidad son actos de colaboración para la perpetración de un hecho punible ajeno, de un hecho que le pertenece al autor, a quien el cómplice facilita, allana su fin último.
c. La complicidad solo es posible durante los actos de preparación o durante los actos de ejecución.
d. En el caso de los actos posteriores a la ejecución, se tiene que la complicidad puede ocurrir si se da la existencia de un pacto o acuerdo previo en el que se plantee el reparto de papeles de los participantes y en el cual los cómplices se comprometen con el autor a ayudarlo en su voluntad criminal de enriquecerse ilícitamente aceptando ser el extraneus que le van a permitir ocultar su patrimonio, de lo contrario estaríamos frente a un delito de encubrimiento o de lavado de activos.
(…)
2. CONDENANDO:
Por unanimidad a Abraham Walter Cano Angulo, como autor del delito contra la Administración Pública - Corrupción de Funcionarios - Enriquecimiento Ilícito, en agravio del Estado.
3. PENA, MULTA E INHABILITACIÓN:
IMPUSIERON por unanimidad a Abraham Walter Cano Angulo siete años de pena privativa de libertad efectiva, la que con descuento de carcelaria que sufrió desde el dieciocho de setiembre del dos mil uno hasta el veintidós de diciembre del dos mil cuatro en que fue puesto en libertad, vencerá el veintiuno de noviembre del dos mil catorce; así mismo lo inhabilitaron por el plazo de tres años conforme lo previsto en el artículo 426 del Código Penal, concordante con el inciso 1 y 2 del numeral 36 del mismo cuerpo legal. En consecuencia, DISPUSIERON oficiar para su inmediato internamiento en cárcel pública.
4. CONDENANDO:
POR MAYORÍA a Harold Walter Cano Gamarra, Sandro Yanick Cano Gamarra y Paola Yaneth Cano Gamarra o Paola Janeth Cano Gamarra, como cómplices secundarios del delito contra la Administración Pública - corrupción de funcionarios - enriquecimiento ilícito, en agravio del Estado.
5. PENA, MULTA E INHABILITACIÓN POR MAYORÍA
IMPUSIERON a Harold Walter Cano Gamarra, Sandro Yanick Cano Gamarra y Paola Yaneth Cano Gamarra o Paola Janeth Cano Gamarra cuatro años de pena privativa de libertad, la misma que se suspende condicionalmente por el periodo de tres años de prueba, señalándose las siguientes reglas de conducta que deberán ser observadas por todos los condenados: a) Concurrir obligatoriamente a todas las citaciones que le hace el órgano jurisdiccional, b) No variar de domicilio sin previo conocimiento y autorización del juez de la causa, c) Concurrir cada fin de mes al juzgado de origen a dar cuenta de sus actividades y firmar el libro de control correspondiente; bajo apercibimiento de revocársele la condicionalidad de la pena en caso de incumplimiento de cualquiera de las medidas dispuestas; y los INHABILITARON por el plazo de tres años, prevista en e artículo 426 del Código Penal, circunscrita al inciso 2 del artículo 36 del mismo cuerpo legal.
6. CONSECUENCIAS CIVILES
FIJARON por unanimidad la reparación civil en la suma de cinco millones de nuevos soles, que deberán abonar en forma solidaria el sentenciado Abraham Walter Cano Angulo, y por mayoría Harold Walter Cano Gamarra, Sandro Yanick Cano Gamarra y Paola Yaneth Cano Gamarra o Paola Janeth Cano Gamarra en favor del Estado.
(...)
SS. VILLA BONILLA; TELLO DE ÑECCO; PIEDRA ROJAS
NOTAS:
(1) SALAZAR SÁNCHEZ. “Delitos contra la Administración Pública”. p. 535.
(2) SALINAS SICCHA. “Delitos contra la Administración Pública”. Lima, 2009, Grijley, p. 599.
(3) <http://www.oas.org/Juridico/spanish/Tratados/b-58.html>.
(4) Artículo IX. Enriquecimiento ilícito: “Con sujeción a su Constitución y a los principios fundamentales de su ordenamiento jurídico, los Estados partes que aún no lo hayan hecho adoptarán las medidas necesarias para tipificar en su legislación como delito, el incremento del patrimonio de un funcionario público con significativo exceso respecto de sus ingresos legítimos durante el ejercicio de sus funciones y que no pueda ser razonablemente justificado por él.
Entre aquellos Estados partes que hayan tipificado el delito de enriquecimiento ilícito, este será considerado un acto de corrupción para los propósitos de la presente Convención. Aquel Estado parte que no haya tipificado el enriquecimiento ilícito brindará la asistencia y cooperación previstas en esta Convención, en relación con este delito, en la medida en que sus leyes lo permitan”.
(5) SOLER. Derecho Penal argentino. TEA, Buenos Aires, 1978, p. 204.
(6) SANCINETTI. El delito de enriquecimiento público de funcionario público. 2ª edición, Buenos Aires, p. 17.
(7) PARRA GUTIÉRREZ. Delitos contra la Administración Pública. Ediciones Librería del Profesional, Bogotá, 1988, p. 164.
(8) GÓMEZ MÉNDEZ. Delitos contra la Administración Pública. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2000, p. 255.
(9) ROJAS VARGAS. Delitos contra la Administración Pública, Grijley, Lima, 2001, p. 466.
(10) ABANTO VÁSQUEZ. Delitos contra la Administración Pública en el Código Penal peruano. Palestra, Lima, 2001, p. 484.
(11) FRISANCHO APARICIO y PEÑA CABRERA FREYRE. Delitos contra la Administración Pública. Fecat, 1999, p. 358.
(12) PRADO SALDARRIAGA. Todo sobre el Código Penal. Tomo I, Idemsa, Lima, 1996, p. 291.
(13) Sentencia recaída en el proceso 27-2002, seguido contra Rodríguez Huertas y otros por el delito contra la Administración Pública - corrupción de funcionarios - enriquecimiento ilícito, en agravio del Estado.
(14) Sentencia recaída en el expediente Nº 10-2001, “Caso Bedoya” del 29 de mayo de 2003: “Vigésimo: Que siguiendo esta línea argumental, respecto a la fase consumativa del delito de peculado por apropiación, materia de juzgamiento, debe puntualizarse que se trata de un hecho criminal global cometido en los marcos de un aparato organizado de Poder Estatal, en el que el acusado Vladimiro Montesinos Torres tiene una actuación de primer nivel, fue quien decidió la apropiación de fondos para su coinculpado Bedoya de Vivanco, que se lo solicitó al hacerle entrega de un presupuesto, que según refiere era para gastos de su campaña política. Cabe agregar que el tipo penal de peculado exige que la apropiación sea para sí o para otro, siendo este un elemento material del injusto y no subjetivo o trascendente, por lo que su consumación en estos casos requiere que el tercero efectivamente reciba el dinero apropiado, pues a él estaba destinado, de tal suerte que el delito se configura cuando los caudales ingresan a la esfera de dominio patrimonial del tercero”.
(15) SAN MARTÍN CASTRO. Jurisprudencia y precedente penal vinculante. Selección de ejecutorias de la Corte Suprema. Palestra. Lima, 2006, p. 651.
(16) Ejecutoria Suprema Nº 326-2008, del 13 de agosto de 2008.
(17) Sentencia recaída en la causa seguida contra Winston Enrique Alfaro Vargas por delito contra la Administración Pública - corrupción de funcionarios - enriquecimiento ilícito, en agravio del Estado.
(18) GÁLVEZ VILLEGAS. Delito de enriquecimiento ilícito. Idemsa, Lima, 2001, pp. 121-124.
(19) Ibídem, pp. 155-156.
(20) STRATENWERTH. Derecho Penal. Parte general I, p. 418.
(21) JESCHECK, citado por MIR PUIG. Derecho Penal. Parte general, p. 657.
(22) MUÑOZ CONDE. Derecho Penal. Parte general, p. 491.
(23) HUGO ÁLVAREZ. El delito de enriquecimiento Ilícito de funcionarios públicos. Gaceta Jurídica, Lima, 2007, p. 51.
(24) HURTADO POZO. Manual de Derecho Penal. Parte general I. Grijley, Lima, 2005, pp. 896-897.
(25) HURTADO POZO. Ob. cit., pp. 898-899.
(26) MUÑOZ CONDE. Ob. cit., p. 465.
(27) HURTADO POZO. Ob. cit., pp. 901-902.
(28) VILLAVICENCIO TERREROS. Derecho Penal. Parte general. Grijley, Lima, 2007, p. 521.
(29) HURTADO POZO. Ob. cit., p. 904.
(30) SAN MARTÍN CASTRO. Ob. cit., p. 651.
(31) Ibídem, p. 652.
(32) CARO CORIA. “El delito de enriquecimiento ilícito”. En: Delitos de tráfico de influencias, enriquecimiento ilícito y asociación para delinquir. Aspectos sustantivos y procesales. Jurista, Lima, 2002, pp. 247-248.