Los actos de asesinato y lesiones graves se adecuan plenamente a los presupuestos que configuran el delito de lesa humanidad, pues, además que trascienden el ámbito de ejecución individual, se han configurado en el marco de una política estatal de eliminación sistemática de presuntos integrantes de organizaciones terroristas, cumpliéndose de esta forma con el núcleo rector que prohíbe los delitos contra la humanidad, esto es, el haber afectado un número masivo de personas (delito masa) que se encontraban en situación de indefensión.
EXP. N° 19-2001-09-A.V.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
PRIMERA SALA PENAL TRANSITORIA
SENTENCIA
Lima, treinta de diciembre de dos mil nueve.-
VISTOS: la causa penal seguida contra Alberto Fujimori Fujimori o Kenya Fujimori y los recursos impugnatorios interpuestos.
El procesado contra la sentencia que lo condenó como autor mediato de:
i) la comisión del delito contra la vida, el cuerpo y la salud - homicidio calificado, en agravio de Luis Antonio León Borja, Luis Alberto Díaz Ascovilca, Alejandro Rosales Alejandro, Máximo León León, Placentina Marcela Chumbipuma Aguirre, Octavio Benigno Huamanyauri Nolasco, Filomeno León León, Lucio Quispe Huanaco, Tito Ricardo Ramírez Alberto, Teobaldo Ríos lira, Manuel Isaías Ríos Pérez, Nelly María Rubina Arquiñigo, Odar Mender Sifuentes Núñez, Benedicta Yanque Churo y Javier Manuel Ríos Rojas [caso “Barrios Altos”], y Juan Gabriel Mariños Figueroa, Bertila Lozano Torres, Dora Oyague Fierro, Robert Teodoro Espinoza, Marcelino Rosales Cárdenas, Felipe Flores Chipana, Luis Enrique Ortiz Perea, Richard Armando Amaro Cóndor, Heráclides Pablo Meza y Hugo Muñoz Sánchez [caso “La Cantuta”];
ii) la comisión del delito contra la vida, el cuerpo y la salud - lesiones graves, en agravio de Natividad Condorcahuana Chicaña, Felipe León León, Tomás Livias Ortega y Alfonso Rodas Arbitres [Caso “Barrios Altos”]; y,
iii) la comisión del delito contra la libertad personal - secuestro agravado, en agravio de Samuel Edward Dyer Ampudia y Gustavo Andrés Gorriti Ellenbogen [Caso Sótanos SIE];
La parte civil, en el extremo que:
i) fija por concepto de pago compensatorio, la cantidad de sesenta y dos mil cuatrocientos nuevos soles a favor de los herederos legales de Máximo León León, que se dividirá en forma proporcional a favor de cada agraviado, es decir, dos mil novecientos setenta y un nuevos soles con cuarenta y tres céntimos a favor de cada uno de ellos; y
ii) determina por concepto de indemnización por daño extrapatrimonial o inmaterial, la suma de cuarenta y seis mil ochocientos nuevos soles a favor del agraviado Gustavo Andrés Gorriti Ellenbogen.
Interviene como ponente el señor Juez Supremo Rodríguez Tineo; y emite pronunciamiento de conformidad en parte con lo opinado por el señor Fiscal Supremo en lo Penal.
(…)
DE LOS AGRAVIOS EN ESPECÍFICO EN LOS CASOS DE “BARRIOS ALTOS” Y “LA CANTUTA”
La defensa del procesado Alberto Fujimori Fujimori al impugnar la sentencia, formula como agravios los siguientes:
1. Causal de nulidad en cuanto a la condena por el delito de homicidio calificado por alevosía en el caso de “Barrios Altos” y “La Cantuta”
1.1. Violación del principio de legalidad constitucional al:
1.1.1. Atribuir al Presidente de la República potestad militar de mando sobre las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional del Perú, a pesar de no haberlo establecido la Constitución Política de 1979, que a criterio del recurrente constituiría causal de nulidad en el extremo de las condenas por el delito de homicidio calificado por alevosía (tanto en el caso “Barrios Altos” como en el caso “La Cantuta”) y lesiones graves.
Resulta necesario para absolver su agravio, efectuar algunos alcances de la Constitución Política del Perú de 1979, vigente en la fecha de los hechos.
Nuestro Derecho Constitucional se ha inspirado sobre todo en el siglo diecinueve, en dos grandes corrientes, la de Estados Unidos y Francia. Del primero tomamos la figura del Presidente de la República, del segundo los derechos individuales y el concepto de libertad. La República del Perú ha vivido haciendo y deshaciendo Constituciones, así como en promedio hemos tenido una cada quince años de vida independiente, sin embargo, esta abundancia no ha surgido de las propias Cartas Políticas, pues aun cuando fueron algunas de estas ingenuas, desorbitadas o sin sentido por las limitaciones que imponía a nuestra realidad, mientras que otras de escasa visión, centralistas en exceso o atendiendo solo a intereses de facciones, los verdaderos males son más profundos, así se tiene la falta de una clase dirigente con persistencia en sus propósitos, ausencia de hábito de gobierno, carencia de organismos intermediarios entre el Estado y la Nación, pero sobre todo, el escaso espíritu cívico de los ciudadanos, por ello, podemos colegir que una Constitución no llegará a permanecer y prevalecer en el tiempo, por más perfecta que sea, si esta no se funda en la voluntad, en el consentimiento y en la capacidad del pueblo a la que va dirigida.
Un Estado Constitucional de Derecho se basa en la llamada separación de poderes, la cual debe entenderse como una interdependencia coordinada de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, que se desenvuelven como una garantía necesaria contra el abuso del poder público, solo el poder detiene al poder, reza un aforismo político. En esta organización política de gobierno se da una división mitigada y un juego equilibrado de las instituciones del Estado, con un campo de competencia expresamente delimitado y especializado dentro de un ordenamiento jurídico general, establecido por la propia Constitución Política del Estado. Esta doctrina de división de funciones e integración de poderes y contrapesos es la que consideró la Constitución Política de mil novecientos setenta y nueve.
Respecto al Régimen Presidencial, la mayoría de países latinoamericanos como es el caso del Perú, son presidencialistas, donde la institución presidencial tiene facultades propias y extensas, que responde a una fortísima tradición y hábitos populares incoercibles, así la tendencia contemporánea reflejada en las Constituciones de estos últimos años, es la primacía del Poder Ejecutivo, que responde fundamentalmente al innegable origen democrático de elección directa mediante el sufragio popular.
La Constitución Política le atribuye al Presidente de la República la calidad de responsable político de la administración general del país, es la autoridad superior o cabeza de toda la actividad administrativa que se desarrolla en el ámbito del Poder Ejecutivo y por medio de cualquiera de los órganos que de él dependen.
En dicho sentido, “La Constitución de mil novecientos setenta y nueve ha confirmado al Presidente de la República como el Jefe de Estado, el Jefe del Poder Ejecutivo, el Jefe de la Diplomacia, el Comandante en Jefe de las Fuerzas Armadas y el elemento clave de las relaciones entre el Ejecutivo y el Parlamento. Y en el ejercicio del gobierno puede aún ampliar estas facultades que le señala la Constitución (...)”1.
De ahí que surge la pregunta ¿tiene mando militar el Presidente de la República? En su acepción más estricta, el mando militar es una específica habilitación para conducir en guerra o en paz un concreto contingente militar2, una determinada unidad en el sentido más amplio de este término, el ejercicio del mando militar comprende los actos de quien dirige unidades, centros y organismos militares. Efectivamente, el mando no nace de la simple superioridad jerárquica, sino del hecho de ocupar un concreto destino, que lleva aparejada la responsabilidad sobre una unidad determinada, esto es, la función de comandante. El mando es, dicho en términos jurídicos, una competencia de la que nacen unos específicos poderes y deberes, toda vez, que las Fuerzas Armadas y Policiales son organizaciones fuertemente jerarquizadas cuyos elementos integrantes se ordenan todos en categorías superiores e inferiores.
El mando militar resulta ser un poder de dar órdenes, una autoridad que se atribuye a todos los que integran una categoría superior respecto de todos los que integran las inferiores, aun cuando no medie entre ellos una relación específica de servicio, porque lo característico de este tipo de organización es que la potestad de mandar se atribuye al margen de las competencias.
Lejos de los cuestionamientos formulados por la defensa del procesado, respecto a la inexistencia dentro de la Ley de Situación Militar de los Oficiales del Ejército, la Marina de Guerra y de la Fuerza Aérea, que no ubica a Alberto Fujimori Presidente de la República como oficial; o del intenso análisis que hace la defensa del Derecho comparado sobre este tema en relación a constituciones políticas de otros países latinoamericanos, lo cierto es que en puridad, lo que quiere demostrar o probar en el entendido que así demostraría la inocencia de su patrocinado, tiene como norte demostrar que cuando ocurrieron los hechos delictivos denominados caso “La Cantuta” y caso “Barrios Altos”, el imputado Fujimori Fujimori no fue conductor ni tenía potestad militar de mando directo sobre las Fuerzas Armadas y las Fuerzas Policiales.
Tal argumento no resulta amparable, en tanto, el artículo doscientos once, inciso décimo sétimo de la Constitución Política de mil novecientos setenta y nueve, vigente en la fecha de los hechos materia de acusación, disponía que era atribución del presidente de la República “presidir el sistema de defensa nacional y organizar, distribuir y disponer el empleo de las Fuerzas Armadas y Fuerzas Policiales”. Tal disposición normativa establece con claridad el ámbito de realización de sus atribuciones correspondiéndole en consecuencia facultades de dirección suprema como disponer de las fuerzas armadas, lo que equivale al ejercicio de un mando efectivo sobre estas.
De ahí que, a criterio de este Supremo Tribunal, el procesado, entonces presidente de la República, sí tenía mando militar efectivo sobre las Fuerzas Armadas y Policiales, pues aun cuando la Constitución Política de mil novecientos setenta y nueve, no establecía cómo debía ejercerse la facultad de Jefe Supremo de las Fuerzas Armadas, tal potestad debe merituarse en un ámbito discrecional, si se tiene en cuenta que las órdenes podían ser escritas, orales, expresas o implícitas como sucedía en el caso de autos, y que se acredita con los elementos indiciarios que la Sala Penal sentenciadora hace mención en la Parte dos, Capítulo quince, sobre la “Intervención de Alberto Fujimori Fujimori”, subcapítulo “El Poder Directivo del acusado Fujimori Fujimori”, acápite seiscientos treinta y seis, pues era más que evidente, que desde el cinco de abril de mil novecientos noventa y dos, el entonces Presidente de la República tenía en realidad poder discrecional para disponer que se mantenga o cambien los altos mandos de las Fuerzas Armadas contando con la ayuda del entonces general del Ejército, Nicolás Hermoza Ríos, a quien mantuvo durante un extenso tiempo en el cargo; no está por demás reiterar lo sostenido por la Sala Penal Especial sentenciadora, que era el propio imputado, quien se jactaba de contar con el poder efectivo de las Fuerzas Armadas conforme se infiere de las declaraciones que otorgó y que se consignaron en el audio rotulado “Entrevista Radio Programas del Perú - Raúl Vargas - Alberto Fujimori Fujimori, del veinte de mayo de dos mil, admitido durante la etapa de juzgamiento, pero sobre todo, con las declaraciones brindadas por los generales del Ejército peruano, Luis Alberto Cubas Portal, en la sesión número treinta y tres, Juan Rivero Lazo, en la sesión número treinta y nueve, Rolando Salazar Monroe en la sesión número cincuenta y Juan Briones Dávila en la sesión número ochenta y cuatro.
Así, en concreto, el procesado Alberto Fujimori Fujimori contaba con mando efectivo sobre las Fuerzas Armadas y Policiales como en detalle se desarrolla en la sentencia de vista.
1.1.2. Violación del principio de legalidad constitucional al no aplicarse la Ley Constitucional del nueve de enero de mil novecientos noventa y tres dictada por el Congreso Constituyente Democrático en ejercicio del poder constituyente, que declaró que el procesado Alberto Fujimori Fujimori era Presidente Constitucional del Perú, después de la instauración del denominado Gobierno de Emergencia y Reconstrucción Nacional, situación que a criterio de la defensa constituye causal de nulidad de la sentencia, en el extremo de la condena por delito de homicidio calificado por alevosía (tanto en el caso “Barrios Altos” como en el caso “La Cantuta”) y lesiones graves.
El principio de legalidad constitucional es de singular importancia para los ciudadanos que habitan en el marco de las garantías constitucionales propias de un Estado Democrático de Derecho, pues esta situación trasmite seguridad jurídica, toda vez, que mediante dicho principio se exige que se fijen, anteladamente, las conductas ilegales con relevancia penal y al mismo tiempo que se establezca la sanción punitiva para aquellas personas que las ejecutan en la forma descrita en el tipo penal respectivo, de ahí que se instituye como una garantía para el ciudadano; así pues, por un lado, obliga al Estado a preocuparse por disponer de los medios o instrumentos más eficaces para prevenir el delito y, por otra parte, a encontrar límites a su actividad punitiva. Contenido que se encuentra íntimamente relacionado con los aforismos nullum crirne sine lege y nulla pena sine lege, el primero de aplicación, tanto para la parte general y especial del Código Penal, el segundo, aplicable a las consecuencias jurídicas del delito, es decir, referida a las penas, las medidas de seguridad y sus consecuencias accesorias.
En esa línea de razonamiento, podemos colegir que una norma con rango de ley es constitucional, si ha sido aprobada, promulgada o publicada de conformidad con las disposiciones constitucionales pertinentes (validez formal o compatibilidad en la forma) y si desarrolla los conceptos contenidos en la Constitución (validez material o compatibilidad en el fondo); a contrario sensu, será inconstitucional si no ha sido aprobada, promulgada o publicada de conformidad con las disposiciones constitucionales pertinentes (incompatibilidad en la forma) y si versa sobre materias no contempladas en la Constitución o distorsiona el sentido general de aquellas que la Constitución sí contempla (incompatibilidad en el fondo). Por ello, conviene recordar que la acción de inconstitucionalidad es una garantía constitucional que tiene como objetivo asegurar que la legislación nacional se mantenga siempre dentro de los cauces del ordenamiento constitucional vigente, esto es, que se asegure que dicha legislación no contravenga la Constitución, ni en la forma ni en el fondo, tal como lo señala el inciso cuatro del artículo doscientos de la Constitución Política del Estado.
El poder constitucional o el poder constituyente es una fuerza invisible, está presente en las ramas del Estado y simboliza la voluntad política. Este asegura la continuidad de los parámetros constitucionales. Popularmente, se manifiesta a través de las organizaciones administrativas y los instrumentos pertinentes para la modificación o renovación de la Constitución. La existencia del poder constituyente tiene sus raíces en el poder popular, con la capacidad de construir y dar constitución a los Estados.
Las normas provenientes del poder constitucional hallan su fundamento en la producción jurídica vigente. Su existencia se debe a la continua elaboración de elementos jurídicos y obedece al componente flexible de la Constitución, que permite que sea reformada continuamente. Este poder se clasifica en originario, cuando da paso a la primera Constitución; y derivado cuando lleva a cabo modificaciones de la misma.
En síntesis, la existencia del poder constituyente y la Constitución son quizás una de las formas elementales para la construcción de procesos democráticos y el establecimiento de Estados de Derecho, que garanticen el bienestar a todos los ciudadanos. La Constitución Política por sí sola, no representa al Estado o a la sociedad, pues su efectividad y aplicabilidad requieren de mecanismos integrados en las sociedades democráticas, para que estos puedan garantizar el cumplimiento de los derechos establecidos en la Constitución.
El cinco de abril de mil novecientos noventa y dos, el entonces presidente de la República, Alberto Fujimori Fujimori dirigió un autogolpe de Estado con el respaldo de las Fuerzas Armadas, cuya dirección en ese entonces recaía en el presidente del Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas - general del EP Nicolás De Bari Hermoza Ríos, con dicho propósito en la noche del día en mención se pronunció un discurso televisado en cadena nacional, en donde el Presidente anunciaba su decisión de disolver el Congreso de la República hasta la aprobación de una nueva estructura orgánica del Poder Legislativo; la reorganización del Poder judicial, del Consejo Nacional de la Magistratura, el Tribunal de Garantías Constitucionales, el Ministerio Público, entre otras instituciones tutelares, constituyéndose desde ese momento el autodenominado ‘Gobierno de Emergencia y Reconstrucción Nacional”, gobernándose desde dicho momento, mediante Decretos Leyes. Es verdad que la opinión pública nacional apoyó tales medidas, mientras que los partidos políticos se opusieron a dichas acciones que desconocían la Constitución Política de mil novecientos setenta y nueve, introduciéndose la sociedad peruana en un trance de tenso conflicto político interno.
No obstante que la comunidad internacional le quitaba el apoyo al Gobierno del Perú, existieron, amplias negociaciones internas y externas, pero sobre todo, las presiones políticas de Estados Unidos y la Organización de Estados Americanos obligaron al Gobierno peruano a plantear un cronograma de retorno a la institucionalidad democrática, acuerdo que se tomó en la Reunión de Cancilleres de la Organización de Estados Americanos, realizado en Bahamas, en donde el entonces presidente Fujimori Fujimori dio a conocer un cronograma por el que se obligaba a cumplir y alcanzar una situación de relativa estabilidad política y democrática.
Las elecciones del denominado Congreso Constituyente Democrático fueron convocadas para el veintidós de noviembre de mil novecientos noventa y dos, estableciéndose que dicho Congreso estaría conformado por ochenta congresistas con tres funciones básicas: legislar, fiscalizar y elaborar una nueva Constitución que sería sometida a referéndum, resultando ganadora la alianza electoral Nueva Mayoría /Cambio noventa, que era el movimiento político creado por el Gobierno, posteriormente se instaló e inició sus funciones el mencionado Congreso, el día treinta de diciembre de mil novecientos noventa y dos.
La principal característica de este proceso fue que se negaron a participar el Partido Acción Popular, el Partido Aprista Peruano, la Izquierda Unida, entre otros, que tuvieron como razones para dicha negativa, principalmente, la intención de restarle legitimidad política al proceso electoral y, por ende, deslegitimizar al Gobierno de facto.
La defensa del procesado sostiene su argumento, alegando que el poder constituyente del autodenominado Congreso Constituyente Democrático era expresión de la soberanía del pueblo y que por tanto era suficiente para calificar como constitucional la situación jurídica del entonces presidente de la República, Alberto Fujimori Fujimori, luego del autogolpe de Estado, llevado a cabo el cinco de abril de mil novecientos noventa y dos, lo que a criterio de este Supremo Tribunal es una calificación que no es de cobertura, pues en puridad resulta incompatible con la realidad de la Democracia Constitucional.
La teoría del Poder Constituyente surgió cuando ocurrieron los hechos que provocaron la Revolución Francesa. Entonces, Emmanuel Sieyes sostuvo que la nación es un “Cuerpo de asociados que viven bajo una ley común y representados por una misma legislatura”. Según Sieyes estos asociados –iguales entre sí discuten y “se ponen de acuerdo acerca de las necesidades públicas y los medios para satisfacerlas” pero, como “son demasiado numerosos y se hallan repartidos en una superficie demasiado extensa como para ejercer por sí mismos fácilmente la voluntad común”, ellos definen “lo necesario para velar y proveer a las necesidades públicas, y confían el ejercicio de esta porción de voluntad nacional y, por tanto, de poder a ayunos de entre ellos”.
Esta facultad constituyente efectivamente la ostentaba el denominado Congreso Constituyente Democrático, conforme lo ha venido sosteniendo el abogado recurrente, esto es, establecer un sistema político concreto, la distribución del poder y las funciones de cada una de sus instituciones u organismos estatales, así como el reconocimiento de los derechos fundamentales de los ciudadanos, empero, conforme lo ha reconocido el propio recurrente, también gozaba de competencia legislativa y fiscalizadora.
El Poder Constituyente consiste en la atribución de los miembros o representantes de una legislatura constitucional, específicamente para adoptar una Constitución, es decir, una estructura organizativa para su Gobierno y la separación de poderes, contrariamente a ello, el poder constituido es el poder político que ejerce cada uno de los órganos que componen esta estructura, por tal motivo, cuando un Congreso aprueba una ley, de conformidad con la competencia que le reconoce la Constitución, lo hace en ejercicio del poder constituido, detalle último de trascendental importancia, en tanto, que la Ley del nueve de enero de mil novecientos noventa y tres fue expedida en atención a este poder constituido, que a criterio de este Colegiado Supremo, está dentro del marco de su facultad legislativa, aun cuando se cuestione su constitucionalidad, toda vez que sus alcances no estaban dirigidos a una estructura organizativa estatal concreta o a determinar los derechos fundamentales de sus ciudadanos o la forma como estos se iban a garantizar, sino a calificar como constitucional la situación del entonces mandatario de la República, consecuentemente, en el fondo el Congreso Constituyente Democrático efectivamente estaba haciendo uso de una de sus facultades para la que fue elegida, esto es, la legislativa, pero no la constitucional al emitir la ley cuestionada.
La idea del poder constituyente no puede ser utilizada como justificación del estatus constitucional del entonces presidente de la República, pues no guarda concordancia con las facultades constitucionales que se le otorgó al denominado Congreso Constituyente Democrático, esto es, únicamente para dictar una Constitución Política y, en todo caso, tampoco la ley cuestionada fue expedida para aclarar o interpretar algunas de los preceptos constitucionales, sino para otorgar una condición que el entonces procesado no reunía, ni podía reunir, luego de encabezar, apoyado de una cúpula civil y militar un golpe de Estado, momento desde el cual se inutilizó su calificativo de Presidente Constitucional, en tanto, que el proceso de reforma total o parcial de la Constitución, que se llevó a cabo después del cinco de abril de mil novecientos noventa y dos, era ilegal al no haberse realizado de conformidad a los mecanismos dispuestos por la Constitución Política de mil novecientos setenta y nueve, elaborado en Asamblea Constituyente en un escenario ideal, propicio al consenso, excepcional y difícilmente repetible, que obviamente no reunía el autodenominado Congreso Constituyente Democrático, prueba de ello incluso lo constituye el hecho palpable de anormalidad y fines políticos con la que se regulaba la labor del denominado Congreso Constituyente Democrático, es la expedición de los Decretos Leyes números veinticinco mil seiscientos ochenta y cuatro y veintiún mil novecientos cuarenta y nueve, dictadas por el denominado Gobierno de Emergencia y Reconstrucción Nacional, así como la Ley del quince de enero de mil novecientos noventa y tres, expedida por el tantas veces mencionado, Congreso Constituyente Democrático, ley última, que por cierto para este “Tribunal Supremo es de singular importancia, toda vez que data de una fecha posterior a la del nueve de enero del mismo año, que trata de otorgar legitimidad constitucional al ahora procesado, al disponer que dicho Congreso aprobaba leyes constitucionales, leyes y resoluciones legislativas –hecho que incluso lo reconoce a fojas setenta y uno, la defensa del procesado en las conclusiones parciales escritas, Segunda Parte–, lo que revela que primero se trató de otorgar mediante ley una condición que solamente se puede calificar mediante los mecanismos que la propia Constitución Política de mil novecientos setenta y nueve regulaba, y posterior e innecesariamente expidió otra ley que establecía que las leyes que había expedido eran constitucionales, consecuentemente, estas fueron las razones por las que el Tribunal Constitucional peruano señaló“En suma, el Tribunal Constitucional considera que la promulgación de la Constitución de mil novecientos noventa y tres, por el Ingeniero Alberto Fujimori Fujimori, jurídicamente es irrelevante, pues este no tenía, en diciembre de mil novecientos noventa y tres, la condición formal de Presidente ‘Constitucional’ de la República (…)”(sentencia recaída en el expediente número cero cero catorce - dos mil dos - AI/TC, de fecha veintiuno de enero de dos mil dos).
1.2. Violación del principio de legalidad penal
1.2.1. Al calificar a los hechos objeto de la sentencia como delitos contra la humanidad, lo que constituye causal de nulidad de la sentencia en el extremo de la condena por el delito de homicidio calificado por alevosía (tanto en el caso “Barrios Altos” como en el caso “La Cantuta”) y por el delito de lesiones graves (caso “Barrios Altos”)
Conviene hacer unas precisiones respecto al Derecho Internacional Penal, que es de data antigua, aun cuando no se le asignó el significado que hoy en día se le otorga, ya que en ella se incluían dos grupos de materias que son diferentes, surgiendo el término en medio de una confusión conceptual que con el paso del tiempo la doctrina fue despejando, hasta llegar al uso de dos expresiones similares, para evocar materias disímiles. Uno de los primeros juristas en utilizar esta denominación aproximadamente en el año mil ochocientos ochenta y ocho fue Santiago Vaca Guzmán, quien sostuvo el problema de la cooperación internacional en la represión de la delincuencia común3, puesto que en aquella época no existía propiamente una penalización internacional de conductas lesivas al orden internacional mismo, que se encontraba apenas forjándose.
A nivel del Derecho Internacional, los derechos humanos son fuente de derechos individuales (Derecho Internacional de los Derechos Humanos) mientras que las normas jurídico-penales (Derecho Internacional Penal) son fuente de responsabilidad individual. Dicho de otra manera, la persona humana es destinataria de derechos (humanos) y de deberes (acciones u omisiones tipificadas penalmente) internacionales4.
El Derecho Internacional Penal surgió como respuesta a los crímenes cometidos por individuos a nivel masivo. El sentido del Derecho Internacional Penal se encuentra en la superación de dos principales obstáculos: la superación de la posición defensiva de los Estados frente a cualquier intento de injerencia a lo que ellos entendían por soberanía, y el progresivo reconocimiento del individuo como sujeto de Derecho Internacional5. No obstante, fue lo que el ser humano mostró que podía ser capaz durante el régimen nacional socialista alemán dirigido por Adolf Hitler, lo que llevó a que la comunidad internacional entendiera que estos crímenes no podían quedar impunes.
Por su parte, el Derecho Internacional Público rige las relaciones entre los Estados, tratando de neutralizar el indiscriminado uso de la fuerza en beneficio de los más poderosos. Al dejar la lucha como forma de resolver los conflictos entre particulares y pasar al ejercicio vertical del poder, o sea, al establecerse el poder punitivo en la sociedad, se formaron los Estados nacionales y la lucha fue reservada a los Estados entre sí. El derecho Internacional Público trata de contener estas luchas o enfrentamientos mediante organismos de competencia mundial (Liga de las Naciones entre las guerras; Organización de las Naciones Unidas desde mediados del siglo pasado), empero, con escasa eficiencia.
“El Derecho Internacional Penal surge en este esfuerzo, a partir del final de la primera guerra (mil novecientos catorce - mil novecientos dieciocho) para ocuparse de la delincuencia entre Estados y de la responsabilidad criminal internacional de los gobernantes. Comenzó en el siglo veinte con la tentativa fallida de criminalizar al emperador de Alemania en el Tratado de Versalles, que puso fin a esa guerra. Hubo luego varios proyectos de código de delitos internacionales, pero la cuestión cobró mucha relevancia a partir de los juicios de Nuremberg y Tokio, en que se condenó a los criminales de la segunda guerra (mil novecientos treinta y nueve - mil novecientos cuarenta y cinco)”6.
A la vez el Derecho Internacional Penal está constituido por aspectos penales del Derecho Internacional, esto es, los aspectos del sistema jurídico internacional que regulan a través de obligaciones jurídicas internacionalmente asumidas, las conductas cometidas por individuos, personalmente o en su calidad de representantes o por colectividades, que violan prohibiciones internacionalmente definidas para las que se prevé una sanción penal, normas de jerarquía internacional establecidas por vía consuetudinaria o acordada, incrirninadoras de ciertos tipos de conducta, con independencia de su posible penalización o no en el derecho interno de los Estados. Estaría compuesto de las siguientes materias: a).- el control de la guerra; b).- la reglamentación de los conflictos armados; c).- la persecución de las infracciones de las leves de guerra (en su iniciación y desarrollo); y d).- los delitos comunes de interés internacional. Consecuentes con tal apreciación, podemos señalar que el Derecho Internacional Penal se ocuparía del estudio de la incriminación de las conductas lesivas para la comunidad internacional, de los delitos contra el orden jurídico internacional, expresada en la trilogía que tuvo su origen en el Estatuto del “Tribunal Internacional de Nuremberg: crímenes contra la paz, crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad.
¿Cuáles son las fuentes del Derecho Internacional Penal? - Tal interrogante es difícil de responder o determinar, ya que para el Derecho Penal material la principal y exclusiva fuente es la ley, recogiéndose en toda su plenitud el principio de legalidad en el nullum crimen, nullum poena, sine lege(fórmula latina atribuida al penalista alemán Alnselmo Feuerbach a principios del siglo diecinueve)7, en cambio en el Derecho Internacional se reconoce como fuentes no solo a los tratados internacionales sino también a la costumbre, que puede tener validez incluso en contra de un tratado, cuando esta costumbre constituye una norma ius cogen, y, además, los principios jurídicos, la doctrina y la equidad.
La idea de una comunidad internacional, fundada en relaciones de comunicación e interdependencia, fue sustentada ya a fines del siglo dieciséis y principios del diecisiete por los teólogos y juristas de la escuela española, y fundamentalmente, por Francisco de Vitoria, Luis Molina, Domingo Soto y Francisco Suárez. No obstante ello, no han sido pocos los autores que, negando la existencia del Derecho Internacional Penal, niegan a su vez la existencia de la comunidad internacional.
A pesar de las críticas formuladas y a todas las dudas que se plantearon en su momento, hoy sí podernos hablar de una comunidad internacional existente y en plenitud, pues con el término de la guerra fría, la comunidad internacional ya no está dividida en dos bloques, sino que es una sola e integrada, de modo que no es posible hablar en el tiempo actual de una comunidad internacional fragmentaria.
Si bien no existe unanimidad, por ser precisamente una entidad plural, es posible sostener que en la comunidad internacional existe un núcleo de conceptos, principios y valores, comúnmente compartidos dentro de la racionalidad hegemónica, no pudiendo afirmarse que por no haber unanimidad, no existe tal comunidad; por lo demás, los avances en el campo de las comunicaciones, las telecomunicaciones, los medios de transporte, la informática, las relaciones internacionales de índole comercial y cultural, siempre crecientes, han hecho que se hable de que la humanidad vive en una “aldea global”; de modo tal, que las concepciones negadoras de la comunidad internacional y las que la percibían de manera precaria y fragmentaria se han desvanecido ante la elocuencia de estos antecedentes.
Un verdadero aporte al desarrollo del Derecho Internacional es indiscutible que parte de la Organización de las Naciones Unidas, la más grande organización internacional de todos los tiempos, que agrupa a casi todos los Estados del mundo, es la organización política internacional que la comunidad internacional se ha dado para el logro de los fines que le son propios: fomentar la dignidad y el valor de la persona humana, los derechos fundamentales del hombre, y la paz y seguridad mundiales, aun cuando no esté exenta de defectos y sea esencialmente perfectible, como toda organización humana.
Entonces, las inquietudes se manifiestan no ya en torno a su existencia, sino respecto de su homogeneidad y su igualdad, en buena cuenta, se reclama que la Organización de las Naciones Unidas, que se ha consolidado desde su creación hasta la fecha y que se ha caracterizado por su labor en pro de la defensa de los derechos humanos, la paz y la seguridad mundiales, actúe con la misma decisión en todo evento, empero, como decíamos, este ya no es un problema de su existencia, sino de perfeccionamiento a su funcionamiento. Debe tenerse en consideración también que la comunidad internacional, originalmente, estuvo constituida exclusivamente por Estados, quienes eran los únicos sujetos de Derecho Internacional; sin embargo, hace bastante tiempo que se viene reconociendo a otros entes la calidad de sujetos de Derecho Internacional y con ello, la calidad de miembros de la comunidad internacional. Nos referimos a las organizaciones internacionales reconocidas por el Derecho Internacional y, muy especialmente, a la persona humana que ha irrumpido en el ámbito internacional, principalmente a través del tema siempre vigente de la protección a los derechos humanos.
La defensa del procesado cuestiona que el tribunal juzgador haya considerado delito de lesa humanidad el homicidio calificado por alevosía solo con las decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y del Tribunal Constitucional peruano, que a su criterio no son vinculantes y que afecta su derecho de defensa, pues tal calificación nunca fue introducida en los alegatos que realizaron las partes y porque además no es correcta la forma como debe incorporarse al derecho interno este tipo de consideraciones o calificativos –delito de lesa humanidad–, procedente solo mediante la suscripción de tratados, todo ello se desprende con mayor claridad del escrito que presentó la defensa y lo tituló“Conclusiones parciales de la defensa de Alberto Fujimori Fujimori”.
El delito de lesa humanidad es la consecuencia de una transgresión a los derechos humanos. Hay que diferenciar dos momentos en la existencia de este, el primer momento, es un momento filosófico en donde se elaboran las doctrinas que buscan darle justificación y legitimidad con el propósito de que el derecho natural sea el fundamento último de todo el orden jurídico y político, el segundo momento, es el momento positivo, así aun cuando anteriormente la sociedad internacional había intentado, siempre parcialmente, elaborar las reglas según las cuales la sociedad internacional debía regirse, el proceso de positivización de los derechos humanos comenzó propiamente con la Declaración Universal de los Derechos Humanos de mil novecientos cuarenta y ocho.
Es a partir de esta declaración universal que se inició el proceso –por cierto irreversible– de promulgación de leyes y de dación de jurisprudencia internacional en el sentido de proveer de máxima protección a los seres humanos, en tanto tales. A medida que aumentaba la doctrina, leyes y jurisprudencia –todos ellos, incuestionablemente fuentes de derecho– internacionales, se incrementaba la vinculación jurídico-internacional para el Estado peruano.
Lo que está fuera de duda es la naturaleza prepolítica de los derechos humanos, es decir, los derechos humanos no solo existen antes de la dación de cualquier norma jurídica sino que, sobre todo, los seres humanos los tienen antes de que ellos se organicen políticamente. Dicho de otra manera, los derechos humanos preexisten al Estado y, evidentemente, a sus normas jurídicas, por lo tanto, las normas jurídicas no pueden crear derechos sino solamente reconocerlos, pues el ser humano en tanto tal ya los tiene innatamente.
Los derechos humanos no dejan de existir aún en el hipotético caso de la desaparición del Estado, pues su existencia comenzó cuando el primer hombre apareció sobre la faz de la tierra. Que, de otro lado, sobre su protección se han esgrimido dos vertientes doctrinarias, la primera postura establece que los derechos humanos y su protección son dos cosas diferentes. Mientras los primeros son ultrapolíticos, su protección es política; esto es, los derechos humanos son preexistentes y subsisten al Estado, mientras que su protección solo existe cuando el Estado o grupo de Estados, a través de sus normas jurídicas, la crean.
De acuerdo con esta postura, es posible predicar la retroactividad de las normas que protegen los derechos humanos, no siendo por ello necesario una positivización previa para la protección de tal derecho y represión cuando ha sido vulnerado, lo cual en modo alguno vulnera el principio de legalidad, en tanto, conforme se ha mencionado precedentemente, es criterio asumido por este Supremo Tribunal, que los derechos humanos no solo existen antes de la dación de cualquier norma jurídica, sino que, sobre todo, los seres humanos los tienen antes de que ellos se organicen políticamente.
Es dentro de este criterio en que se deben materializar mecanismos entre los que se encuentra el Derecho Internacional Penal, en tanto, siendo parte del Derecho Internacional Público surge como respuesta a la demanda de punición de crímenes contra los derechos humanos y en el entendido que estos crímenes no son contra los derechos humanos de una persona determinada sino que son crímenes contra los derechos de la humanidad, de ahí que sea de interés de toda la humanidad: respetarlos (no vulnerarlos), protegerlos, garantizarlos y promoverlos.
El respeto de los derechos humanos implica que el Estado ni sus funcionarios pueden vulnerarlos, es más, tal vulneración no tiene que ser concreta sino que basta que se vean amenazados. La garantía de los derechos fundamentales implica que el Estado emprenda acciones con el fin de garantizar el disfrute de los derechos humanos, mientras que su promoción alude al deber del Estado de extender (optimizar) su ejercicio, lo cual implica la elaboración de políticas públicas destinadas a asegurar que la mayor cantidad de personas ejerzan sus derechos humanos con la máxima calidad posible.
Así en lo concerniente al caso de autos, el Estado Peruano se encuentra obligado internacionalmente, de acuerdo con las normas del Derecho Internacional Público, a respetar y proteger los derechos humanos, por todo ello, es aceptable la posición asumida por la Sala Penal Especial, coincidente con la asumida por el Ministerio Público en su calidad de defensor de la legalidad, e incluso, por este Supremo Tribunal revisor, que es obligación inquebrantable garantizar su vigencia, concordante por cierto, con el razonamiento asumido por el Tribunal Constitucional Peruano, máximo interprete de la Constitución, mediante sentencia correspondiente al expediente número dos mil setecientos noventa y ocho - dos mil cuatro - HC/TC, de fecha nueve de diciembre de dos mil cuatro (fundamento jurídico veinticinco), y la sentencia referida al expediente número cuatro mil quinientos ochenta y siete - dos mil cuatro - AA/TC, de fecha veintinueve de noviembre de dos mil cuatro (fundamento jurídico ochenta y uno); máxime, si a este respecto la comunidad internacional también asume la misma posición, cuando la Corte Interamericana de Derechos Humanos, mediante sentencia de fecha catorce de marzo de dos mil uno, otorgó tal calificativo de lesa humanidad, precisamente en el caso “Barrios Altos” versus Perú (ver numeral cinco del fallo).
En consecuencia, para determinar su aplicación al caso concreto solamente bastaría poder determinar que la vulneración de tal derecho, se haya realizado en un nivel estructurado, político y sistemático, toda vez que “El común denominador de un ataque sistemático es que se lleva a cabo conforme a una política o a un plan preconcebido, destacando la naturaleza organizada del ataque. El ataque es sistemático si se basa en una política (policy) o un plan que sirva de guía a los autores individuales respecto al objeto del ataque, i.e., las víctimas específicas... Este elemento es en realidad el elemento internacional de los crímenes contra la humanidad, ya que hace que los hechos delictivos, que en otras circunstancias serían comunes, adquieran el carácter de crímenes contra la humanidad. En esencia, el factor político solo exige que se excluyan los actos casuales de los individuos que actúan solos, aisladamente y sin que nadie los coordine. Tales hechos delictivos comunes, aún si se cometen a una escala generalizada, no constituyen crímenes contra la humanidad, si no son tolerados, por lo menos por algún Estado o una organización (...) Así, para que se constituyan los crímenes contra la humanidad, los crímenes cometidos de forma generalizada deben estar vinculados de una u otra forma a una autoridad estatal u organizativa: deben ser por lo menos tolerados por esta”8, situación que será materia de análisis en adelante, por tanto, podemos afirmar que es correcta la calificación de actos de lesa humanidad a los hechos materia de acusación.
Los antecedentes antes expuestos, forman parte integrante del derecho consuetudinario y se han venido presentado en la jurisprudencia internacional, antes de los hechos de “Barrios Altos” y “La Cantuta”, de tal forma que su debida aplicación al caso concreto no está sujeta a impedimento alguno, toda vez que pertenecen al ordenamiento jurídico peruano con rango Constitucional. Por consiguiente, sobre la base de este cimiento normativo, es admisible calificar estos hechos como delitos de lesa humanidad.
Siendo así, para poder identificar y calificar los hechos como delitos de lesa humanidad, se ha de contar con ciertos elementos fundamentales, que ya se encuentran establecidos en la propia norma internacional consuetudinaria; a saber, que los atentados se produzcan con el curso de un ataque generalizado o sistemático contra la población civil o una parte de ella9, y otros requisitos materiales, como el autor obligatoriamente ha de pertenecer o ha de estar vinculado a un órgano de poder estatal, o de una organización colectiva que asume control de facto de un territorio; la naturaleza de la infracción [actos organizados y sistematizados de orden cuantitativo - pluralidad de víctimas-]; asimismo, la oportunidad de la comisión del delito, [situación de conflicto]; y finalmente, la situación [estado de indefensión] de las víctimas. Por tanto, estas circunstancias justifican su perseguibilidad internacional y, por ende, las consecuencias jurídicas previstas en el Derecho Internacional Penal, esto es, la improcedencia de la prescripción y la necesidad imperativa de su castigo.
Lo antes expuesto permite afirmar que los hechos delictivos, en especial los actos de asesinato y lesiones graves, se adecuan plenamente a los presupuestos que configuran el delito de lesa humanidad. Dichos actos, además que trascienden el ámbito de ejecución individual, se han configurado en el marco de una política estatal de eliminación sistemática de presuntos integrantes de organizaciones terroristas, cumpliéndose de esta forma con el núcleo rector que prohíbe los delitos contra la humanidad, esto es, el haber afectado un número masivo de personas (delito masa) que se encontraban en situación de indefensión.
1.2.2. Aplicación retroactiva del crimen de lesa humanidad de asesinato contenido en el Estatuto de Roma de 1,998 a los hechos de “Barrios Altos” y “La Cantuta” ocurridos en 1,991 y 1,992
La defensa también plantea afectación al principio de legalidad, porque el asesinato no estaba considerado como delito contra la humanidad en el Derecho Penal interno hasta que el 13 de setiembre de 2001 el Perú aprobó el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional. Sin embargo, no tiene en cuenta que la Sala Penal Especial en su sentencia condena al acusado como autor mediato de la comisión del delito de homicidio calificado-asesinato, bajo la circunstancia agravante de alevosía en aplicación estricta del artículo 108.3 del Código Penal Peruano, vigente en el momento de los hechos, código incluso promulgado por el propio acusado mediante el Decreto Legislativo N° 635 del 8 de abril de 1991, esto es, antes de los asesinatos de “Barrios Altos” y “La Cantuta” (perpetrados el tres de noviembre de mil novecientos noventa y uno y el dieciocho de julio de mil novecientos noventa y dos), y no en base al artículo 7 del Estatuto de Roma que tipifica (en el artículo 7.1.a) al asesinato como crimen de lesa humanidad.
Igualmente la pena fijada al encausado Alberto Fujimori Fujimori o Kenya Fujimori de 25 años de privativa de la libertad, ha sido determinada bajo los parámetros previstos en nuestra norma penal, en su extremo máximo previsto en dicho subtipo penal agravado al momento de los hechos y no en aplicación del artículo 77 del referido Estatuto que castiga el mismo delito de asesinato con las penas de reclusión por un máximo de 30 años y con reclusión a perpetuidad (cadena perpetua).
De lo que se desprende que al acusado no se le ha fijado la pena en base al Estatuto de Roma, sino en base a un ilícito tipificado en el Código Penal Peruano, determinándose la pena como su consecuencia jurídica. Por ningún lado aparece una aplicación retroactiva maligna de la ley penal en perjuicio del procesado.
En este sentido, pretender sostener una supuesta vulneración al principio de legalidad, no tiene asidero jurídico, porque los elementos que condicionan la identificación de un delito contra la humanidad, existen de manera independiente a los elementos de la estructura propia del tipo penal de asesinato; por ende, no tiene naturaleza ni fines jurídicos punitivos para establecer la pena.
En esta línea de desarrollo, consideramos estos injustos como delitos de lesa humanidad, esto es, que los hechos ejecutados por el procesado Alberto Fujimori Fujimori o Kenya Fujimori, como autor mediato, infringen flagrantemente el derecho internacional de los derechos humanos, la dignidad humana, la conciencia que el hombre tiene de sí como género, la moral y la ética que gobierna la convivencia humana en comunidad.
El principio de legalidad y, en especial, la garantía de irretroactividad de la ley penal establecen constitucionalmente (art. 2.24.d de la Constitución) que tanto el supuesto de hecho como la consecuencia jurídica deben estar vigentes con anterioridad a los hechos atribuidos. Esta garantía pretende impedir que se impongan determinadas sanciones penales a hechos no previstos por la norma penal como delito, es decir, impide la aplicación de normas punitivas ex post facto.
Desde esta perspectiva, en el presente caso, la calificación de los hechos como asesinato v la aplicación de su respectivo marco punitivo en base al Código Penal peruano, no vulnera la garantía de irretroactividad de la ley penal o lex praevia.
De ahí que, dado los alcances del principio de legalidad mencionados líneas arriba, la calificación efectuada por la Sala Penal Especial, de los actos ejecutados –por autoría mediata– por el imputado Alberto Fujimori Fujimori como crimen de lesa humanidad no afecta tal principio ni su garantía de irretroactividad de la ley penal. Antes bien, al trascender estos a su ámbito estrictamente individual y al adecuarse a los supuestos que identifican los delitos contra la humanidad, su efecto es declarativo –circunscribiéndose al ámbito del ius cogens– con consecuencias jurídicas vinculantes que hacen de estos crímenes, crímenes internacionales que afectan la dignidad humana y la niegan. Por tanto, este Tribunal Supremo afirma, sobre lo antes expuesto, que no se ha afectado el principio de legalidad ni el derecho de defensa.
(…)
1.4. Violación de la garantía constitucional de Presunción de Inocencia.
1.4.1. Al condenar a su patrocinado con indicios contingentes a pesar que el Ministerio Público no presentó conjuntamente el hecho básico, la norma de presunción y el hecho presunto, ni en la etapa de prueba, ni en la acusación, tanto, para el caso del delito de homicidio calificado por alevosía (casos “Barrios Altos” y “La Cantuta”) como del delito de lesiones graves.
De la revisión de la sentencia materia de grado, se advierte que la Sala Penal Especial ha cumplido con establecer los indicios declarados probados y que representan justamente el hecho base a través de los cuales se procedió a efectuar el análisis sobre la prueba indiciaria; en efecto, de acuerdo a lo expuesto en la citada sentencia y a criterio de este Tribunal Supremo –que corrobora y complementa ello– se tienen como hechos bases, los siguientes:
i) Los cuatro sucesos objeto de imputación (caso “Barrios Altos”, “La Cantuta”, secuestros de Samuel Dyer y de Gustavo Gorriti) ocurrieron durante el ejercicio del cargo del procesado Fujimori Fujimori como Presidente de la República, además estos fueron ejecutados por agentes públicos integrantes de los organismos de inteligencia o de los servicios secretos del Estado y las víctimas eran, en un caso, ciudadanos sindicados como objetivos de inteligencia porque se les atribuyó vinculación con la organización terrorista Partido Comunista del Perú - Sendero Luminoso, y en otro caso, un periodista y un empresario a los que se secuestró arbitrariamente como consecuencia de sus actividades profesionales y sociales.
ii) La activa dirección del SIN, organismo que fue encargado por el imputado como Jefe de Estado, a Vladimiro Montesinos Torres para que efectuara un conjunto de labores de inteligencia propiamente operativas y de la conducción de todos los organismos de inteligencia del Estado.
iii) La centralización del SlNA en el SIN, que conllevó a la injerencia de Montesinos Torres en las designaciones militares y policiales y en los Ministerios de Defensa e Interior; el desarrollo de operaciones de inteligencia militar bajo la conducción del SIN y a cargo del citado Montesinos Torres.
iv) La vinculación entre el SIN –a cargo de Montesinos Torres– y la DINTE permitió la creación del Destacamento “Colina”, pues el gobierno de Alberto Fujimori Fujimori ante los reiterados y graves actos terroristas que asolaban el país durante la década de los ochenta, organizó al interior del Ejército, una estrategia político-militar paralela a la pública, cuya finalidad primaria fue el exterminio del terrorismo, hecho que se constata con la irrefutable realización de dos acontecimientos, uno la formación del denominado Grupo de Análisis y, el otro, la reunión del alto mando del Ejército Peruano en su Comandancia General.
v) La crisis política desencadenada por las denuncias periodísticas, respecto a la ejecución de las operaciones especiales de inteligencia referidas a “Barrios Altos” y a “La Cantuta”, en las que se denunciaba la participación, conocimiento e intervención de las máximas autoridades del Ejército, del SIDE y el SIN y que comprometían incluso a las altas esferas de gobierno, lo que propició el reclamo y pronunciamiento de organismos nacionales e internacionales como la OEA y Amnistía Internacional.
vi) El hecho innegable que frente a cada denuncia pública o actividad de investigación periodística y de otra índole que sugería la intervención de agentes y personajes de inteligencia en los hechos de “Barrios Altos” y “La Cantuta”, la respuesta del Estado, bajo la conducción del SIN, fue un elaborado mecanismo de encubrimiento, que incluyó la negación de las fuentes, el descrédito de los denunciantes, la persecución de los disidentes, persiguiendo la finalidad de consagrar la impunidad.
vii) La promulgación por parte del procesado Fujimori Fujimori de la Ley de Competencia a efectos de derivar las investigaciones iniciadas en el caso “La Cantuta” al fuero militar, sustrayendo de esa manera al fuero ordinario del conocimiento de los hechos denunciados, además, una vez condenados los ejecutores materiales de los delitos cometidos en “Barrios Altos”y “La Cantuta” por el Consejo Supremo de Justicia Militar, se promulgó la Ley de Amnistía, que permitió que estos sean puestos en libertad, impidiéndose, además, la persecución contra otros militares y altos funcionarios por delitos vinculados a la represión del terrorismo.
Estos hechos representan el conjunto de indicios acreditados que permiten a través de la vía de la inferencia arribar al hecho presunto, esto es la participación y dirección de Alberto Fujimori Fujimori, en calidad de Presidente de la República y jefe máximo de las Fuerzas Armadas, en los hechos objeto de proceso, toda vez que este como autor mediato tuvo el dominio del hecho sobre las acciones militares desarrolladas por el Destacamento Colina y sobre otros agentes de inteligencia, que formaban parte del aparato estatal organizado para dichos fines, en tal sentido, sí se encuentra debidamente estipulado y consignado dentro de los márgenes de la sentencia los hechos base que han sustentado la prueba indiciaria.
Que, en cuanto a la norma de presunción que alega la defensa del procesado Fujimori Fujimori, debe referirse que existe una vinculación directa entre los hechos materia de imputación y cada una de las actuaciones del procesado, que justamente termina vinculándolo irremediablemente con los hechos denunciados pues lo contrario hubiese sido verificar en la actuación de este un rechazo enérgico a los hechos denunciados en su momento que son materia de la sentencia impugnada, además de la inmediata orden de investigación a efectos de sancionar a los responsables, hecho que, sin embargo, no sucedió, por ende, la actitud del procesado engarza y encierra el círculo delictivo, que acertadamente ha construido la Sala Penal Especial, por ende, tratar de buscar fuera de la sentencia una norma de presunción –como lo pretende la defensa del procesado– no constituye sino un mecanismo de defensa, respecto a la argumentación realizada por el órgano jurisdiccional que ha sentenciado ante los incontrastables elementos de prueba que han sido debidamente glosados y merituados en la sentencia, en tal virtud, no se puede dejar de reconocer la consistencia argumentativa de la resolución cuestionada por el abogado de Fujimori Fujimori, toda vez que esta contiene un encadenamiento irrefutable de hechos, documentos y testimonios, habiéndose, además, vinculado coherentemente las pruebas indiciarias que constituyen el conjunto de evidencias objetivas que generan convicción para condenar a una persona y si bien la defensa solicita y exige pruebas directas, sin embargo, debe establecerse que tratándose de delitos cometidos a través de estructuras organizadas de poder al interior del propio aparato del Estado resultan suficientes las pruebas indiciarias y un nivel de inferencia razonable, a efectos de tenerse por acreditado el hecho desconocido –pues dicha lógica argumentativa determina la irrefutabilidad del análisis realizado y la consistencia de la conclusión jurídica a la que se ha arribado–, tal como se ha planteado en el caso sub examine, consecuentemente, en este extremo no existe violación a la garantía constitucional de la presunción de inocencia.
1.4.2. Al condenar al imputado por el delito de homicidio calificado por alevosía (casos “Barrios Altos” y “La Cantuta”) y por el delito de lesiones graves con indicios contingentes a pesar de no haberse probado los hechos bases, lo que a su criterio constituye causal de nulidad por violación de la garantía constitucional de la presunción de inocencia.
Mencionamos que los hechos base, anotados precedentemente –en el agravio anterior– han sido debidamente acreditados en el presente caso con material probatorio idóneo, por ende, no resultan ser meras opiniones o suposiciones, sino que representan hechos que tienen sustento en los diversos elementos de prueba que han sido recabados y consignados a lo largo de la sentencia, por lo que este cuestionamiento no es de amparo, pues los indicios probados conllevan a la determinación de la responsabilidad del procesado Fujimori Fujimori como autor mediato de los sucesos acaecidos en “Barrios Altos” y en la Universidad “La Cantuta”.
Así es un hecho evidente que el sentenciado fue Presidente de la República desde el veintiocho de julio de mil novecientos noventa hasta el veintiuno de noviembre de dos mil, fecha en que el Congreso de la República, mediante Resolución Legislativa número cero cero nueve –dos mil– CR, publicada el veintidós de noviembre del dos mil, declaró su permanente incapacidad moral y la vacancia de la Presidencia de la República, por lo tanto, fue durante su mandato presidencial que se produjeron los hechos criminales de “Barrios Altos” y la Universidad Nacional de Educación “La Cantuta”, hechos estos últimos que han sido debidamente acreditados no solo con las pruebas científicas respectivas - protocolos de autopsia, pericias médico –forenses, de biología química, entre otros–, sino con las propias versiones de varios de los integrantes del Grupo Colina como lo son Marco Flores Alván, Fernando Lecca Esquén, Gabriel Orlando Vera Navarrete, Héctor Gamarra Maraví, Pablo Andrés Atúncar Cama, Julio Chuqui Aguirre, Jorge Ortiz Mantas, Angel Felipe Saune Pomaya, José Willian Tena Jacinto, José Concepción Alarcón Gonzáles y Jesús Antonio Sosa Saavedra.
Además, es un hecho debidamente comprobado que el encausado Fujimori Fujimori en su calidad de primer mandatario del país, reestructuró el Sistema de Defensa Nacional, priorizando el rol del Sistema de Inteligencia, específicamente del Servicio de Inteligencia Nacional, tal como se corrobora con la Ley número veinticinco mil trescientos veintisiete, del diecisiete de junio de mil novecientos noventa y uno, a través de la cual se le otorgó facultades legislativas sobre Pacificación Nacional, expidiendo en tal razón las nuevas leyes de Defensa Nacional y del Sistema de Inteligencia Nacional, Decretos Legislativos número setecientos cuarenta y tres y setecientos cuarenta y seis, respectivamente, estableciendo dichas normas que el Sistema de Inteligencia Nacional iba a proporcionar al Presidente la inteligencia requerida para el planeamiento de la Defensa Nacional, y que el jefe del SIN era la máxima autoridad del Sistema, designado por el propio Presidente de la República; asimismo, se tiene que el sentenciado desde sus primeros discursos puso énfasis en la nueva estrategia antisubversiva, la misma que le fue posible implementar en dicho momento a través de los servicios de inteligencia, de la Policía Nacional y de las Fuerzas Armadas, hecho que no ha sido negado por el encausado, además, en la Universidad “La Cantuta” se constituyó una Base de Acción Cívica, a cargo de la Primera División de Fuerzas Especiales, que controlaba el acceso y orden interno en el claustro universitario, como tal, a partir de los reglamentos del Ejército, solo se podía acceder a la Universidad si lo autorizaba la máxima autoridad militar de la que dependía la Base, por eso es que intervino el Comandante General del Ejército para ordenar directamente al Comandante General de la División de Fuerzas Especiales, que, en primer lugar, facilite el concurso de un Teniente del Ejército Peruano –Portella Núñez– que conociera las instalaciones de la Universidad y a los alumnos y profesor, previamente identificados, y, en segundo lugar que se permita el acceso al Destacamento Especial de Inteligencia para concretar la ubicación, captura y muerte de los agraviados.
Asimismo, se tienen los Documentos Desclasificados de los Estados Unidos –cuya adecuada valoración probatoria ha sido verificada por este Supremo Tribunal–, a través de los cuales el Embajador de dicho país en el Perú Anthony Quainton, el cuatro de diciembre de mil novecientos noventa y uno emitió una Nota a la Secretaría de Estado de Washington DC indicando como asunto la “matanza Barrios Altos: un mes después”, esta Nota hace conocer al Departamento de Estado que se estaba bajando el ritmo de la investigación y el gobierno peruano había mostrado poca “voluntad política” para encontrar a los culpables, lo que revela, en concordancia con todo lo mencionado en los párrafos precedentes, que, en efecto, no hubo voluntad para esclarecer los hechos y encontrar a los responsables para su oportuno castigo, además, se tiene que luego de los hechos de “La Cantuta”, ante las informaciones periodísticas que derivó en una investigación realizada por el Congreso Constituyente Democrático de aquella época, y que terminó con los informes en mayoría y en minoría del veinticuatro de junio de mil novecientos noventa y tres –informe en mayoría que el CCD posteriormente desaprobó, se pronunciaba por la responsabilidad penal del comandante de la Segunda Región Militar, general EP Luis Salazar Monroe, del general EP, Luis Pérez Documet, general EP Rivero Lazo, coronel EP Miranda Balarezo, coronel Navarro Pérez, teniente coronel EP Huamán Azcurra, mayor EP Santiago Martin Rivas, mayor EP Carlos Eliseo Pichilingue, teniente Manuel Guzmán Calderón y el teniente Aquilino Portella Núñez, en la desaparición de los alumnos y un profesor de “La Cantuta”, además se recomendaba al Presidente de la República separar del cargo al general Hermoza Ríos– los que señalan que el encausado Fujimori Fujimori, rechazó y expresó su respaldo y apoyo al Comandante general EP y Presidente del Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas, general Hermoza Ríos, así como a su asesor Vladimiro Montesinos Torres, incluso agregó, tal como lo recogió el Diario “La República” en su edición del veintisiete de junio de mil novecientos noventa y tres, que el Congreso no podía indicarle lo que debía hacer.
Otro hecho objetivo es que el encausado firmó el pase a retiro del general EP Rodolfo Robles Espinoza, con fecha diez de mayo de mil novecientos noventa y tres, luego que dicho General sostuvo ante los medios de prensa que el crimen de “La Cantuta” fue cometido por el Destacamento Especial de Inteligencia que operaba bajo las órdenes del asesor presidencial Montesinos Torres.
Aunado a ello, se tiene la Ley de Competencia número veintiséis mil doscientos noventa y uno, que fue rubricada por el sentenciado el nueve de febrero de mil novecientos noventa y cuatro y publicada al día siguiente sin ninguna modificación al proyecto, para resolver la contienda de competencia que tenía pendiente la Sala Penal de la Corte Suprema en el caso “La Cantuta”, dicha Ley estableció que era suficiente el voto de solo tres magistrados (antes de ellos se requería de cuatro votos), para derivar la causa a la jurisdicción militar, por consiguiente con fecha once de febrero del precitado año en aplicación inmediata de dicha Ley, mediante Ejecutoria Suprema la Sala Penal de la Corte Suprema dispuso que la investigación relativa a los hechos de “La Cantuta” fuera derivada a la jurisdicción militar, sustrayéndose de esa manera al fuero ordinario; son todos estos hechos debidamente acreditados que otorgan fundabilidad al conjunto de indicios citados para el agravio precedente, por tanto no es de recibo lo alegado por la defensa del sentenciado Fujimori Fujimori en el sentido que los indicios no se encuentran probados, en tal consideración es de concluirse que no existe violación a la garantía constitucional de la presunción de inocencia, pues dichos hechos probados analizados en su conjunto acreditan la responsabilidad penal de Fujimori Fujimori en su calidad de autor mediato en los hechos de sangre vinculados a los casos “Barrios Altos” y “La Cantuta”.
1.4.3. El Tribunal ha empleado para condenar a su patrocinado, indicios contingentes, a pesar de no haberse establecido los hechos presuntos por la existencia de contraindicios, alegando que se ha utilizado como indicio contingente la supuesta conversión del Grupo de Análisis en el Grupo Colina, hecho base del cual se deduciría como hecho presunto, el conocimiento previo del Presidente Fujimori Fujimori de este destacamento de operaciones especiales de inteligencia, porque felicitó a los integrantes del primero, a los analistas.
Para consolidar su argumento la defensa establece como contraindicios los siguientes: 1) Origen de la solicitud del reconocimiento; 2) el motivo de la participación de Vladimiro Montesinos Torres en la preparación y presentación de la solicitud de reconocimiento al despacho presidencial; 3) la composición de la lista de beneficiados con la solicitud de reconocimiento; 4) el motivo de la solicitud de reconocimiento formulada por el Jefe del Servicio de Inteligencia Nacional ante el despacho presidencial; 5) diferencia del “grupo Colina” y el “grupo de análisis”: origen, composición y misión; 6) falta de nexo lógico-temporal entre el proceso administrativo de reconocimiento presidencial y el grupo Colina.
Constituye contraindicio todo hecho indicador que genera el cuestionamiento de los datos existentes –indicios–; siendo ello así, se advierte que la defensa técnica del encausado Fujimori Fujimori alega en concreto en este punto, que su patrocinado ha sido condenado por los crímenes relacionados a los casos “Barrios Altos” y “La Cantuta”, entre otros motivos, por el presunto hecho negado por dicha parte procesal, que al haber felicitado a miembros del grupo de análisis, tuvo conocimiento que integrantes del mismo, conformarían posteriormente el Destacamento de Operaciones de Inteligencia Especiales Colina.
Al respecto debe precisarse, que entre los diez miembros de las Fuerzas Armadas que recibieron el reconocimiento presidencial aludido se encontraban los oficiales del Ejército Peruano Fernando Rodríguez Zabalbeascoa, Santiago Martin Rivas y Carlos Pichilingue Guevara, quienes luego de la presentación del Plan operativo “Cipango”, ocuparon los tres cargos más importantes del Destacamento de Inteligencia Colina, esto es, Jefe General del Grupo, Jefe Operativo, y Jefe Administrativo, respectivamente.
Que, el indicio probado: reconocimiento presidencial a oficiales de las Fuerzas Armadas realizado en mil novecientos noventa y uno, no constituye por sí solo el sustento probatorio que acredita la responsabilidad penal del encausado Alberto Fujimori Fujimori en los crímenes relacionados a los casos “Barrios Altos” y “La Cantuta”, sino que resulta ser un dato cierto y probado (no es negado por la defensa técnica) que ha sido debidamente valorado en conjunto con los múltiples indicios que se advierten de autos y que han sido consignados en la sentencia recurrida, que permitió establecer de manera lógica y racional- hecho consecuente, que el encausado Alberto Fujimori Fujimori desde que asumió el gobierno en el año mil novecientos noventa y teniendo como objetivo erradicar el gran flagelo de dicha época –el terrorismo–, implantó una política antisubersiva clandestina dirigida desde el Servicio de Inteligencia Nacional, cuya finalidad concreta fue la erradicación de elementos terroristas, para cuyo efecto paulatinamente se ocupó de obtener un marco legal favorable para ostentar un dominio absoluto sobre los servicios de inteligencia del país, para luego de respaldado en su poder de mando sobre las fuerzas armadas que le otorgaba su alta envestidura, aprobar la creación v funcionamiento del denominado Destacamento de Inteligencia Colina, cuyos integrantes fueron los encargados de ejecutar la política clandestina referida.
Que, siendo ello así, en el presente caso, las razones que alega la defensa técnica del encausado Fujimori Fujimori a las cuales define como contraindicios no generan cuestionamiento alguno al indicio referido al reconocimiento presidencial a oficiales de las Fuerzas Armadas realizado en mil novecientos noventa y uno, el cual resulta ser un dato cierto que como se ha referido precedentemente ha sido evaluado conjuntamente con los demás indicios que se advierten de autos y han sido plasmados en la sentencia recurrida, lo cual finalmente determinó la responsabilidad penal del encausado Fujimori Fujimori en los crímenes ocurridos el tres de noviembre de mil novecientos noventa y uno y dieciocho de julio de mil novecientos noventa y dos - casos “Barrios Altos” y “La Cantuta”.
Asimismo debe indicarse, que el sustento del cuestionamiento contra la sentencia recurrida que plantea en este punto la defensa técnica del encausado Fujimori Fujimori y que ha sido desvirtuado con lo antes anotado, resulta ser idéntico al que planteó en sus alegatos finales antes de la emisión de la referida sentencia, habiéndosele incluso dado respuesta en dicha resolución judicial de manera congruente a dicho cuestionamiento, conforme se advierte de su punto seiscientos sesenta y siete, en donde se estableció lo siguiente: “Sobre la formación del Destacamento Especial de Inteligencia Colina y su conocimiento y relación con el acusado Fujimori Fujimori, no resulta concluyente la sola invocación de la felicitación presidencial. Las declaraciones mencionadas por la defensa, sobre las que en el capítulo respectivo se han formulado las referencias y diferencias entre ellas, deben analizarse en todo su contexto –no como dato aislado y en su sola perspectiva temporal inmediata–.
La prueba documental ya citada permite resaltar la insistencia en que a los integrantes del Grupo de Análisis –entre los que estaban parte de quienes luego conformarían el Destacamento Especial de Inteligencia Colina– se les considere en el procedimiento de ascensos en curso, pese a que ya se había clausurado la evaluación correspondiente. Es de destacar, en todo caso, la calificación de la misión en cuestión, de “operación especial de inteligencia”, y la sucesiva realización de OEI por parte del Destacamento antes citado. Lo trascendente, sin embargo, es que precedió a toda esa documentación el nuevo rol del SIN y el papel relevante de Montesinos Torres, de la que no era ajeno el acusado, tal como se explicó en la Parte Segunda, Capítulos III §5 y VII §1 y 2.
Lo central, desde la perspectiva argumental, es establecer, como se hace en este fallo, el curso de los acontecimientos a través de una serie concatenada de actos que permitieron construir un aparato organizado de poder desde el SIN y, a su vez, identificar y destacar a los oficiales militares destinados a cumplir determinados roles en él. En la progresiva relevancia, organización y emplazamiento de los cuadros de inteligencia militar y en la distinción de sus acciones, con un expreso reconocimiento presidencial, empieza a gestarse rápidamente las pautas básicas para la formación del aparato organizado de poder”.
1.4.4. La insuficiencia de indicios contingentes para probar que el encausado Alberto Fujimori Fujimori, fue quien dirigió el denominado “Destacamento Colina” y ordenó las muertes producidas en los casos “Barrios Altos” y “La Cantuta”.
Como se ha reseñado anteriormente, debe entenderse concretamente por indicio, aquel dato real, cierto, concreto, indubitablemente probado, inequívoco e indivisible y con aptitud significativa para conducir hacia otro dato, aún por descubrir y vinculado con el thema probandum (Mixán Mass); esto es, se trata de todo hecho conocido debidamente comprobado, susceptible de llevamos por vía de inferencias, al conocimiento del hecho desconocido.
En el caso materia de análisis, se advierte que la sentencia recurrida a través de distintas clases de indicios plurales (anteriores, concomitantes y posteriores a los eventos delictivos relacionados a los casos “Barrios Altos” y “La Cantuta”) realizó inferencias correctas de forma racional y lógica que determinaron el hecho consecuencia que se cuestiona: esto es, la responsabilidad penal del encausado Alberto Fujimori Fujimori como la persona que aprobó, ordenó y encubrió dichas operaciones de inteligencia especiales a partir de su dominio del aparato de poder organizado que instituyó desde el SIN (autor mediato).
Lo antes anotado, se advierte de los datos proporcionados en los acápites anteriores –que han sido mencionados en el dictamen Fiscal Supremo y con mayor amplitud en la sentencia de la Sala Penal Especial– los cuales resultan ser hechos objetivos –conocidos– de indudable realización, que si bien no vinculan directamente al encausado Alberto Fujimori Fujimori con los hechos perpetrados el día tres de noviembre de mil novecientos noventa y uno y dieciocho de julio de mil novecientos noventa y dos (casos “Barrios Altos” y “La Cantuta”), empero, constituyen indicios plurales que de manera conjunta coadyuvan a establecer de manera racional y lógica la relación entre estos hechos conocidos y el hecho desconocido –responsabilidad de Alberto Fujimori como la persona que en su condición de Presidente de la República con mando militar y policial, ordenó la ejecución de las operaciones de inteligencia especiales a cargo del grupo militar creado para dicho efecto –Destacamento de Inteligencia Especial Colina– quienes tenían la misión de llevar adelante la guerra de baja intensidad consistente en la eliminación de personas vinculadas a los movimientos terroristas–.
Debiéndose indicar que no se puede pretender que en casos como los reseñados e investigados en el presente proceso penal que tienen la categoría de “crímenes de Estado”, exista prueba directa documental del ente gubernamental respectivo que de cuenta de su realización y ejecución, por cuanto, esto resultaría incriminador y contraproducente a los intereses de impunidad de los agentes del Estado involucrados.
Al respecto cabe hacer mención a lo expresado por José María Asencio Mellado en su artículo publicado en la Revista Diálogo con la Jurisprudencia número ciento veintiocho, página diecisiete, en donde refiriéndose a la exigencia de prueba directa que alega la defensa técnica del encausado Fujimori Fujimori, precisa que “(...) esa exigencia, como es perfectamente sabido, se convierte en un imposible, pues los delitos cometidos por estos sujetos no suelen dejar rastros o los que dejan están siempre ocultos bajo operaciones encubiertas y actividades con apariencia lícita. La exigencia de responsabilidades a quienes ocupan una posición preponderante en el Estado, no es posible de acreditar, la mayoría de las veces, por medio de pruebas directas, ya que no pasan de ser meros ejecutores por inducción, siendo los autores materiales otros a sus órdenes o simples testaferros, con responsabilidad evidente, pero cuya defensa pasa por la del que está en la cúspide de la organización delictiva”.
El conjunto de indicios –que constituyen prueba indiciaria– acopiados en la sentencia recurrida conllevan a la determinación inequívoca de que era necesaria e imprescindible la anuencia, aprobación y dirección del encausado Fujimori Fujimori en su condición de Presidente de la República, en la ejecución de las operaciones de inteligencia especiales, toda vez, que dichos hechos ilícitos materia de análisis fueron perpetrados materialmente por agentes públicos integrantes de los organismos de inteligencia o de los servicios secretos del Estado y las víctimas eran ciudadanos sindicados como objetivos de inteligencia al atribuírseles presunta vinculación con la organización terrorista “Sendero Luminoso”.
En tal sentido, resulta improbable a la luz del cuidado y copamiento de los principales estamentos militares y de inteligencia, que la ejecución de estos hechos hayan constituido casos aislados, ello en función a que el encausado Fujimori Fujimori tuvo especial cuidado desde que asumió el gobierno de establecer una relación funcional muy fuerte con el SIN, la DINTE y el SIE, –para lo cual contó con la participación de Vladimiro Montesinos Torres–, el Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas, entre otros, los mismos que se encontraban en un nivel de subordinación frente a la investidura presidencial, más aún, si los indicios existentes resultan ser anteriores, concomitantes v posteriores a los hechos delictivos, conforme se precisó precedentemente en la presente resolución, debiendo de resaltar entre los indicios posteriores, el hecho de que luego que se puso en evidencia la matanza de “Barrios Altos”(primera operación de inteligencia especial de aniquilamiento de personas), básicamente por investigaciones periodísticas, derivadas de la información secreta que se proporcionaba a dichos medios por agentes vinculados a los aparatos militares, se inició una campaña de encubrimiento y negación de estos hechos que fueron principalmente articulados por el encausado Fujimori Fujimori.
Por tanto, resulta evidente su vinculación con los hechos investigados, no siendo posible desestimar los citados indicios en función a su pluralidad, pues, dentro del razonamiento lógico efectuado en la sentencia materia de grado, en donde correctamente relaciona estos en tiempo y espacio, a través de un nivel de inferencia válido, resulta lógico que se arribe a una decisión judicial de responsabilidad penal del encausado Fujimori Fujimori respecto a los delitos imputados, lo cual no resiste el más mínimo cuestionamiento, pues los hechos registrados representan el conjunto de actos realizados de manera consciente y voluntaria por personajes pertenecientes a los estamentos del gobierno, quienes para su total impunidad –que es lo que se pretendió contaban con el concurso, anuencia y, sobre todo dirección del Presidente de la República de entonces, como así sucedió.
Lo reseñado precedentemente, no responde a una conjetura o suposición vaga, sino que representa el resultado del análisis lógico efectuado en la sentencia recurrida y que comparte este Supremo Tribunal, pues no solo se advierte en la actuación del encausado Fujimori Fujimori con relación a los hechos delictivos materia de evaluación, una preocupante Indiferencia –en dichos momentos– para ordenar una investigación y sancionar a los responsables –lo que habría evidenciado su total rechazo y desvinculación de dicho acto delictivo–, sino que, por el contrario, este renunció totalmente a ordenar o efectuar actividad alguna tendente al esclarecimiento de dichos hechos delictivos, sin importarle el costo social que representaba la muerte de varios ciudadanos, lo que evidentemente obedecía a su vinculación con los eventos delictivos realizados por el Destacamento “Colina”, cuyos integrantes eran los ejecutantes materiales de la política antisubversiva clandestina aprobada por su persona, esto es, la erradicación de personas vinculadas con el terrorismo; siendo esto así, las inferencias efectuadas en la sentencia recurrida que determinan el grado de responsabilidad de Fujimori Fujimori, se encuentran estrictamente vinculadas a los indicios que de manera lícita se han introducido al proceso (prueba indiciaria) y que permiten ser contrastados con la actuación del procesado Fujimori Fujimori, para arribar de manera concluyente a la determinación del hecho desconocido: que la formación del Destacamento Especial de Inteligencia Colina, formó parte de la lucha clandestina o ilegal denominada “de baja intensidad” o “guerra sucia”; esta fue una estrategia político- militar paralela a la política, que tuvo como objetivo la eliminación de terroristas, autorizada por Alberto Fujimori Fujimori y encargar al SIN, entidad conducida de facto por Vladimiro Montesinos Torres, quien concretamente coordinó la ejecución de los hechos ocurridos en los llamados casos “Barrios Altos” y “La Cantuta”, los cuales le fueron reportados al encausado referido, antes y después de su ejecución, debido a que fue este quien ordenó dichas operaciones a partir de su dominio de este aparato de poder organizado que instituyó desde el SIN.
Al respecto, el jurista español Asencio Mellado precisa como reflexión lo siguiente, “Nadie pone en duda que el terrorismo es un grave problema en los países democráticos y que para combatirlo se deben empeñar todos los esfuerzos disponibles. Pero, el Estado, cuando se autocalifica como democrático, debe unir dicha obligación a la legalidad de los medios utilizados a tal efecto, sujetando su actuación al ordenamiento jurídico, porque el Estado de Derecho se caracteriza por someterse al imperio de la ley. Cuando se acude a otros medios, opuestos a los que la legalidad vigente autoriza, el Estado pierde su dignidad, esto es, pierde su cualidad esencial que lo singulariza y diferencia de otras organizaciones, renuncia a ella y pasa a practicar otro tipo de terrorismo, más grave que el que combate: el terrorismo de Estado que, por tal, lo convierte en terrorista y merece la más dura de las repulsas y ninguna comprensión, cualquiera sea la entidad de los ataques que ciertos sujetos o grupos ejerzan”10.
1.4.5. Al valorarse los libros “Muerte en el Pentagonito”, cuyo autor es el testigo Ricardo Uceda Pérez y “Ojo por Ojo” cuyo autor es el testigo Umberto Jara Flores, aduciendo que esta es deficiente pues se han valorado ambos documentos a pesar de la utilización de fuentes de información no identificadas o la no aplicación de las reglas de apreciación de los documentos narrativos, lo que constituye causal de nulidad.
Precisamos, que una fuente de prueba hace referencia a todo elemento material o personal que tiene su origen fuera del proceso, siendo anterior a este e independiente de él, es todo hecho en el que consta una noticia relacionada con un evento delictivo, pero que existe fuera y a margen del proceso, además, es una realidad que existe per se, que se confecciona para verificar un contrato, para manifestar una opinión, para transmitir una información, etcétera, no teniendo una finalidad concreta e inmediata, pero sí puede servir en un proceso judicial que no existe, pero que puede abrirse en el futuro, así fuente de prueba puede ser una fotografía, un libro –siempre que contenga información relevante para el caso investigado–, entre otros, no hay limitación alguna, pues todo acto material o personal en que conste una noticia referida a un hecho, tiene tal consideración y puede tener acceso al proceso, a través de un concreto medio.
Que, en tal sentido, una fuente de prueba no se rige por las reglas de la testimonial, ni se exige su producción en juicio oral, pues por ser independientes y anteriores al proceso, no pueden ser practicadas con sujeción a presupuestos que son típicos del proceso, por tanto, lo alegado por la defensa de Alberto Fujimori Fujimori carece de sustento, toda vez que, siendo los libros precitados: “Muerte en el Pentagonito” y “Ojo por Ojo” prueba documental –soportes escritos– que contiene información relevante al caso sub exánime y que son preexistentes al proceso, exigir que estas realidades extraprocesales tengan exclusivamente acceso al proceso si se han practicado con sujeción a los principios de oralidad, publicidad y contradicción, constituye un absurdo que carece de cobertura en cualquier ordenamiento jurídico, pues ello llevaría a negarle toda trascendencia, toda vez que estos actos se producen extraprocesalmente y nunca bajo los principios que rigen la actividad jurisdiccional, así tenemos por ejemplo, a los contratos que contienen declaraciones de conocimiento y voluntad, a las fotografías que reproducen imágenes, a los vídeos que expresan audios que contienen voces, a los libros que contienen información, entre otros.
Asimismo, no deben confundirse las declaraciones con la representación de hechos que constan en soportes, pues las primeras constituyen la denominada prueba testifical, mientras que lo segundo constituye prueba documental.
De esta manera se puede mencionar que toda fuente para poder servir de sustento a fin de formar la convicción del juzgador, debe incorporarse al proceso a través de un determinado medio probatorio, en tal virtud, la información contenida en los libros ingresan al proceso como prueba documental, la misma que viene a ser toda representación de la realidad, toda información pertinente, referida a hechos procesalmente relevantes, que se contenga en soportes escritos o de otra naturaleza, como son los libros –valga la redundancia–, periódicos, fotografías, contratos, cartas, entre otros; este tipo de manifestaciones, aunque sean producidas por sujetos individuales –el autor en el caso de los libros materia de cuestionamiento– no tienen necesariamente la condición de pruebas testificales si han sido anteriores e independientes al proceso, en tal sentido, al tener la prueba documental una naturaleza diferente a la testimonial, no se puede exigir la identificación de las fuentes, más aún si la información que dichos libros otorgan no ha sido valorada de manera aislada, sino que el contenido de estos han sido relacionados y merituados con diverso material probatorio adicional (declaraciones, pericias, informaciones periodísticas, entre otros) ya sea para confirmar datos conocidos por otros elementos de prueba, o para descubrir a partir de estos, nuevos elementos para la investigación realizada, además, su pertinencia e importancia está relacionada con su relevancia para el caso concreto.
Finalmente, debe señalarse que la actuación de esta prueba documental será su lectura, no hace falta la ratificación por parte de sus autores, pues otra cosa es que estos sean llamados a declarar, en cuyo caso coexistirán dos pruebas, la testifical producida en el seno del juicio oral y la documental contenida en los soportes aportados con anterioridad al proceso y que como tal pueden y deben ser valorados por el ente jurisdiccional, lo contrario, sería negarle efectos cuando demostrado en autos está que estos no representan versiones aisladas ni antojadizas, que hayan sido imaginadas o creadas, sino que se plantean dentro de un contexto probatorio plural, que determina su importancia y nexo necesario con los demás elementos probatorios recabados y actuados en juicio oral y que han sido recogidos de manera adecuada en la sentencia materia de grado, que en tal sentido, la actividad y valoración probatoria de los mencionados libros se han efectuado con pleno respeto a las garantías constitucionales; en consecuencia, de lo precedentemente expuesto se colige que no se evidencia violación a la garantía constitucional de la presunción de inocencia que alega el recurrente.
1.4.6. Violación de la garantía constitucional de la presunción de inocencia, porque el Tribunal realizó la sustitución de testimoniales prestados en el juicio oral por testimonios sumariales o preliminares para condenar al procesado Fujimori Fujimori.
Libre Apreciación de la Prueba Penal
Los problemas procesales guardan una relación muy estrecha con los del Derecho Penal, pues este último solamente puede aplicarse a través del Derecho Procesal Penal, dicho en otros términos, la sanción penal solo se puede imponer si se llega a demostrar, tras la celebración de un juicio público, que se practique con todas las garantías, las pruebas de cargo que desvirtúen la presunción de inocencia, que el acusado ha realizado un hecho previsto por la ley como delito, y que esta decisión se plasme en una sentencia debidamente motivada, para que pueda ser revisada mediante un adecuado sistema de recursos.
Es así, que un derecho procesal liberal, a diferencia del que corresponde a una sociedad autoritaria, ha de reconocer con la mayor amplitud las garantías procesales del acusado, con carácter de derecho fundamental, asumiendo incluso el riesgo de absolución de un culpable, pues se entiende que esta posibilidad siempre es menos mala que la que supone el riesgo contrario, esto es, el riesgo de condenar a un inocente.
Así, el principio de libre valoración de la prueba según las reglas del criterio racional, es un principio que forma parte del sistema de prueba vigente. Por supuesto, en el sistema inquisitivo la prueba perfecta era la confesión del acusado, y si esta no se producía espontáneamente, la mera existencia de indicios contra un sospechoso permitía al juez su sometimiento a tortura ad eruendam veritatem; así no es difícil imaginar que los reos, ante la impresión que sin duda les produciría el potro y demás instrumentos de tormento, confesaran todo cuanto se les pidiera, siendo entonces declarados reos confesos. Contrariamente a ello, en el sistema actual de libre valoración, a diferencia del sistema anterior, el juez es libre para obtener su convencimiento, porque no está vinculado a reglas legales sobre la prueba, en tal sentido, el juzgador puede convencerse con lo que le diga un único testigo, frente a lo que digan varios.
Ahora bien, el principio de libre valoración de la prueba no significa una facultad libérrima y omnímoda, sin limitaciones, con total irrevisabilidad de la convicción del órgano a quo respecto de los hechos probados. El principio de libre valoración de la prueba significa que el juez debe apreciar las percepciones durante el juicio según las reglas del criterio racional, es decir, según las reglas de la lógica, y dentro de ellas, el principio de no contradicción, así como según los principios generales de la experiencia. Por tanto, podemos sostener que un correcto entendimiento del principio de libre valoración exige distinguir dos momentos diferentes en el acto de valoración de la prueba: a) El que depende de la inmediación, de la percepción directa de la prueba, como las declaraciones testificales, de los peritos y del acusado; b) y el momento en que hay que darle el necesario soporte racional al juicio que se realice sobre dicha prueba.
El primer aspecto del juicio sobre la prueba (aspecto subjetivo) no es controlable, ni en apelación, ni en casación, ni en amparo, pero no porque la convicción del Tribunal tenga un carácter libérrimo y omnímodo, sino porque, sencillamente, sería imposible entrar a enjuiciar el sentido íntimo que el juzgador le ha dado a una determinada actitud; por ejemplo, a las manifestaciones ante él realizadas por un testigo o por un perito11, solo el Tribunal que los ha visto y oído puede realmente apreciar la prueba en conciencia.
El segundo aspecto del juicio sobre la prueba (aspecto objetivo) vincula al Juez/Tribunal a las leyes de la lógica, de la experiencia y a los conocimientos científicos, luego este aspecto de la prueba sí representa una materia controlable en las distintas instancias, pues se trata de aplicar correctamente las necesarias exigencias de racionalidad, sin olvidar, la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, entre los que se encuentran, evidentemente, los órganos jurisdiccionales. En definitiva, esta parte objetiva del acto de valoración de la prueba sí puede ser controlada, a fin de salvaguardar en todo caso la supremacía de la Constitución, puesto que, las infracciones de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia común o de los conocimientos científicos, constituyen auténticas infracciones de ley en sentido estricto.
Si bien el juicio oral es la fase procesal natural de la actuación probatoria, donde se cumplen acabadamente los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad, debiendo por tanto la Sala Penal Especial ampararse en dichos actos de prueba para fundamentar su sentencia: no obstante, el Código de Procedimientos Penales de mil novecientos cuarenta, en su artículo doscientos ochenta12, nos proporciona otra alternativa sobre la valoración probatoria, pues supone que el juzgador no solamente tendrá que apreciar las pruebas ofrecidas en la audiencia, sino también las actuaciones de la instrucción para sentenciar.
De esa manera, faculta al juez de Fallo (Tribunal) apreciar no solamente las pruebas producidas en la audiencia, sino también los testimonios, peritajes y actuaciones de la instrucción, introducidas al juicio oral por medio de la lectura en audiencia. Dicho dispositivo legal viene ratificado por el artículo setenta y dos del Código de Procedimientos Penales, al señalar que la instrucción tiene por objeto reunir la prueba de la realización del delito (...). Esto significa que la referida norma procesal considera como pruebas las actuaciones realizadas en la instrucción e incorporadas en el plenario para que el Tribunal Colegiado pueda sentenciar con los medios de prueba recabados en la instrucción, logrando que las sentencias se fundamenten con información obtenida en actos de investigación desarrolladas durante la etapa de la instrucción, bajo la dirección del Juez Penal y la colaboración del Fiscal Provincial.
En ese mismo sentido, esta suprema instancia se ha pronunciado en el Recurso de Nulidad número tres mil cuarenta y cuatro. Sala Penal Permanente. Lima, y establecido como precedente vinculante que “(...) cuando se trata de testigos o imputados que han declarado indistintamente en ambas etapas del proceso penal, en la medida que la declaración prestada en la etapa de instrucción se haya actuado con las garantías legalmente exigibles(…), el Tribunal no está obligado a creer aquello que se dijo en el acto oral, sino que tiene libertad para conceder mayor o menor fiabilidad a unas u otras de tales declaraciones, pues puede ocurrir, (...) que ofrezca mayor credibilidad lo declarado en la etapa de instrucción que lo dicho después en el juicio oral, en tanto dicha declaración se haya sometido a contradicción con las garantías de igualdad, publicidad e inmediación y trasunta una mayor verosimilitud y fidelidad (...)13; situación que ha sido considerada por la Sala Penal Especial al momento de valorar los medios de prueba recabados en la instrucción y valorados mediante oralización en el juicio oral, por lo que, respecto a lo alegado por la defensa del encausado Fujimori Fujimori no tiene consistencia su simple enunciado con que él pretende sustentar la violación de la mencionada garantía de la presunción de inocencia.
1.4.7. Al valorar diversos testimonios y documentos, entre ellos, del “Discurso del General Hermoza”, el “Plan Cipango”, la “Entrevista a Santiago Martin Rivas por el periodista Jara”, “las directivas de gobierno y de dominio militar”; o por considerar la sentencia solamente los datos incriminatorios y no los datos exculpatorios que contienen, produciendo una división ilegal de la prueba; o dejando de lado la contraprueba existente.
Si bien la prueba documental es de data antigua, nuestro ordenamiento procesal penal no brinda mayores detalles sobre sus clases y reglas de valoración, contrariamente a ello, el Código Procesal Civil sí otorga referencias sobre su aplicación, así el artículo doscientos treinta y tres de la norma en mención lo conceptualiza como “(...) todo escrito u objeto que sirve para acreditar un hecho (...)” , los artículos comprendidos entre los numerales doscientos treinta y cuatro al doscientos sesenta y uno del referido cuerpo normativo, regula sus alcances e incluso, su ineficacia.
De la definición literal de “documento” surgen dos interpretaciones en las cuales se ha centrado la discusión sobre este tema: por un lado, documento es algo escrito y es esta su característica de identificación; por otro, el concepto tiene una interpretación mucho más amplia, pues puede ser todo aquello que sirva para probar algo; aún así es criterio asumido por nuestra doctrina jurisprudencial interpretar que dentro del proceso penal, cualquier objeto puede constituir un documento y por tanto integrar una prueba documental, siempre y cuando demuestre o contribuya a demostrar algo, por tal motivo, podemos inferir y reconocer como pruebas documentales, los instrumentos empleados para cometer el delito, las huellas dejadas por los autores, las cintas magnetofónicas, videocasetes, objetos de arte, dinero, alhajas, certificaciones emitidas, en estricta aplicación supletoria del Código Procesal Civil.
Consecuente con ello, el denominado “Discurso del General Hermoza”, el “Plan Cipango”, la “Entrevista a Santiago Martin Rivas por el periodista Jara”, “Las directivas de gobierno y de dominio militar”, evidentemente constituyen “documentos” presentados por una de las partes procesales a fin de probar la responsabilidad del imputado. Ahora bien, la defensa del procesado en puridad sustenta su agravio en el presunto hecho de que la Sala Penal Especial que juzgó y lo sentenció, valoró únicamente los datos incriminatorios que pudieron haber existido en estos documentos, pero no así los datos exculpatorios que contienen, calificándola como una división ilegal de la prueba.
Es de inferirse que el grueso del argumento de la defensa, se refiere a la variación del dato informativo de la “Entrevista a Santiago Martin Rivas por el periodista Jara”, que posteriormente es desmentido por dicho entrevistado cuando comparece a rendir su declaración en el acto oral, sin embargo, no es aceptable la afirmación del recurrente al calificarla como división ilegal de la prueba, en tanto, el Colegiado que juzgó y sentenció al encausado realizó una valoración de estas en dos momentos, así se tiene que en el apartado cuatrocientos cuarenta y cuatro y cuatrocientos cuarenta y cinco de la recurrida, aplicando la regla de la experiencia considera que la retractación efectuada por Martín Rivas no es creíble, ni fiable y le da mayor valor probatorio al documento, entendiendo que durante la entrevista el entrevistado, además de incriminar a terceros, se autoinculpa, aceptando su participación en un hecho delictivo; aún más, entiende que la retractación no es más que el producto de que son los escalones más bajos de la organización, quienes finalmente rompen el silencio y deciden revelar los pormenores de los acontecimientos.
En síntesis la Sala Penal Especial sentenciadora se limitó a realizar una libre valoración de la prueba actuada, en estricta aplicación de los alcances del artículo doscientos ochenta y tres del Código de Procedimientos Penales, que dispone que los hechos y las pruebas serán apreciados con criterio de conciencia, por todo ello, no existe causal de nulidad alguna como lo sostiene la defensa.
(…)
1.4.10. La indebida valoración como prueba de las declaraciones dadas por Vladimiro Montesinos Torres fuera del juicio oral a pesar de haber violado en el plenario el deber de buena fe procesal por abuso del derecho al silencio.
Afirma la defensa que ello causó indefensión al acusado, por la imposibilidad de interrogarlo, lo que en su opinión constituye causal de nulidad de los extremos de la sentencia que condenó a su patrocinado Fujimori Fujimori, por el delito de homicidio calificado por alevosía –rento en el caso “Barrios Alltos” y “La Cantuta” y el delito de lesiones graves.
El derecho a guardar silencio
El derecho de defensa, núcleo esencial del debido proceso, se encuentra conformado por el derecho a ser oído, con el pleno de sus garantías constitucionales y el derecho a guardar silencio, es decir, su derecho a callar, así como a dar su propia versión sobre los hechos en el ejercicio pleno de su derecho de defensa. Ello se traduce a su vez, en la garantía que tiene toda persona a no autoincriminarse, ni a incriminar a su cónyuge o sus parientes más cercanos. El derecho fundamental a no autoincriminarse en el curso de un proceso criminal o preliminar, constituye como lo ha señalado la jurisprudencia, una forma de defensa y por tanto un verdadero derecho de carácter fundamental que hace parte del debido proceso.
El derecho a guardar silencio es propio del declarante, no solamente del imputado o acusado; aún así, mayoritariamente dicho derecho es predicable y utilizado por el imputado o acusado. Por ello, el derecho al silencio representa, de este modo, la posibilidad de rechazar o negarse a prestar declaración; cuya existencia se concibe solo en cuanto que el imputado se avenga a ofrecerla, pudiendo elegir libremente entre hablar o callar, sin que la ausencia de respuesta pueda interpretarse de manera desfavorable, esto, no solo frente a preguntas que pudieran comprometer su posición procesal –silencio parcial–, sino entendido de un modo total, pudiendo mostrar su negativa a sujetarse al interrogatorio en cualquier fase del proceso.
Es de resaltar que no siempre y necesariamente el silencio parcial o total del procesado pretende evitar la autoincriminación. Del mismo modo, entendemos que el “derecho al silencio” no importa renunciar al derecho de defensa, por parte del procesado, en principio, porque el derecho de defensa es irrenunciable, como derecho fundamental y además, porque el “guardar silencio” debe ser entendido como una forma pasiva de ejercer el derecho de defensa, que en orden a la estrategia de la misma resulta seguramente la pertinente.
Consideramos que el “guardar silencio” como derecho del imputado, no debe ser valorado a favor ni en contra del procesado, pues el silencio debe ser considerado una “conducta neutra”, por lo tanto, el no declarar o dejar sin respuesta determinadas preguntas, no significa ni asentimiento ni negación, en donde el silencio simplemente debe ser entendido como ausencia o inexistencia de respuesta.
El derecho a mantenerse silente puede ser ejercido de modo absoluto (no se declara) o parcial (negativa a declarar respecto a determinado aspecto)y es de carácter disponible, de modo tal que si –luego de producida la negativa– el imputado desea declarar, podrá hacerlo sin ninguna restricción.
Cabe anotar, que el derecho a la presunción de inocencia importó la abrogación del artículo ciento veintisiete del Código de Procedimientos Penales de mil novecientos cuarenta, que entendía que el silencio del imputado podía ser tomado como indicio de culpabilidad, esto, implica que al existir un equilibrio entre el interés de la sociedad y del individuo, el juzgador como instrumento del derecho tiene el deber de hacer justicia y no meramente condenar, pues busca la verdad de los hechos sin tener que violentar los derechos de la persona, es por eso que en la actualidad la presunción de la inocencia, esta reconducida exclusivamente a la actividad probatoria y dentro de ella, fundamentalmente a la libre valoración de la prueba, en donde adquiere singular relevancia práctica.
Al hacerse uso de tal derecho, el juez debe de evaluar el interrogatorio en su integridad, porque puede darse el caso de que el procesado solo haya guardado silencio en algunas de las preguntas que se le formularon, así la estimación sobre el silencio del imputado debe ser apreciado durante el transcurso del proceso y antes de que se expida la sentencia. El sujeto puede hacer valer su derecho incluso ante una pregunta que le formule la Policía y que tuviere por objeto determinar su responsabilidad en la comisión de un hecho punible.
En nuestra legislación procesal se observa un implícito reconocimiento a este derecho en los artículos ciento treinta y dos14, y doscientos cuarenta y cinco15 del Código de Procedimientos Penales, los mismos que plantean la posibilidad de dejar constancia del silencio del acusado en su declaración instructiva o en el debate oral, sin establecer consecuencias negativas a tal silencio; mientras el artículo ciento treinta y dos, prohibe el empleo de promesas, amenazas u otros medios de coacción contra el inculpado; el juez –dice el artículo en mención–, debe exhortar al inculpado para que diga la verdad, pero no podrá exigirle juramento ni promesa de honor.
El tema de la valoración del silencio del inculpado incide necesariamente en analizar la contradicción entre los principios de probidad procesal, que implica analizar si el inculpado debe o no obrar con la verdad, contra el principio del nemo tenetur, que alude a que del silencio del inculpado no puede –o más bien, no debe– derivarse ninguna consecuencia desfavorable para él, porque de lo contrario sería un silencio autoinculpatorio.
La buena fe procesal
La configuración de los principios procesales constituye un elemento básico para la comprensión de todo el sistema procesal y de ahí su indudable trascendencia práctica; que dicha relevancia se ve reforzada además por el hecho de haberse recogido el principio de la buena fe procesal en nuestros textos legales, sobre todo, en el Código Procesal Civil de aplicación supletoria a todos los ordenamientos procesales, por lo que, ya no estamos solo ante un mero principio general del derecho, sino ante una norma de aplicación directa.
El primer interrogante que surge al analizar la aplicación de la buena fe en el marco de un proceso, es el de si las diversas reglas o pautas de conducta que deben adoptar las partes responden a un principio general del proceso que podríamos denominar “principio de la buena fe procesal”, que es una de las vías más eficaces para introducir un contenido ético-moral en el ordenamiento jurídico y supone otro avance más en el desarrollo de la civilización, tendente a superar una concepción excesivamente formalista y positivista de la ley.
El principio se concreta a que las partes no utilicen el proceso o las actuaciones de este para lograr fines fraudulentos o dolosos, o alegar hechos contrarios a la realidad, o emplear medios que tiendan a entorpecer la buena marcha del procedimiento. Que, por lo antes acotado, podemos colegir que la buena fe es un concepto jurídico indeterminado, y por tanto solo pueden efectuarse meras aproximaciones conceptuales sobre la misma, consecuentemente, desde dicha perspectiva, necesariamente genérica, la buena fe procesal puede definirse como aquella conducta exigible a toda persona, en el marco de un proceso, por ser socialmente admitida como correcta y solo desde esta perspectiva amplia se logra la continua adaptación entre los valores éticos de la sociedad y los valores normativos del ordenamiento, correspondiendo al Juez, en cada caso concreto, analizar si la conducta procesal de la parte se adecúa a la forma de actuar admitida por la generalidad de los ciudadanos.
El juicio oral
En el proceso penal peruano una de sus etapas está comprendido por el Juicio Oral y público previsto para quien ha sido acusado por el Ministerio Público, siempre que la causa no deba juzgarse de acuerdo con el procedimiento sumario, así el Juicio Oral se desarrolla ante un Tribunal en lo Penal, un Tribunal Colegiado formado por tres jueces profesionales, y con la presencia del Fiscal o del representante del Ministerio Público, la Parte Civil, del acusado o imputado y de su abogado defensor, así como del Tercero Civilmente Responsable si la situación o circunstancias del hecho concreto materia de acusación lo exige.
Como su nombre lo indica, se desarrolla íntegramente en forma oral, estando prohibidas las alegaciones por escrito, es un juicio público, al cual solo excepcional y únicamente para resguardar la intimidad, la honra o la seguridad de alguna de las personas que participan se puede restringir el acceso del público. Está regido por el principio de inmediación, es decir, que la decisión del Tribunal debe basarse exclusivamente en aquello que pudieron conocer durante la audiencia directa e inmediatamente por sus propios sentidos, de donde se sigue que es prueba solo aquella que se rinde durante la audiencia.
Durante el juicio Oral las partes deben presentar todos los medios de prueba y todos los testigos de que disponen, para que sean examinados y contraexaminados, así al término de la audiencia el Tribunal debe pronunciar su decisión de condena o absolución, pudiendo diferir solo la redacción completa de la sentencia. Del juicio Oral se levanta un registro completo de lo ocurrido en la audiencia mediante actas que son suscritas por el Presidente del Tribunal, previa observancia de los sujetos procesales.
Esta etapa del proceso, también conocida como juzgamiento, oral y público, permite garantizar a la comunidad la transparencia del juicio, pues al admitirse la asistencia de público a la audiencia, garantiza el control a la ciudadanía sobre la labor de los jueces, de los fiscales y de los defensores, fortaleciendo, además, la confianza de la sociedad en la justicia. El contacto de los jueces con la prueba, la víctima y el imputado, permite rebatir directamente las pruebas presentadas por ambas partes, garantiza la transparencia de la comprobación del delito y en la determinación del grado de responsabilidad del imputado.
La declaración testimonial es de singular importancia en este tema, pues el testigo que relata el conocimiento personal que tiene acerca de los hechos que han realizado otras personas y que él ha captado por medo de alguno de sus sentidos, cobra relevancia para generar convicción al juez para establecer la participación o no de un acusado en un hecho considerado como delictivo, empero, qué sucede cuando este tipo de prueba –le testifical– no puede recabarse durante el juicio oral, que a diferencia de la investigación policial o de la etapa de instrucción, la percepción y valoración de las pruebas conforme al criterio de conciencia produce un mérito distinto al proceso llevado a cabo solamente sobre pruebas escritas, pues aquel es notablemente más rico y genera un acercamiento notorio a la verdad jurídica objetiva que es imposible conseguir con un procedimiento escrito, máxime, si como “como regla general, tiene la consideración de prueba, en la que el Tribunal puede, fundamentar su sentencia, la practicada en el juicio oral, únicafase,en principio, donde deben respetarse las garantías de jurisdiccionalidad, oralidad, publicidad e inmediación”16, nuestro ordenamiento para este tipo de situaciones ha considerado a la prueba trasladada como el mecanismo de complementación probatoria, recurriendo a la prueba que ha obrado en otro proceso, obviamente simultánea o anterior con las formalidades legales.
Así, nuestro Código de Procedimientos Penales en su artículo doscientos sesenta y uno, regula el procedimiento que este tipo de prueba , señalando que: “En los delitos perpetrados por miembros de una organización criminal o asociación ilícita para delinquir, la Sala a pedido de las partes o de oficio podrá realizar las actuaciones probatorias siguientes: Las pruebas admitidas y practicadas ante un juez o Sala Penal podrán ser utilizadas o valoradas en otro proceso penal, siempre que su actuación sea de imposible consecución o difícil reproducción por riesgo de pérdida de la fuente de prueba o de amenaza para un órgano de prueba. Sin necesidad de que concurran tales motivos, podrán utilizarse los dictámenes periciales oficiales, informes y prueba documental admitida o incorporada en otro proceso judicial. La oposición a la prueba trasladada se resuelve en la sentencia. La sentencia firme que tenga por acreditada la existencia o naturaleza de una organización delictiva o asociación ilícita para delinquir determinada, o que demuestre una modalidad o patrón de actuación en la comisión de hechos delictivos o los resultados o daños derivados de los mismos, constituirá prueba con respecto de la existencia o forma de actuación de esta organización o asociación en cualquier otro proceso penal, la misma que deberá ser valorada conforme al artículo doscientos ochenta y tres”.
Es de precisar, que este tipo de prueba, obviamente, tiene que reunir ciertos requisitos para que cuente con valor y fuerza probatoria, así debe ser practicado válidamente en el anterior proceso penal; del mismo modo, su traslado al segundo proceso debe ser pedido y solicitado en tiempo oportuno; la declaración o documento trasladado debe constar en copia auténtica; asimismo, que en el proceso originario se haya practicado a petición de parte contra quien se aduce o con audiencia de ella, incluso, las pruebas practicadas válidamente en una actuación judicial o administrativa dentro o fuera del país también pueden trasladarse a otra en copia autenticada y deben ser merituadas de conformidad con las reglas señaladas anteriormente y de ser el caso, tiene que ser vertidas al castellano por un traductor oficial.
En el caso de las declaraciones ofrecidas por Vladimiro Montesinos Torres, es evidente que la Sala Penal Especial sentenciadora con el único propósito de garantizar en todo momento el derecho de defensa y del contradictorio al procesado, ordenó la comparecencia del testigo en referencia a fin de que declare acerca de los hechos, por ser la persona más allegada en la dirección ejecutiva del entonces Presidente de la República, dada su condición de asesor –aun cuando en materia de seguridad, es de público conocimiento que este servicio iba más allá de dichos temas–, sin embargo, dicho testigo lejos de ceñirse al caso concreto por el que había sido citado, vulneró la buena fe procesal y posteriormente, luego de realizar apreciaciones que no guardaban relación con la razón por la que estaba declarando, de manera arbitraria y poco responsable se acogió indebidamente al derecho a guardar silencio, lo que motivó que la Sala Penal Especial que llevó a cabo el juicio contra el procesado recurrente, declarase nula y carente de valor la declaración que el ex asesor presidencial Vladimiro Montesinos, conforme consta en la sesión de audiencia número setenta y siete, por calificarla como “conducta lesiva al proceso”, al aceptar primero declarar, y luego negarse a continuar con el interrogatorio.
Quedó así demostrado que el testigo en mención no actuó de buena fe y es en esta situación que la Sala Penal Especial sentenciadora de manera correcta recurrió a valorar las declaraciones que había brindado en anterior oportunidad el testigo en referencia fuera del juicio oral, esto, por que lo consideró como prueba trasladada, obviamente, atendiendo a que esta no fue tachada o puesta en tela de juicio en el momento que se recabó; y por lo demás, de la misma se tuvo conocimiento con mucha anterioridad, por lo tanto, ahora no puede alegarse vulneración a su derecho de defensa, menos aún trasgresión del principio de presunción de inocencia.
En todo caso, este Tribunal Supremo considera que no existe una valoración negativa del silencio de Montesinos en contra del procesado, pues debe entenderse no como una vulneración del derecho de defensa que cause perjuicio al acusado, sino como una infracción a la buena fe procesal, porque la defensa ofreció un testigo que podría no declarar y por lo tanto, debe considerarse esta negativa como imposibilidad material de actuar la prueba en el juicio oral, en consecuencia, la parte no puede invocar indefensión, en tanto, es la defensa que asume la consecuencia de la inacción de su testigo, lo que no excluye la posibilidad de aportar y traer a juicio oral la prueba trasladada.
1.4.11. No aplicación de las reglas de la determinación alternativa a través del procedimiento del artículo 285-A del Código de Procedimientos Penales.
Afirma la defensa del procesado Alberto Fujimori Fujimori que en el supuesto negado de existencia de indicios contingentes suficientes, se habría demostrado la realización de otro delito, distinto al asesinato por autoría mediata por dominio de la organización, por ejemplo, el homicidio por omisión (a discutir si es a título de dolo, culpa consciente) o el encubrimiento.
La determinación alternativa y su posterior aplicación evolutiva de la desvinculación de la acusación, ha generado en muchos casos una especie de confusión en su percepción, al entenderla como dos figuras procesales diametralmente distintas, hecho que no se ajusta a la realidad, es por tal motivo que nos obliga a precisar brevemente su adopción en nuestro ordenamiento jurídico procesal.
La determinación alternativa o fijación alternativa de los hechos tiene como referente a un proceder jurisprudencial generado en Alemania desde mediados del siglo diecinueve17; sin embargo, en nuestro país su aplicación data desde mediados de los años cuarenta18 y más recientemente, desde finales de mil novecientos setenta y siete, la Corte Suprema de la República a través de la Sala Penal Permanente inició la aplicación de dicho mecanismo procesal, por el cual se facultaba la potestad de variar la calificación legal del supuesto de hecho ilícito denunciado por el representante del Ministerio Público, esto es, del titular de la acción penal, para determinar la pena en base a dicha nueva calificación que a su criterio era la correcta y aplicable.
Es así como se formula y se inicia en mayor extensión la aplicación del principio de determinación alternativa, el mismo que, según sus mentores, requiere la existencia necesaria de cuatro requisitos básicos: a) Homogeneidad del bien jurídico; b) Inmutabilidad de los hechos y las pruebas; c) Preservación del derecho de defensa; y, d) Coherencia entre los elementos fácticos y normativos al momento de realizar la adecuación al tipo19; hasta dicho momento los vocales integrantes de la Salas Penales Supremas habían acudido al procedimiento llamado “adecuación de fallo al tipo penal”, por el cual los magistrados podían variar la tipificación del delito por el que se había venido procesando al justiciable, dentro de ciertos límites, como son, principalmente el hecho de que se trate de figuras penales ubicadas dentro de un mismo supuesto o hipótesis típica (delitos contra el patrimonio, delitos contra la vida, delitos contra la Administración Pública, etc.)., prerrogativa que no obstante carecer de una base legal específica fue legitimada jurisprudencialmente.
No obstante ello, se criticó esta posición aludiendo una deficiencia doctrinaria de este mecanismo regulador, por el hecho de no haber sido fundamentado teóricamente, situación que será corregida al formularse el principio de determinación alternativa20, por tal motivo y con el único propósito de uniformizar los criterios para la aplicación de la determinación alternativa, se llevó dicho asunto a debate en el Pleno Jurisdiccional Penal Superior de mil novecientos noventa y ocho en la ciudad de Ica, acordándose que, si bien era factible la desvinculación de la acusación en el extremo que propone cierta calificación jurídica del hecho y optar en la condena por un tipo penal distinto, por implicar una apreciación normativa de hechos, debía efectuarse solamente si reunía los siguientes presupuestos: a) Homogeneidad del bien jurídico (el tipo penal de la condena debe afectar el mismo bien jurídico que el delito acusado); b) Inmutabilidad de los hechos y de las pruebas; c) Preservación del derecho de defensa; y, d) Coherencia entre los elementos fácticos y normativos; además se acordó que en la aplicación de estas reglas debían respetarse los principios de legalidad penal, de instrucción y de verdad material; del mismo modo, se acordó que la posibilidad de desvincularse de la propuesta fiscal tenía como límite el de no condenar por un delito más grave que aquel materia de acusación, por cuanto causaría indefensión, empero, se señaló que de estimarse que el delito perpetrado es más grave que el calificado por el Ministerio Público, se debía terminar por condenar por el delito acusado, donde el juzgador debía dejar constancia de los motivos que fundan la imposibilidad de reconducción de la calificación jurídica al delito más grave, esto, con el único propósito de evitar la impunidad de una conducta punible; finalmente, se estableció que dicha facultad de desvinculación era una atribución exclusiva del órgano jurisdiccional y no así del Fiscal, quien debe en todo caso solicitar al órgano jurisdiccional la ampliación del auto de procesamiento.
Durante los últimos años, el principio de determinación alternativa fue objeto de una avalancha de críticas, las mismas que en puridad, solamente habían estado dirigidas contra la forma cómo se aplicaba en el proceso penal peruano, un claro y muy conocido ejemplo de conocimiento público, es el referido a la posición asumida por el Tribunal Constitucional, que consideró que la variación del tipo penal afectaba el derecho fundamental de defensa debido a que no se le daba al acusado la posibilidad real y efectiva de contradecir la nueva tipificación de los hechos, restringiendo la esencia misma del principio de contradicción, garantía natural del proceso judicial (sentencia recaída en el expediente número mil doscientos treinta-dos mil dos- HC/TC– caso Tineo Cabrera); posición que fue ratificada en el Pleno jurisdiccional Superior Nacional de dos mil cuatro, realizado en la ciudad de Trujillo, en donde se acordó por mayoría que “La desvinculación de la correlación entre acusación y sentencia constituye una modificación de la calificación jurídico-penal. La posibilidad que tiene la Sala para plantear la modificación de la calificación jurídica del hecho objeto de la acusación es hasta antes de la sentencia, debiendo observarse plenamente la contradicción”.
Antecedentes que posteriormente provocaron que el legislador emita el Decreto Legislativo número novecientos cincuenta y nueve. De fecha diecisiete de agosto de dos mil cuatro, que en su artículo dos, incorporaba el artículo doscientos ochenta y cinco “A” al Código de Procedimientos Penales, que en el inciso segundo indica “(...) En la condena, no se podrá modificar la calificación jurídica del hecho objeto de la acusación, salvo que la Sala previamente huya indicado al acusado esta posibilidad y concedido la oportunidad para defenderse y, siempre que la nueva calificación no exceda su propia competencia. El acusado tiene derecho a solicitar la suspensión de la audiencia para preparar su defensa e incluso –si resultara pertinente y necesario– a ofrecer medios de prueba. El término de suspensión de la audiencia en ambos casos no excederá el fijado por el artículo doscientos sesenta y siete” (nótese el objetivo implícito de legislador para garantizar el derecho del defensa del acusado).
Todo lo relativo a la modificación de la calificación jurídica del hecho delictivo, constituye un tema desarrollado principalmente por la jurisprudencia nacional, habiéndose determinado a través de esta fuente de derecho sus principales límites jurídicos, así uno de los últimos pronunciamientos sobre este, corresponde al Acuerdo Plenario número cuatro –dos mil siete/ CJ– ciento dieciséis, de fecha dieciséis de noviembre de dos mil siete, emitido por las Salas Permanente y Transitorias de la Corte Suprema de Justicia, en donde establecieron como doctrina legal que los tribunales sin variar o alterar sustancialmente el hecho punible objeto de acusación, puede plantear la tesis de desvinculación, la misma que no es necesaria si la nueva circunstancia o la distinta tipificación, siempre que respete la homogeneidad del bien jurídico protegido, haya sido propuesta expresa o implícitamente a la defensa, así como tampoco corresponde plantear la tesis para introducir una circunstancia atenuante o variar el grado del delito o el título de participación, ni cuando está ante un manifiesto error en la tipificación, fácilmente contestable por la defensa.
También es necesario precisar, que una mala calificación jurídica del supuesto fáctico objeto del proceso penal puede generar múltiples consecuencias negativas como la impunidad del hecho ilícito cometido, la irreparabilidad del daño causado a la parte agraviada, y por ende el menoscabo del valor justicia como lineamiento general del Derecho, pues existe la posibilidad de que el Juzgador absuelva a una persona, solamente por el hecho de que tal conducta no fuese subsumida correctamente en la hipótesis penal pertinente, y más bien fue encuadrada en una figura delictiva que no ameritaba juzgamiento alguno; del mismo modo, en cuanto a este tema, el Juzgador tampoco puede excederse y elaborar calificaciones sorpresivas que perjudiquen las estrategias de defensa de la parte denunciada, pues al no tener el imputado la posibilidad de conocer clara y específicamente los cargos en su contra, no podría hacer uso efectivo de su derecho a contradecir las imputaciones, afectándose gravemente su derecho a la defensa, permitir esta última posibilidad, significaría fomentar un proceso penal caótico, en donde los ciudadanos que acudan en calidad de denunciados o acusados, no sabrían sobre qué base normativa se les está procesando, generándose un estado de inseguridad totalmente contrario a las reglas que rigen un Estado Constitucional de Derecho, que por cierto, también afectaría el principio de seguridad jurídica.
Cabe reiterar, que el hecho punible (objeto del proceso penal y concreta conducta o hecho histórico atribuido al imputado) es delimitado y determinado por el representante del Ministerio Público, en virtud de la titularidad de la acción penal que posee21; sin embargo, la determinación del hecho punible, por la Fiscalía, corresponde solo con la descripción fáctica (proposición fáctica), pues la acusación no tiene un poder de disposición sobre la calificación jurídica de la pretensión (hecho punible), no siendo por tanto, vinculante la imputación jurídica del hecho.
La no vinculación de la calificación jurídica se fundamenta en el principio del iura novit curia, pues se viene admitiendo que la calificación jurídica que hagan las partes respecto de los hechos no pueden vincular al juez, el cual tiene, por un lado, el deber de conocer el derecho y, por otro, el de calificar jurídicamente los hechos, sin estar vinculados por las calificaciones de las partes22.
Por ello, es que, como se ha mencionado, con fecha diecisiete de agosto de dos mil cuatro, se incorporó el artículo doscientos cientos ochenta y cinco-A del Código de Procedimientos Penales, donde se plantea la tesis de la determinación alternativa o desvinculación de la calificación jurídica; el cual permite a la Sala o al Juzgador desvincularse o apartarse de la calificación jurídica dada por el representante del Ministerio Público, mientras no se altere el hecho (punible) propuesto por este. Es importante determinar quien es el titular de la delimitación del hecho punible y de la calificación jurídica de este; si bien, el artículo en referencia, se incorporó recién en el año dos mil cuatro, ello no ha impedido desarrollarlo con anterioridad en el ámbito dogmático y jurisprudencial. Así, pues se viene exigiendo los siguientes requisitos para la desvinculación de la calificación jurídica o determinación alternativa: a) homogeneidad del bien jurídico tutelado; b) inmutabilidad de los hechos y de las pruebas; c) la preservación del derecho de defensa; y, d) la coherencia entre los elementos fácticos y normativos para realizar la correcta adecuación al tipo penal23 24.
En aplicación del artículo referido, observamos que la calificación jurídica realizada por el Ministerio Público puede ser modificada en el momento de la emisión del auto de apertura de instrucción, del auto de enjuiciamiento y en una sentencia condenatoria en virtud de la tesis de la desvinculación25 (siendo aplicable ello cuando no se modifique el hecho y cuando haya homogeneidad del bien jurídico).
De la valoración de los medios de prueba actuados en el juicio Oral, observamos que se ha probado que el sentenciado Alberto Fujimori Fujimori es responsable como autor mediato de la comisión del delito de asesinato, bajo la circunstancia agravada de alevosía, y del delito lesiones graves, por los hechos sucedidos en los casos “Barrios Altos” y “La Cantuta”; existiendo prueba indiciaría de cargo suficiente que permite llegar a dicha conclusión, desvirtuándose de esa manera el agravio –planteado como supuesto– deducido por el encausado Fujimori Fujimori.
Consecuentemente, existiendo prueba de cargo suficiente para emitir condena por los delitos de asesinato, bajo la circunstancia de alevosía, y del delito de lesiones graves, la sala sentenciadora no puede formular una nueva calificación jurídica del hecho; no pudiendo obligar al juzgador –como, equívocamente, lo entiende la defensa del sentenciado– que proponga una nueva calificación –o se desvincule de la ya formulada– cuando este, en su propio juicio, entiende que es correcta la calificación propuesta y no contiene o manifiesta error alguno.
1.4.12. Desvinculación indebida de la acusación, para establecer una política (“o estrategia o método”) antiterrorista de guerra sucia de facto a pesar que el Ministerio Público alegó que la misma la dictó Alberto Fujimori Fujimori como Presidente de la República y jefe Supremo de las Fuerzas Armadas, en ejercicio de las potestades que obtuvo con la modificación de la legislación correspondiente a la Defensa Nacional.
La defensa por definición es una garantía procesal, que presupone la existencia del proceso ya iniciado, siendo que las vías a través de las cuales la parte puede desarrollar el contenido de este derecho, es la autodefensa y la defensa técnica. La autodefensa está constituida por la intervención personal y directa de las partes en el proceso sin la representación del defensor técnico, que puede tener lugar en cualquier clase de proceso, pero lo esencial para entenderla, es que reúne las características de irrenunciabilidad e inalienabilidad, así esta no puede considerarse respetada donde falte la facultad del propio litigante para decidir personalmente el curso de sus alegaciones, y a su vez, el curso de las alegaciones, es decir la tutela de los intereses no puede ser confiado a un tercero, ni siquiera al defensor técnico, todo lo cual se traduce en lo que debe ser el absoluto predominio de la autodefensa sobre la defensa técnica.
La defensa técnica constituye una modalidad derivada del ejercicio de las facultades que confiere esta garantía y su fundamento esencial se encuentra en los conocimientos técnicos que precisa la actuación en el proceso, que precisamente, están dentro del ámbito de la labor del abogado.
Contrariamente a lo antes sostenido, la indefensión es el resultado de la violación de la garantía de defensa, debe situarse, en cuanto el resultado conduce a una sanción, en el género de la ineficacia del proceso o de la resolución que ha sido afectada por dicha infracción. La vulneración de dicha garantía genera la ineficacia del acto procesal o del proceso, es la sanción que naturalmente procede ante esta clase de transgresiones.
Que, en principio, cabe precisar que la Sala Penal Especial no hace mención al término “guerra sucia de facto”, siendo solamente el término “guerra sucia” utilizado por el organismo acusador y si bien el principio de correlación o congruencia entre lo acusado y lo condenado es de vital importancia durante el acto oral, pues es el límite a la potestad de resolver del órgano jurisdiccional, imponiendo como sanción, la invalidación del acto procesal, también lo es, que en la sentencia recurrida no se efectúa ningún tipo de desvinculación de la acusación como lo alega el recurrente, que pueda generar la nulidad del proceso, pues únicamente colige que el procesado daba órdenes a través de una concreta estructura estatal o aparato de poder organizado que dominaba, esto es, en puridad no existe una variación de los hechos tácticos materia de acusación, siendo este el hecho común, materia de la extradición por parte de la Corte Suprema de Chile, de la acusación del Ministerio público, así como de la Sala Penal sentenciadora, consecuentemente, al determinarse que existió de parte del procesado responsabilidad en la ejecución de una política o estrategia antiterrorista con dichas características, en modo alguno vulnera la competencia constitucional asignada al Ministerio Público, eminentemente postulatoria; máxime, si es posible que el órgano jurisdiccional pueda apartarse de los términos estrictos de la acusación fiscal, en tanto respete los hechos objeto de acusación, sin que cambie el bien jurídico tutelado por el delito acusado y, fundamentalmente, siempre que observe el derecho de defensa y el principio contradictorio, del cual el recurrente en ningún momento puede alegar que ha sido privado, toda vez que el principio acusatorio no exige la vinculación estricta del juzgador a las calificaciones jurídicas y al petitum de las partes, sino solo que cl hecho objeto del juicio del fallo sea aquel sobre el que se haya sostenido la acusación, puesto que el objeto del proceso no es un “crimen”, sino un factum.
1.4.13. La alegación de causal de nulidad por la indebida desvinculación de la acusación por parte del Tribunal, con el único propósito de desvirtuar el argumento de defensa, referido, a la ausencia del indicio móvil para una política antiterrorista de guerra sucia, lo que vulneraría la garantía constitucional de la defensa procesal en los extremos que condenó a Fujimori Fujimori por los delitos de homicidio calificado por alevosía –casos “Barrios Altos” y “La Cantuta” y lesiones graves.
Como ya se ha sostenido, el indicio es un hecho o circunstancia del cual se puede, mediante una operación lógica, inferir la existencia de otro, así su fuerza probatoria o demostrativa reside en el grado de necesidad de la relación que revela entre un hecho conocido (el indiciario), psíquico o físico, debidamente acreditado, y otro desconocido (el indicado), cuya existencia se pretende demostrar.
El indicio móvil o mejor dicho, el móvil del hecho constituye un indicio psicológico precedente que brinda una explicación del acto delictivo, pues no hay acto voluntario sin motivo o móvil, que no es más que una condición de toda infracción intencional. Que, normalmente no se realiza un acto delictuoso menospreciando las sanciones que trae apareadas, sin tener en vista una ventaja, directa o indirecta, positiva o negativa, material o moral, que compense el riesgo de la represión a la que verá expuesto, con excepción que simplemente se ceda a la fuerza de un impulso, de un estado pasional, emotivo, alcohólico, toxicológico o patológico, en los que la función de la voluntad puede encontrarse muy reducida y hasta nula, esta razón predominante es lo que se llama el móvil para delinquir; el cual, “(...) es una condición esencial de todo delito, es de necesaria comprobación, ya por medio de verdaderas pruebas, ya por simples presunciones. El móvil puede considerarse bajo dos afectos: externo, y entonces es el suceso, la causa, el accidente, que impulsan el ánimo, e interno, siendo entonces el afecto mismo del ánimo que impulsa el delito”26; es desde dicho momento que el autor “(...) opta por realizar su objetivo asumiendo el riesgo de las consecuencias. Estos objetivos son los motivos o móviles de los que, cuando el individuo ha obrado voluntariamente, es importante indagar para encontrarle un justificativo al acto delictivo”27.
El indicio móvil solamente adquiere fuerza cuando se reconoce que el inculpado no solo es capaz del hecho, sino que tuvo además una razón particular para cometer el delito, sucediendo que en el caso de autos, el criterio de la Sala Penal Especial que sentenció, estuvo dirigido a determinar que el Destacamento “Colina” no era un grupo criminal aislado o circunscripto a su propia estructura inmediata e interna, sino que su actuación obedecía a una concepción estratégica para enfrentar a los integrantes de los grupos terroristas en las zonas urbanas, específicamente en el departamento de Lima, de incisiva actuación en los primeros años del régimen, quienes representaban un reto constante a la seguridad y tranquilidad públicas conforme consta del apartado seiscientos setenta y uno de la sentencia recurrida, incriminación que guarda correlación con los alcances del dictamen fiscal escrito y en la requisitoria oral, prueba de ello, se puede observar en las actas de juicio oral como en el dictamen acusatorio complementario de fojas veintidós mil setecientos cincuenta (ver específicamente página veinticinco), en la que el señor Fiscal Supremo en lo Penal textualmente atribuyó“responsabilidad del ex presidente de la República Alberto Fujimori Fujimori, por los crímenes cometidos por el grupo “Colina”, que son materia de este expediente acumulado: “Barrios Altos” y “La Cantuta”- a título de autor mediato por dominio de la organización, ya que como se encuentra probado en autos, Alberto Fujimori Fujimori luego de trazar y decidir la política de Estado de combatir la subversión usando los métodos de guerra de baja intensidad y eliminación de enemigos, tuvo el dominio de la organización, ya que en esta estructura de poder organizado (su orden) sin necesidad de recurrir a la coacción o inducir a error, por la predisposición de los ejecutores– iba irremediablemente a ser cumplida. Ahora bien en este proceso se encuentra suficientemente probado, que las órdenes impartidas por el ex presidente de la República Alberto Fujimori Fujimori, siguiendo el plan trazado de lucha contra la subversión, efectivamente se materializaron, esto es, dieron lugar a los crímenes de “Barrios Altos” y “La Cantuta”, orden sin las cuales, los militares que formaban el Grupo “Colina”, jamás pudieron haber actuado (...)”.
En este orden de ideas, no puede alegarse vulneración a la garantía constitucional de la defensa procesal, por una pretendida indebida desvinculación de la acusación por parte del Tribunal con el propósito de desvirtuar el argumento de defensa, referido, a la ausencia del indicio móvil para una política antiterrorista de guerra sucia, puesto que, como se acotó precedentemente el indicio móvil propuesto por la Fiscalía, como el móvil al que arribó la Sala Penal sentenciadora, para asumir que el objetivo y voluntad del procesado está dirigida a una concepción estratégica para enfrentar a los integrantes de los grupos terroristas en las zonas urbanas, en el fondo guardan estrecha relación.
Cabe precisar, que el agravio en referencia expuesto por la defensa, se formula en atención a que a su criterio no habría razón alguna para suponer que se llevó a cabo una política antisubversiva de “guerra sucia” cuando los resultados de la misma demostraron una eficiente lucha contra dicho fenómeno, exponiendo como ejemplo la captura del máximo líder de la agrupación terrorista sin haberse realizado disparos de armas de fuego; sin embargo, conforme lo ha sostenido el órgano acusador y jurisdiccional –con cuyas apreciaciones este Supremo Tribunal coincide– la política de pacificación dirigida por el ahora procesado; se llevó en varios ámbitos, una legal y dentro de los mecanismos que garantizaba elementales derechos y otra oculta, clandestina y selectiva, ejecutada por un minúsculo grupo integrado por miembros de las Fuerzas Armadas, pero que respondían a dicha política general de pacificación, situación última, que precisamente es la cuestionable, puesto que, dentro de dicho accionar se llevaron a cabo las ejecuciones de nueve estudiantes y un catedrático de la Universidad “La Cantuta” y el crimen ocurrido en “Barrios Altos”, donde murieron 15 ciudadanos y lesionados de gravedad otros.
(…)
PARTE TERCERA
DECISIÓN DE LA SALA SUPREMA
Por los fundamentos expuestos en la sentencia recurrida y por los argumentos señalados en la presente resolución declaramos:
I. POR UNAMIDAD: NO HABER NULIDADen la sentencia expedida por la Sala Penal Especial de la Corte Suprema de Justicia, de fecha siete de abril de dos mil nueve, de fojas sesenta y ocho mil ochocientos sesenta y tres, corregida mediante resolución que aparece a fojas catorce de abril de dos mil nueve, de fojas sesenta y nueve mil quinientos noventa y tres, en el extremo que condenó a Alberto Fujimori Fujimori o Kenya Fujimori como autor mediato de la comisión del delito contra la vida, el cuerpo y la salud, en la modalidad de homicidio Calificado - asesinato, bajo la circunstancia agravante de alevosía (…) (caso “La Cantuta”); como autor mediato de la comisión del delito contra la vida, el cuerpo y la salud, en la modalidad de lesiones graves (…) (caso “Barrios Altos”); los mencionados delitos de homicidio calificado y lesiones graves constituyen crímenes contra la Humanidad según el Derecho Internacional Penal.
II. POR MAYORÍA: NO HABER NULIDADen la sentencia recurrida en el extremo que lo condena como autor mediato de la comisión del delito contra la Libertad Personal, en la modalidad de Secuestro Agravado, bajo la circunstancia agravante de trato cruel, en agravio de Gustavo Andrés Gorriti Ellenbogen y Samuel Edward Dyer Ampudia (caso Sótanos SIE).
III. POR UNANIMIDAD: NO HABER NULIDADen la sentencia recurrida en el extremo que la Sala Penal Especial le impuso VEINTICINCO años de pena privativa de libertad (…).
IV. POR UNANIMIDAD: NO HABER NULIDADen la sentencia en el extremo que fija por concepto de pago compensatorio, la cantidad de dos mil novecientos setenta y un nuevos soles con cuarenta y tres céntimos a favor de los herederos legales de Máximo León León; finalmente, el extremo que determina por concepto de indemnización por daño extrapatrimonial o inmaterial, la suma de cuarenta y seis mil ochocientos nuevos soles a favor del agraviado Gustavo Andrés Gorriti Ellenbogen; con lo demás que contiene, y los devolvieron.
SS. RODRÍGUEZ TINEO, BIAGGI GÓMEZ, BARRIOS ALVARADO, BARANDIARÁN DEMPWOLF, NEYRA FLORES