EXP. Nº 2086-99

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA - Primera Sala Penal Corporativa para procesos Ordinarios con Reos en Cárcel -

     SENTENCIA

     Lima, veinticinco de octubre de mil novecientos noventinueve.

     VISTA : En Audiencia Privada la causa seguida contra EDUARDO MANUEL REVILLA PUCCIO por delito contra el Patrimonio -Robo Agravado- y por delito contra la libertad sexual -atentado contra el pudor- en agravio de XXXX; APARECE DE AUTOS: Que a mérito de la denuncia del representante del Ministerio Público de fojas veintitrés, recaudada con el atestado número doscientos noventidós - noventiocho - JPMS - DIVINCRI SUR DIR tres, y anexos obrantes a fojas a ocho, se abrió instrucción a fojas veinticinco y veintiséis contra el mencionado proceso; que seguida la instrucción con arreglo a ley, la causa fue elevada a esta Superior Sala Penal con los Informes finales respectivos; que emitido el dictamen acusatorio de fojas sesentiocho, se dictó el auto superior de enjuiciamiento de fojas setenta, realizándose la audiencia oral, de la forma que aparece de las actas de su propósito; que habiéndose elevado los actuados a la Corte Suprema de Justicia de la República en mérito al recurso de nulidad interpuesto por el señor Fiscal Superior, mediante Ejecutoria Suprema de fecha treintiuno de mayo de mil novecientos noventinueve se dispuso la realización de un nuevo acto oral; que citadas las partes para la audiencia realizada esta conforme aparece de las actas correspondientes, oída la requisitoria oral del señor Fiscal Superior y el alegato pertinente, recepcionadas las conclusiones escritas, planteadas discutidas y votadas las cuestiones de hecho, se produce a dictar sentencia; y CONSIDERANDO: Primero: Que, se imputa al procesado que el día veintisiete de junio de mil novecientos noventiocho, en horas de la tarde cuando la agraviada XXXX, se encontraba esperando a una amiga en la puerta de su casa, sito en la Urbanización La Capullana - Surco, se le acercó, buscándole conversación para luego de amenazarla con un objeto que tenía entre sus prendas de vestir, obligarla a acompañarlo a los lugares denominados Los Intocables y El Carmen en el distrito de Surquillo a fin de comprar drogas, para luego llevarla por el circuito de playas de la capital a la altura del club Terrazas de Miraflores, donde igualmente bajo amenaza la obligó a realizar el sexo oral, sustrayéndole asimismo sus zapatillas, un celular Nokia y cartera que llevaba para luego darse a la fuga; Segundo: Que, el acusado a lo largo del proceso manifiesta que conoció circunstancialmente a la agraviada, ofreciéndose para acompañarla a comprar droga, sin ejercer violencia o amenaza, admitiendo finalmente que al momento de retirarse del lugar donde se produjeron los hechos contra la libertad sexual, zona de la Costa Verde, por los cuales se le procesa, se apoderó de las zapatillas de la agraviada y que los demás bienes fueron vendidos en los lugares donde compró drogas; Tercero: Que, de la compulsa de las pruebas actuadas aparece que la agraviada desde la etapa policial -fojas ocho y nueve  a nivel de instructiva -fojas cuarentiuno a cuarentitrés- confrontación de fojas cincuentiocho y cincuentinueve, así como en el acto oral -actas de fecha cuatro de octubre de mil novecientos noventinueve-, sindica al procesado como la persona que bajo amenaza la conminó a acompañarla a diversos lugares para finalmente conducirla a un lugar cerca a la playa en el distrito de Miraflores - a la altura de la playa Waikiki- donde ejercitando la violencia le obligó a practicarle el sexo oral, previo manoseo de su cuerpo, luego del cual se retiró llevándose sus zapatillas, un maletín donde se encontraba un gorro y su celular, precisando que cuando la condujo por los lugares denominados "Los Intocables" y "El Carmen" en todo momento la tenía bajo amenaza y en esa ocasión vendió su walkman, imputaciones que no han sido desvirtuadas por el acusado, limitándose a señalar que la agraviada lo acompañó porque deseaba consumir droga y como conocía dichos lugares se prestó a acompañarla, habiendo vendido el walkman porque así lo consintió la agraviada, sin embargo esta coartada ha sido desvirtuada por cuanto la agraviada en la confrontación antes señalada lo sindica y enrostra su proceder, esto es, el haberla desapoderado de sus bienes bajo amenaza, de los que se apoderó y dispuso en beneficio personal; Cuarto: Que, siendo esto así se configura los elementos constitutivos del delito de robo en su modalidad agravada contemplado en los incisos dos y tres del artículo ciento ochentinueve del Código Penal con la modificatoria efectuada por el Decreto Legislativo ochocientos noventiséis, es decir evento efectuado bajo amenaza, y en lugar desolado toda vez que el lugar donde conducía conforme han referido ambas partes era un descampado al cual concurren personas que sufren de alteración mental, lo cual contribuyó al estado de zozobra en que se encontraba la agraviada al momento de los hechos, conducta ilícita que es necesario reprimir; Quinto: Que asimismo, este colegiado por mayoría considera que entre los bienes jurídicos a los que la sociedad dispensa especial protección, se encuentra la libertad personal que importa, como lo consagra el artículo segundo de la Constitución Política del Estado, el derecho a la integridad moral, psíquica, física y al libre desarrollo y bienestar; Sexto: Que, consecuente con lo antes glosado, el Código Penal incorpora en su Título IV, Delitos contra la Libertad, el de violación de la libertad sexual en cuyo artículo ciento setenta, considera como reprochable la conducta de quien obliga a una persona con violencia o grave amenaza a practicar el acto sexual u otro análogo; Sétimo: Que, del estudio de autos se advierte que corre inserta a fojas tres en el atestado número doscientos noventidós-noventiocho, la denuncia que hizo la agraviada, en la cual refirió que había sido obligada por el procesado a practicarle el acto sexual -oral- versión en la que se ratificó al prestar su declaración preventiva de fojas cuarentiuno y sostuvo en la audiencia, así aparece de las actas de su propósito, admitiendo el procesado desde la etapa investigatoria policial, instructiva preliminar - de fojas diez y veintisiete - y acto oral, la veracidad de la denuncia, ratificándose las partes en sus dichos en la diligencia de confrontación de fojas cincuentiocho; Octavo: Que, por consiguiente la conducta del procesado en cuanto se refiere al delito contra la libertad, se adecua al tipo penal contenido en el ya citado artículo ciento setenta del Código Penal dado que obligó a la agraviada a satisfacerlo sexualmente concurriendo así los elementos objetivos y subjetivos del tipo, al estar presente el dolo con que se actuó sobre una persona que por encontrarse físicamente en desventaja y amenazada, fue objeto de la agresión sexual; Noveno: Que, la interpretación que se hace del artículo ciento setenta del Código Penal, responde al principio contenido en el artículo constitucional ya glosado y habiendo establecido que el procesado tuvo el propósito de practicar el acto sexual u otro análogo, su conducta no puede adecuarse al tipo contenido en el artículo ciento setentiséis del Código Penal  por el cual se le procesa, dado que la descripción de la conducta del agente infractor que efectúa el ya citado artículo ciento setenta del Código Penal, crea un ámbito de aplicación de la norma, correspondiendo al Juzgador determinar su contenido, interpretación que responde a principios morales, puesto que no hay ámbito del Derecho Penal, que no esté regido por ellos y obviamente con justicia y equidad, no pudiendo reducirse el tipo legal " violación de la libertad sexual" al coito, dado que siendo el Derecho una ciencia social que se inserta en una realidad, responde a la exigencia que la sociedad le formula, de proteger a sus individuos, frente a toda conducta que procure satisfacción sexual al agresor; Décimo: Que, delimitado por el Colegiado la comisión del delito de robo agravado, para los efectos de fijar la pena debe tenerse en consideración las condiciones personales y sociales del procesado, el mismo que conforme al certificado de fojas cuarenta no registra antecedentes por eventos similares, el perjuicio sufrido por la agraviada y su reconocimiento parcial de los hechos, por lo que en aplicación de los artículos doce, veintitrés, cuarentiocho, cuarentiséis, noventidós y noventitrés del Código Penal y artículos doscientos ochenticuatro y doscientos ochenticinco del Código de Procedimientos Penales; la Primera Sala Penal Corporativa para Procesos Ordinarios con Reos en Cárcel de Lima, administrando justicia a nombre de la Nación; FALLA: CONDENANDO a EDUARDO MANUEL REVILLA PUCCIO por la comisión del delito contra el Patrimonio - robo agravado - en agravio de XXXX a cinco años de pena privativa de la libertad efectiva la misma que con descuento de la carcelería que viene sufriendo desde el veintiocho de junio de mil novecientos noventiocho vencerá el veintisiete de junio del año dos mil tres; FIJARON: en la suma de seiscientos nuevos soles por concepto de reparación civil en favor de la agraviada; asimismo, por mayoría, ABSOLVIERON a EDUARDO MANUEL REVILLA PUCCIO de la acusación fiscal por delito contra la libertad sexual - atentado contra el pudor - en agravio de XXXX; MANDARON: Que consentida o ejecutoriada que sea la presente sentencia se inscriba donde corresponde emitiéndose los boletines y testimonios de condena con dicho fin; anulándose los antecedentes policiales y judiciales en el extremo del cual fuera absuelto; DISPUSIERON: se remita copias certificadas de todo lo actuado, al señor Fiscal Provincial en lo Penal de turno a fin de que proceda acorde con sus atribuciones, por existir indicios de la comisión de un delito contra la libertad, conforme a los considerandos de la presente resolución; archivándose oportunamente la presente causa con aviso al Juzgado de origen.

     BETANCOUR BOSSIO; TELLO DE ÑECCO; VIZCARRA ZORRILLA.

     El secretario que suscribe certifica que el voto del doctor Betancour Bossio es como sigue, CONSIDERANDO: Primero: que el suscrito si bien concuerda con la existencia de un atentado contra el patrimonio en contra de la agraviada, también considera que existen suficientes elementos que nos llevan a concluir por la existencia del atentado contra el pudor a que hace referencia el artículo 176 del Código Penal por cuanto, el delito contra la libertad sexual en el grado de violación sólo se consuma con la penetración total o parcial del pene en el conducto vaginal de la mujer o en el ano del hombre o la mujer, previo empleo de violencia o grave amenaza, hecho aceptado por la doctrina de manera general (Ver: BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis. "Manual de Derecho Penal". Parte especial. Primera Edición. 1994. Pág. 179) resultando discutible si el coito oral o bucal -fellatio in ore- sea considerada un acto análogo, por lo que a criterio del suscrito no se configuran los supuestos contemplados en el artículo 170 del Código Penal y antes bien estando acreditado los tocamientos deshonestos -reconocidos por el propio procesado- se debe condenar al procesado por el delito contra el pudor conforme aparece señalado en el auto de enjuiciamiento, teniendo en cuenta que inclusive, la agraviada al prestar su declaración indica que "a un drogadicto no se le para el miembro" circunstancia que obviamente debe considerarse si se pretende un análisis de la existencia de un acto contra la libertad sexual en la modalidad de violación; Segundo: que a mayor abundamiento en el caso de verosimilitud de la existencia de un acto contra la libertad sexual se debe tener en cuenta que, a la fecha de la comisión del hecho punible se encontraba en vigencia el texto original del artículo 178 del Código Penal -modificado después por la Ley veintisiete mil ciento quince- que prescribía que el ejercicio de la acción es privada para los actos indicados en el citado artículo 170 del Código, razón por la cual no resulta factible, el disponer se expidan copias para la actuación del representante del Ministerio Público, estando al mandato constitucional de irretroactividad de la ley y al principio consagrado en la doctrina procesal de "Non bis in idem"; por estas consideraciones MI VOTO es para que se condene a EDUARDO MANUEL REVILLA PUCCIO como autor del delito contra el pudor previsto en el artículo 176 del Código Penal, subsumiendo la penalidad en la contemplada para el delito contra el patrimonio - robo agravado.

     BETANCOUR BOSSIO.