Lima, catorce de marzo de dos mil once

VISTOS; interviniendo como ponente el señor Lecaros Cornejo; el recurso de nulidad interpuesto por el acusado Adán Robert Díaz Guevara y por el Fiscal Superior contra la sentencia de fojas cuatrocientos veintidós, del veintiocho de diciembre de dos mil nueve; con lo expuesto por el señor Fiscal Supremo en lo Penal; y CONSIDERANDO:

Primero:Que el encausado Díaz Guevara en su recurso formalizado de fojas cuatrocientos treinta y siete alega que desconocía que el agraviado identificado con el número de clave doscientos dos - dos mil ocho tenía doce años, pues este le dijo que tenía quince años y físicamente aparentaba esa edad; que la propia víctima señaló en el juicio oral que le dijo al recurrente que tenía quince años de edad y mantuvieron relaciones sexuales consentidas.

Segundo:Que el representante del Ministerio Público en su recurso formalizado de fojas cuatrocientos treinta y cuatro alega que la pena impuesta al acusado Adán Robert Díaz Guevara es ínfima y no guarda proporción con los hechos imputados, por lo que debe ser incrementada sustancialmente.

Tercero:Que se imputa al acusado Adán Robert Díaz Guevara haber abusado sexualmente del menor agraviado identificado con el número de clave doscientos dos - dos mil ocho de doce años de edad, en el interior de un video cine ubicado en la avenida quince de julio, Distrito de Huaycán, hecho ocurrido el dieciocho de mayo de dos mil ocho.

Cuarto:Que el menor agraviado en el juicio oral, a fojas trescientos setenta y cuatro, señaló que le dijo al acusado Adán Robert Díaz Guevara que tenía quince años de edad y mantuvieron relaciones sexuales consentidas; agrega que le mintió al imputado porque quería “estar con él” y físicamente siempre fue alto y corpulento; que esa versión se corrobora parcialmente con la declaración testimonial de Juana Benito Pariona Valladares, quien en el juicio oral, a fojas trescientos setenta y seis, expresó que su hijo agraviado siempre fue alto y “agarrado” y tenía la costumbre de aumentarse la edad; que ambas declaraciones coinciden con la brindada por el acusado Adán Robert Díaz Guevara, quien en el juicio oral, a fojas trescientos diecinueve vuelta, relató que mantuvo relaciones sentimentales y sexuales consentidas con el menor agraviado y este le dijo que tenía quince años de edad; añade que la víctima aparentaba esa edad, pues era alto.

Quinto:Que de las pruebas anotadas se evidencia la concurrencia de un error de tipo invencible, pues el acusado Adán Robert Díaz Guevara tenía una representación equivocada de una circunstancia objetiva de la descripción de la conducta prohibida por la norma penal: creía que la víctima tenía quince años de edad y, por lo tanto, desconocía que su conducta se adecuaba a la descripción del tipo penal; que es de enfatizar que en el Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitorias, que se realizó el dieciocho de julio de dos mil ocho, se regularon las relaciones sexuales consentidas de menores de catorce a dieciocho años de edad; en el Acuerdo Plenario número cuatro - dos mil ocho / CJ - ciento dieciséis, se estableció lo siguiente: “(...) En cuanto a la exención de responsabilidad penal por consentimiento del titular del bien jurídico afectado, aplicable al delito de violación sexual (...) debe ampliarse el duodécimo fundamento jurídico del Acuerdo Plenario número siete - dos mil siete / CJ - ciento dieciséis a toda relación sexual voluntaria mantenida con adolescentes de catorce a dieciocho años de edad. Es menester, en consecuencia, dejar sin efecto dicho Acuerdo Plenario en lo relativo a la penalidad atenuada cuando el sujeto pasivo es menor de dieciséis años y mayor de catorce años”; que, en ese contexto, el consentimiento que dio el menor agraviado de las relaciones sexuales que sostuvo con el acusado Adán Robert Díaz Guevara –quien erróneamente creía que tenía quince años– constituye un supuesto válido de exención de responsabilidad penal, conforme lo establece el inciso diez del artículo veinte del Código Penal.

Por estos fundamentos: Declararon HABER NULIDAD en la sentencia de fojas cuatrocientos veintidós, del veintiocho de diciembre de dos mil nueve, que condenó a Adán Robert Díaz Guevara por delito contra la libertad - violación sexual de menor de edad, en perjuicio del agraviado identificado con el número de clave doscientos dos - dos mil ocho, a veinte años de pena privativa de libertad, fijó en diez mil nuevos soles el monto que por concepto de reparación civil deberá abonar a favor del citado agraviado y dispuso que sea sometido a tratamiento terapéutico; y reformándola: ABSOLVIERON a Adán Robert Díaz Guevara de los cargos formulados en su contra por el citado delito en perjuicio del referido menor agraviado; ORDENARON: su inmediata libertad, siempre y cuando no exista en su contra orden o mandato de detención alguno emanado de autoridad competente, oficiándose para tal efecto; DISPUSIERON la anulación de sus antecedentes policiales y judiciales conforme al Decreto Ley número veinte mil quinientos setenta y nueve, y el archivo de la causa; con lo demás que dicha sentencia contiene y es materia del recurso; y los devolvieron.

SS. LECAROS CORNEJO; PRADO SALDARRIAGA; BARRIOS ALVARADO; PRíNCIPE TRUJILLO; VILLA BONILLA