CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE HUAURA

SALA PENAL PERMANENTE DE APELACIÓN

EXPEDIENTE Nº 00337-2011

Huacho, veintidós de setiembre del dos mil once.

I. MATERIA

Resolver la apelación formulada por la defensa técnica del imputado Jesús Francisco Sánchez Mendoza a la Resolución Número 16, de fecha 10 de agosto del 2011, que declaró ha lugar el requerimiento de prueba anticipada formulado por el Ministerio Público, la misma que tiene como objeto recepcionar como prueba anticipada la declaración de la menor de iniciales T.M.R.R. y de la testigo Karina Yanina Tarazona Gómez. Interviene como Magistrado Ponente el Juez Superior Víctor Raúl Reyes Alvarado.

II. ANTECEDENTES

Con fecha 6 de mayo del 2011, el Fiscal solicita la actuación de la declaración anticipada de la menor agraviada de iniciales T.M.R.R. y de la testigo Karina Yanina Tarazona Gómez, en la investigación que se sigue al imputado Jesús Francisco Sánchez Mendoza y otros, por el delito de Violación Sexual de Menor de Edad.

Con fecha 9 de mayo del 2011, mediante Resolución N° 01, se corre traslado por dos días para que los sujetos procesales presenten sus consideraciones. Posteriormente, la asistente jurisdiccional informa que no ha sido posible notificar a la testigo, lo que se pone en conocimiento del Fiscal, quien indica el domicilio real, y se vuelve a notificar.

Mediante Resolución N° 05 de fecha 22 de junio del 2011, se fija fecha de audiencia de prueba anticipada para el día 28 de junio del 2011; resolución que es anulada por no haberse notificado la Resolución N°01 a los imputados Jesús Francisco Sánchez Mendoza, Martín Olivero Espinoza Gonzales y Rusbel Zósimo Chinchay Carrasco.

Con fecha 24 de junio del 2011, el Fiscal pide que se cite a la audiencia de prueba anticipada a la psicóloga del Ministerio Público. Con fecha 1 de julio del 2011, el imputado Jesús Francisco Sánchez Mendoza absuelve el requerimiento fiscal. Mediante Resolución N° 09 de fecha 11 de julio del 2011, se fija fecha para la audiencia de prueba anticipada para el día 9 de agosto del 2011; fecha que ante la inconcurrencia de la defensa de los imputados Chinchay Carrasco y Espinoza González, se reprogramó la audiencia para el día siguiente para realizar la audiencia con la defensa pública, fecha en que el Juez decide mediante Resolución N° 16, de fecha 10 de agosto del 2011, declarar no ha lugar a la oposición a la prueba anticipada, y ha lugar el requerimiento formulado por el Ministerio Público.

Mediante escrito de fecha 15 de agosto del 2011, el imputado Jesús Francisco Sánchez Mendoza, interpone recurso de apelación contra la Resolución N° 16, de fecha 10 de agosto del 2011, con la finalidad que el superior jerárquico la revise y reformando revoque totalmente la resolución recurrida. Mediante Resolución N° 18, de fecha 16 de agosto del 2011, se concede la apelación con efecto devolutivo. Por Resolución N° 23, de fecha 1 de setiembre del 2011, esta instancia programa la audiencia de apelación para el día 14 de setiembre del 2011. Al finalizar la audiencia se puso en conocimiento de las partes procesales que la resolución se emitirá por escrito y será notificada a los domicilios procesales.

III. PROBLEMA

Establecer conforme a la normativa procesal penal vigente el procedimiento a seguir ante el requerimiento para realizar prueba anticipada; y, si en el presente caso se cumple con los presupuestos establecidos en el artículo 342.2 del Código Procesal Penal para la actuación de la prueba anticipada consistente en la declaración de la menor de iniciales T.M.R.R y la testigo Karina Yanina Tarazona Gómez.

IV. ANÁLISIS

1. Procedimiento para actuar la prueba anticipada

1. El sujeto procesal requirente debe cumplir con los requisitos de la solicitud de prueba anticipada, conforme al artículo 243 numerales 1, 2 y 3 del Código Procesal Penal. Después de presenta la solicitud ante el Juez de la Investigación Preparatoria, conforme al artículo 244.1 del Código acotado, el Juez correrá traslado por 2 días para que los demás sujetos procesales presenten sus consideraciones respecto a la prueba anticipada (absolver si desean hacerlo, oponiéndose o consintiendo lo peticionado).

2. Vencido el plazo de los 2 días, exista o no absolución del requerimiento por los demás sujetos procesales, conforme al artículo 244.3 del Código Procesal Penal, el Juez deberá, dentro de dos días, aceptar o no la solicitud de prueba anticipada, y de ser el caso, si aplaza la diligencia y el plazo respectivo. En estos últimos supuestos, cuando lo pida el Fiscal, conforme al artículo 244.4 del Código Procesal acotado, el Juez tiene inclusive la facultad en caso de urgencia de abreviar los términos y en caso de peligro inminente de pérdida del elemento probatorio, decidir su actuación en forma inmediata, omitiendo el traslado y designando defensor público si no es posible comunicar a la defensa privada.

3. En todos los supuestos antes descritos, el Juez deberá motivar debidamente el cumplimiento de los supuestos para la actuación de la realización de la prueba anticipada, establecido en el artículo 242.1.a del Código adjetivo indicado. Asimismo, si acepta la prueba anticipada señalará fecha y hora para realizar la audiencia, la misma que se instalará con la presencia obligatoria del (los) imputado(s), el (los) abogado(s), y el Fiscal, debiendo notificarse al resto de sujetos procesales existentes, cuya concurrencia no es obligatoria; debiendo coadyuvar para la concurrencia del testigo o perito el sujeto procesal que requirió la práctica de prueba anticipada, con los apremios de ley a que haya lugar.

4. Si se impugna la resolución que decreta la actuación de prueba anticipada, la que la desestima, o los demás supuestos indicados en artículo 246 del Código Procesal Penal; en caso de concederse la apelación en el supuesto de haber decidido la actuación de prueba anticipada, debe concederse con efecto devolutivo(1), y además con efecto suspensivo, para evitar la actuación de pruebas anticipadas innecesariamente, puesto que el Tribunal Superior puede revocar la decisión del Juez que resolvió la actuación de prueba anticipada.

5. Se advierte que en el presente caso, el Juez incumplió con las normas indicadas en los fundamentos 1 y 2, puesto que el requerimiento fiscal para la actuación de prueba anticipada fue presentado el 6 de mayo del 2011; por primera vez se corrió traslado a los demás sujetos procesales por 2 días con fecha 9 de mayo del 2011 (ver página 2); por segunda vez, se corrió traslado con fecha 27 de junio del 2011 (ver página 45); decreta la actuación de prueba anticipada con fecha 11 de julio del 2011 (ver página 77), para realizarla el 9 de agosto del 2011, no realizándose por inconcurrencia de la defensa de dos de los imputados; reprogramándose para el día siguiente, fecha que en audiencia, por segunda vez, mediante Resolución N° 16, decide declarar ha lugar el requerimiento de prueba anticipada, cuando ya lo había decretado mediante Resolución N° 9. Asimismo, el Juez indebidamente dispuso correr traslado del requerimiento de prueba anticipada a la agraviada y a la testigo que no corresponde. Por lo que, el Juez debe cumplir en lo sucesivo con el procedimiento establecido en los fundamentos 1, 2 y 3 antes descritos, bajo apercibimiento en caso de incumplimiento de remitirse copias al Órgano de Control.

2. Respuesta a la pretensión del apelante

7.(sic) La defensa técnica del imputado Jesús Francisco Sánchez Mendoza señala que la resolución que decreta la prueba anticipada no se ha ceñido a los presupuestos procesales que establece el artículo 242 del Código Procesal Penal, con relación a la presencia de un motivo fundado para considerar que no podrá hacerse en el juicio oral; que el a quo solamente se ha limitado a preguntar en dicha audiencia a la madre de la menor T.M.R.R. si ha sido pasible de ofrecimiento de dinero, respondiendo esta que sí; que la regla general respecto a la recepción de pruebas es que deben practicarse en el juicio oral y ante el Juez Penal correspondiente.

8. En la parte final del punto cuarto del contenido del requerimiento escrito del fiscal, da a entender que el supuesto para la procedencia de la prueba anticipada sería las amenazas que habría recibido la agraviada, pero no detalla ni precisa dichas amenazas y con respecto a la testigo no dice nada. En la audiencia, la Fiscal no argumenta la existencia de amenaza, ahora dice que se ha entrevistado con la menor y la madre, quienes le han dicho que han sido visitadas por el abogado y que ha realizado ofertas económicas para que no declare. Sin embargo, la madre de la agraviada en la audiencia manifestó al Juez que ha sido el padre y la madre del imputado que le buscaron en el mercado donde encontraron a su hermana Rosa –no el abogado como dijo la Fiscal, a quien le dijeron que iban a pagar los gastos y que retire la denuncia para que salga libre el imputado.

9. Conforme al detalle descrito en el fundamento precedente, la Fiscalía ha efectuado argumentos no coherentes, carentes de prueba que acredite lo que afirma. Así por ejemplo, en el escrito de requerimiento afirma que hubo amenazas a la agraviada, y en audiencia señala que hubo oferta de dinero por parte del abogado, pero la madre de la menor señala que no fue el abogado sino los padre del imputado quienes habrían dialogado con su hermana Rosa. Con respecto a la testigo, la Fiscalía no justifica el supuesto material que autoriza legalmente el motivo por el cual se debe recibir su testimonio como prueba anticipada. Por ello, el Juez debió desestimar y no admitir el requerimiento fiscal de prueba anticipada de la testigo. Y, con respecto a la declaración de la agraviada, no se desestima en mérito a los argumentos que a continuación se detallan.

3. La prueba anticipada en el delito de violación sexual en perjuicio de niños, niñas y adolescentes

10. La regla general es que la prueba se produzca en el juicio oral y no en la etapa de investigación preparatoria o intermedia. Sin embargo, el legislador ha previsto como excepción ante la existencia de determinados supuestos la realización de prueba anticipada correspondiente a testimonios de testigos, peritos, careos, reconocimientos, inspecciones y reconstrucciones, a practicarse en etapas distintas a la de juzgamiento.

11. En el presente caso, advertimos que en audiencia la madre de la menor agraviada dijo que los padres de uno de los imputados la han buscado para ofrecer dinero para retirar la denuncia. En esta clase de ilícitos –violación sexual– generalmente es lo que ocurre, y existiendo la versión proporcionada por la madre de la víctima, que no ha sido desacreditada por la defensa del imputado, entonces, se verifica que nos encontramos ante la presencia de un motivo fundado para considerar que no podrá hacerse la declaración en el juicio oral por haber sido expuesta a una oferta en dinero realizada a los padres de la menor agraviada para que se desistan de la denuncia, que se asimila a un pedido para que no declare la víctima en el juicio oral, supuesto descrito en el artículo 342.1.a) del Código Procesal Penal. Por lo cual, en dicho extremo, no resulta amparable el pedido de la defensa del imputado para revocar la resolución recurrida, quien además se ha encontrado presente en la audiencia realizando la defensa técnica de su patrocinado.

12. De otro lado, el Tribunal Superior considera que en los delitos de violación sexual en perjuicio de niños y adolescentes, el testimonio de la víctima debería realizarse siempre como prueba anticipada por cuanto se requiere examinarlos con urgencia ante la presencia de un motivo fundado para considerar que no podrá hacerse en el juicio oral por grave impedimento, cumpliendo con uno de los supuestos para realizar la prueba anticipada, conforme al artículo 342.1.a) del Código Procesal Penal. Este supuesto se verifica porque la gravedad del impedimento consiste que ante un hecho punible de esta naturaleza, los menores y adolescentes solamente deben declarar una sola vez (declaración única) para que no sean revictimizados(2). Por ese motivo, esta instancia en el caso N° 710-2010-86, imputado: Virgilio Camara Cadillo, otorgó valor probatorio(3) a la declaración única de la menor agraviada con cámara Gesell(4), en el que mediante Resolución N° 29, de fecha 29 de abril de 2011, se confirmó la condena de 30 años de pena privativa de la libertad, impuesta al acusado por el delito de violación sexual.

13. La denominada declaración única con cámara Gesell, en el caso antes aludido, se realizó sin presencia del Juez, y no como prueba anticipada, por lo cual resulta adecuada su aplicación a cualquiera de los supuestos. Lo que resulta necesario e imprescindible se realice desde el inicio de la investigación preparatoria, como un caso de urgencia, para este efecto los jueces pueden tomar en cuenta el procedimiento establecido en el artículo 244.4 del Código Procesal Penal. Lo que significará que los menores y adolescentes víctimas de abuso sexual, no recuerden el hecho grave que han sufrido en cada oportunidad que son interrogados, durante el trámite del proceso penal –como viene ocurriendo en la realidad–, que no es una sola vez, sino en varias oportunidades, esta práctica además puede generar impunidad. Lo que debe revertirse utilizando para ello la realización de la prueba anticipada o la utilización de la entrevista única con Cámara Gesell, cuya audiencia o entrevista debe ser registrada en medio técnico (audio y video) al que también deberían concurrir el (los) perito (s) psicólogos, si el Fiscal requiere la realización del protocolo de pericia psicológica a practicarse a la víctima.

14. Sobre la victimización secundaria se debe tener presente que mediante Resolución Defensorial N° 059-2007/DP, la Defensoría del Pueblo aprobó el Informe Defensorial N° 126, sobre: “La aplicación de la justicia penal ante casos de violencia sexual perpetrados contra niñas, niños y adolescentes”, publicado en el diario oficial “El Peruano” el 8 de noviembre de 2007, donde en el artículo segundo numeral 3) resolvió: “Inste a los Jueces y Juezas penales a que en atención a lo dispuesto en la Ley N° 27055, la declaración preventiva de las niñas los niños y los adolescentes víctimas de delitos contra la libertad e indemnidad sexuales sea excepcional, con la finalidad de evitar los perjuicios de una victimización secundaria”. Sostenemos que lo dispuesto en la Ley N° 27055 aludida por la Defensoría del Pueblo, en el sentido que la declaración de la víctima sea excepcional, se cumple con la declaración única de la víctima, mejor aun si esta se realiza como prueba anticipada, puesto que existe un supuesto de grave impedimento para su realización en el juicio oral, que es la victimización secundaria.

15. En mérito a los fundamentos precedentes, debe declararse infundada la apelación de la defensa técnica, en el extremo de la apelación a la actuación como prueba anticipada de la declaración de la menor agraviada de iniciales T.M.R.R.; y, fundada en el extremo de la declaración de la testigo Karina Yanina Tarazona Gómez, por lo cual en este último extremo, debe revocarse la resolución recurrida al no verificarse ninguno de los supuestos establecidos en el artículo 242.1.a) del Código Procesal Penal, para realizar la prueba anticipada consistente en la declaración de la citada testigo. En todo caso, en su oportunidad dicho testimonio puede ser utilizado de cumplirse con los presupuestos indicados en el artículo 383.c) y d) del Código acotado.

16. Por último, la presente resolución debe ponerse en conocimiento de los Jueces de la Investigación Preparatoria, para la aplicación a hechos o supuestos similares de los fundamentos 1, 2, 3, 4, 17, 18 y 19 de la presente resolución. Asimismo, pónganse en conocimiento de la Presidencia de la Junta de Fiscales del Ministerio Público de Huaura, la Defensoría Pública de Huaura, por intermedio del coordinador; y, la defensa privada por intermedio de la Decana del Colegio de Abogados de Huaura, para su conocimiento y difusión de la comunidad jurídica del contenido de la presente resolución.

V. DECISIÓN

1. Declaramos: INFUNDADA la apelación a la resolución recurrida, que dispone la realización de la prueba anticipada de la declaración de la menor agraviada de iniciales T.M.R.R.; en consecuencia, se CONFIRMA dicho extremo de la resolución impugnada.

2. Declaramos: FUNDADA la apelación a la resolución recurrida, que dispone la realización de la prueba anticipada de la testigo Karina Yanina Tarazona Gómez; en consecuencia se REVOCA dicho extremo de la resolución apelada; y, reformándola: Declaramos: INFUNDADO el requerimiento fiscal para la realización de la prueba anticipada de dicha testigo.

3. ORDENAMOS: Que la asistente jurisdiccional remita vía e-mail o por otro medio, el contenido de la presente resolución a los magistrados y autoridades señalados en el fundamento 21, para los fines mencionados.

4. RECOMENDAMOS: Al Juez de la causa Raúl Wensislao Justiniano Romero, a fin que en lo sucesivo tenga en cuenta lo señalado por el este Tribunal en la presente resolución, bajo apercibimiento en caso de incumplimiento de remitirse copias al órgano de control para que establezca la responsabilidad funcional a que haya lugar.

5. NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE los autos al Juzgado de origen.

SS. REYES ALVARADO; LÓPEZ VELÁSQUEZ; CABALLERO GARCÍA

NOTAS:

(1) Monroy Gálvez explica que la apelación con efecto devolutivo significa que solo aquello que ha sido apelado va al Superior, mientras tanto lo demás continúa su trámite ante el Juez Inferior. Concluyendo dicho autor que en realidad lo que está en juego no es la competencia del Juez inferior, sino la eficacia de la resolución apelada. (Las medidas impugnativas en el Código Procesal Civil – Revista Ius et Veritas, Año III. N° 05, p. 25-26).

(2) La revictimización o victimización secundaria consiste en repetir y volver a repetir la entrevista, declaración o interrogatorio de las niñas, niños o adolescentes que han sido víctimas de violencias sexual, siendo obligados a volver a relatar sus dolorosas y traumáticas experiencias. Cuando muy bien puede ser registrado la primera declaración en audio y video, que puede ser escuchado y visto las veces que sea necesario sin que para ello tengan que volver a interrogar a los menores.

(3) En el Pleno Jurisdiccional Regional Penal sobre Explotación Sexual y Comercial de Niños y Niñas y Adolescentes los Jueces Superiores sobre la Revictimización se hizo la pregunta: ¿La declaración de la víctima prestada ante el Fiscal de Familia, a que se refiere el artículo ciento cuarenta y tres del Código de Procedimientos Penales, tiene la calidad de prueba para los efectos del juzgamiento? Y se respondió por mayoría que la declaración de la víctima menor de catorce a dieciocho años de edad prestada ante el Fiscal de Familia si constituye prueba, siempre y cuando no se transgredan las garantías de un debido proceso, debiendo prevalecer el Principio del Interés Superior del Niño y de esta manera evitar la revictimización de la víctima. (Plenos Jurisdiccionales Superiores 2007-2008). Tomo I. Fondo Editorial del Poder Judicial. Lima. 2008. p. 194). Entonces con mayor razón la entrevista única con Cámara Gessel o la prueba anticipada del testimonio de menores por abuso sexual deben ser utilizados para evitar la revictimizacion.

(4) En Pleno Jurisdiccional Regional Penal sobre Explotación Sexual y Comercial de Niños y Niñas y Adolescentes los Jueces Superiores sobre mecanismos entrevista única –cámara gessel– condiciones para el uso, se hizo la pregunta: ¿Es viable utilizar como medio de prueba eficaz, el mecanismo de la entrevista única prevista en las Directrices de Naciones Unidas para la Administración de Justicia en casos de niños, niñas y adolescentes víctimas y testigos de delitos? ¿Cuáles serían las condiciones? Y se respondió por UNANIMIDAD que el mecanismo de la entrevista única en los procesos penales sería un medio eficaz para la administración de justicia, requiriendo como principal condición que se garantice la seguridad de los niños, niñas y adolescentes víctimas y testigos, para tal efecto se debe asegurar la participación de profesionales especialistas, tales como psicólogos. Para el empleo de este mecanismo de entrevista el psicólogo actuaría como moderador de la entrevista. (Plenos Jurisdiccionales Superiores 2007-2008). Tomo I. Fondo Editorial del Poder Judicial. Lima. 2008. p. 194).

En atención a que en el Distrito Judicial de Huaura no se aplica la entrevista única, la Sala Penal de Apelaciones solicitó al Fiscal de la Nación su implementación, recibiendo como respuesta que el Gerente del Instituto de Medicina Legal del Ministerio Público ha cursado el oficio N° 521-2011-MP-FN-IML-JN/OGC, con fecha 21 de agosto de 2011 al Gerente de operaciones del indicado instituto para que tome las gestiones pertinentes con respecto al informe de la psicólogo forense Lic. Gisella Ena Tenorio Gamonal, que ha emitido pronunciamiento a lo solicitado por este Tribunal, la misma que ha opinado favorablemente para el funcionamiento de una Sala de Entrevista Unica (Cámara Gesell), cuyo objetivo principal es evitar la revictimizacion y que sería de mucha utilidad para las entrevista de niños, niñas y adolescentes víctimas de violencia sexual en este Distrito Judicial.