RN. N° 3944-2004 LIMA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SEGUNDA SALA PENAL TRANSITORIA

Lima, veintisiete de mayo del dos mil cinco.-

VISTOS; de conformidad en parte con lo dictaminado por el señor fiscal Supremo; y CONSIDERANDO: Primero .- Que el Procurador Adjunto Ad Hoc y el Fiscal Superior han presentado y fundamentado sus recursos de nulidad, dentro del término de ley; contra la resolución emitida mediante acta en juicio oral de fojas seiscientos noventitrés, su fecha veintisiete de agosto del dos mil cuatro, que declara Fundada la excepción de prescripción de la acción penal deducida por los procesados Elesván Bello Vásquez, Augusto Antoniolli Vásquez, Vladimiro Lenín Montesinos Torres, Julio Rolando Salazar Monroe y Roberto Edmundo Humán Ascurra, en consecuencia extinguida la acción penal respecto a los: mencionados procesados en la instrucción que se les sigue por la comisión del delito contra la administración pública - encubrimiento personal y delito contra la tranquilidad pública -asociación ilícita para delinquir -, en agravio del Estado. Segundo.- Que los hechos en el presente proceso acaecieron entre el dos de febrero y cinco de mayo de mil novecientos noventicinco, en que los procesados Augusto Antoniolli  Vásquez, Julio Salazar Monroe, Elesvan Bello Vásquez, Vladimiro Lenín y Montesinos Torres y Edmundo Huamán Azcurra habrían concertado con Alfredo Zanatti Tavolara, llegándose a un acuerdo para su entrega ante las autoridades peruanas, habiendo concurrido los tres primeros de los nombrados a la ciudad de San José de Costa Rica el día dos de febrero de mil novecientos noventicinco por orden de Vladimiro Montesinos, a fin de trasladar al requisitoriado Alfredo Zanatti Tavolara al Perú, encubriéndolo en un inmueble ubicado en la calle Bethoven número seiscientos ochentiocho - San Borja -, brindándosele las comodidades y  seguridades del caso a fin de que éste prepare su defensa durante un tiempo, hasta que se pusiera a disposición de la justicia; por tales hechos, los procesados fueron comprendidos en los ilícitos de encubrimiento personal y asociación ilícita mediante auto apertorio de instrucción de fojas ciento treinta su fecha veintiuno de marzo del dos mil dos, y las ampliaciones obrantes a fojas cuatrocientos uno y cuatrocientos diecisiete respectivamente de fecha diez de setiembre del dos mil dos; en razón de que habrían formado una agrupación delictiva para la comisión del ilícito penal de encubrimiento personal, dado que los procesados han actuado de manera concertada para el traslado del prófugo Alfredo Zanatti Tavolara, para lo cual, entre otras acciones, los procesados Bello Vásquez coordinaba con las autoridades de los aeropuertos o bases del Perú y Huamán Ascurra se le encargó recibir a Zanatti Tavolara en el Aeropuerto con fecha tres de febrero de mil novecientos no~enticinco; conforme se puede apreciar de sus manifestaciones policiales de fojas cuarentisiete, cincuenticuatro, sesentiséis y setentiuno respectivamente; no habiendo puesto a disposición de la justicia oportunamente a dicho procesado como correspondía. Tercero .- Que tratándose el presente incidente de una excepción de Prescripción de la acción penal por los delitos de asociación ilícita para delinquir y encubrimiento personal se hace necesario analizar no solo la parte conceptual de éstos delitos su interrelación entre sí para verificar cual es el delito más grave y que tipo de concurso se da entre ellos, si no también con respecto al cóputo de la prescripción de los delitos establecidos en el artículo ochentidós del Código de Procedimientos Penales verificar si estamos ante delitos instantáneos, continuados o permanentes para el efecto de ubicar el inicio del cómputo del plazo prescriptorio, elemento fundamental éste último para resolver esta excepción; bajo este orden conceptual de ideas tenemos: que sobre el concepto jurídico penal de asociación ilícita para delinquir es pertinente citar las definiciones que ha desarrollado la doctrina especializada así tenemos que “ Asociación es sinónimo de acuerdo de voluntades, decisión común o simplemente de asociación de hecho. Por otro lado se alude a una 'agrupación de dos o mas personas vinculadas a través de una organización que tiene vocación de estabilidad y permanencia en el tiempo. El concepto de asociación se toma en un sentido material y no estrictamente privado, de tal manera que abarca a los comités, junta o grupos que poseen regularidad  y permanencia independientemente de si poseen el carácter público, privado o secreto. Aquí no se trata de la participación (instigación o complicidad) en un delito determinado, sino de la intervención en una asociación destinada a realizarlos, al margen de que si se ejecutan o no los hechos planeados. La idea de asociación no depende de criterios jurídicos-civiles, sino de criterio jurídico-penales, que parten de las necesidades y fines del derecho penal, del bien jurídico protegido, de las exigencias, de tutela y la descripción típica de la conducta contenida en la formulación legal. ( José Luis Castillo Alva. Asociación para delinquir. Editora Jurídica Grijley E.I.R.L. Primera Edición. Dos mil cinco)", por su parte la jurisprudencia nacional ha sostenido al respecto: “ Que conforme a la redacción del artículo: trescientos diecisiete del Código Penal, la conducta consiste en formar parte de una agrupación de dos o más personas, destinada a cometer delitos; esto es, que para la configuración de dicho ilícito se requiere la existencia de /a agrupación, que debe formarse mediante acuerdo o pacto de dos, o mas personas, en orden al objetivo determinado por la ley: cometer delitos, destacándose que dicho acuerdo puede ser explícito o implícito; en el primer caso está constituido por la clara expresión de voluntad en tal sentido, mientras que el segundo, por medio de actividades unívocamente demostrativa de la existencia de la asociación, como por ejemplo el gran número de delitos realizados por las mismas personas, con los mismos medios o división de tareas delictivas a través de diversas actuaciones ". (Ejecutoria Suprema cinco de abril de mil novecientos noventinueve Expediente cuatrocientos noventidós noventinueve - Cono Norte - Normas Legales, Tomo doscientos setentiséis, página A - Quince). Que, de otro lado el concepto señalado ha sido recogido en el presente caso mediante auto ampliatorio de instrucción de fojas cuatrocientos diecisiete de fecha diez de setiembre del dos mil dos, agregando que dicha Asociación ilícita está "enfocada al desarrollo de un proyecto criminal, esto es a cometer delitos , es decir, que son susceptibles de represión punitiva aquellas conductas que alteran aquel atributo subjetivo que le confiere la Constitución Política del Estado, con un Derecho Fundamental, al desnaturalizar el ejercicio legítimo de la libertad de Asociación trastocando la finalidad licita de ella en un fin ilícito ". Asimismo el Tribunal Constitucional se ha pronunciado respecto al tema en estudio, concretamente respecto a la participación delictiva y asociación ilícita al señalar que "( .... ) mientras la asociación ilícita constituye un delito en sí, la participación delictiva requiere de /a comisión de otro delito a título de autoría. (...) de acuerdo con lo establecido por el artículo trescientos diecisiete del Código Penal, la configuración del delito de asociación ilícita requiere, para su configuración, que el agente forme parte de una organización de dos o más personas destinadas a cometer delitos, por lo que el. tomar parte de un delito aislado no puede dar lugar a la sanción por dicho delito. El delito de asociación ilícita requiere, por lo tanto, de una vocación de permanencia. Dicha vocación de permanencia no se presenta en la participación delictiva, la cual opera ante la comisión de un delito aislado. Los criterios en los que se funda esta. sentencia tiene efectos vinculantes para todos los operadores jurídicos conforme al artículo seis del título preliminar del Código Procesal Constitucional. (Expediente número cuatro mil ciento dieciocho - dos mil cuatro -HC/T) ". Por otro lado podemos señalar además que la tipicidad objetiva del mencionado delito, exige las siguientes características: La organización que requiere cohesión del grupo en orden a la consecución de los fines delictivos comunes; una estructura orgánica donde se distribuyen los roles a cada uno de sus miembros, enfocados en un proyecto criminal; La Permanencia, esto es, que la calidad de integrantes de una asociación criminal requiere la existencia del vínculo estable y duradero de varios sujetos orientados a la ejecución de un programa criminal, que lo diferencia de la convergencia transitoria propia de la participación; y la concertación que es el elemento tendencial, finalista o teleológico expresado en el propósito colectivo de cometer delitos. Cuarto .- - DELITO MAS GRAVE .- Que habiéndose cometido en el presente caso los delitos de "Asociación Ilícita para delinquir" (artículo trescientos diecisiete del Código Penal) y "Encubrimiento Personal" (Artículo cuatrocientos cuatro del Código Penal), estamos ante un concurso ideal de delitos, en el cual se aplicará la pena del delito más grave, (artículo cuarentiocho Código Penal) sin embargo, en ambos hechos delictivos las penas del delito base por el cual se ha aperturado proceso a los inculpados Elesvan Bello Vásquez, Vladimiro Lenin Montesinos Torres, Julio Rolando Salazar Monroe y Roberto Huaman Azcurra, es no mayor de seis años y se tiene como agraviado al Estado; por lo que con la finalidad de determinar cual es delito más grave aplicable al presente caso, debemos señalar, resumiendo lo dicho, que lo constituye el delito de asociación ilícita para delinquir bajo los fundamentos de que quienes realizan los actos ilícitos son una agrupación con una organización, una permanencia y una concertación, destinada a cometer delitos, desnaturalizando el ejercicio legítimo de la libertad de asociación al trastocar su finalidad lícita constitucionalmente establecida, por un fin ilícito enfocando su conducta al desarrollo de proyectos criminales uno de los cuales en el presente caso lo constituye el encubrimiento personal, por lo que este último queda subsumido en aquel, y sin perder de vista que esta conducta se agrava por el hecho de tratarse de funcionarios y servidores públicos. Sexto .- - Delito Permanente : El delito es de carácter permanente cuando la acción antijurídica y su efecto necesario para la consumación del hecho delictivo pueden mantenerse sin intervalo por la voluntad del agente, de tal manera que cada momento de su duración debe reputarse como una prórroga del estado de consumación. Es así que la prolongación de la actividad antijurídica y su efecto consiguiente, cuyas posibilidades dilatorias dependen de la acción indicada por el verbo principal empleado por el tipo penal, viene a determinar en realidad, el tiempo que dura la consumación. La finalización de éste dinamismo prorrogado puede producirse ya sea por la decisión del agente o por causas extrañas a su voluntad como sería, por ejemplo, la intervención de la autoridad policial, dicho esto, la asociación ilícita para delinquir materia de autos es un delito permanente como así también lo reconocen la resolución de vista y la defensa de los encausados en los recursos de su propósito. Séptimo.- Inicio del Plazo de Prescripción: Que el Artículo Ochentidós del Código Penal establece textualmente "Que los plazos de prescripción de la acción penal comienzan: Inciso primero.- En la tentativa, desde el día en que cesó la actividad delictuosa, Inciso Segundo.- En el delito instantáneo, a partir del día en que se consumó. Inciso Tercero.- En el delito continuado, desde el día en que terminó la actividad delictuosa; e inciso Cuarto.- En el delito permanente, a partir del día en que cesó la permanencia”. En consecuencia estando a que estos hechos corresponden en el caso del delito de Asociación Ilícita para delinquir a uno permanente y en el de Encubrimiento personal a uno continuado, por lo que ya se ha determinado literalmente cuándo se inicia la prescripción para cada delito, por lo tanto siendo motivo de consulta el hecho de si los delitos antes referidos han prescrito, no nos corresponde entrar en detalle al fondo del asunto; si no solo señalar que dicha actividad permanente, se ha dado hasta después de la detención del procesado Zanatti Tavolara, como se puede apreciar de la manifestación policial de éste último a fojas cuarentiuno, en la pregunta diecisiete en el cual el procesado señaló que durante su permanencia en el cuartel Simón Bolívar (desde el cinco de mayo de mil novecientos noventicinco hasta el ocho de abril de mil novecientos noventiséis - fojas ciento dos) la persona de Huaman Azcurra le comunicó que daría una entrevista al periodista Nicolás Lúcar, para su programa televisivo La Revista Dominical, señalando además que el procesado Huaman Azcurra le entregó un temario de preguntas para dicha entrevista, en la que haría declaraciones en contra el ex Presidente Alan García Pérez; entre otras acciones, de las que se colige el actuar constante de dicha agrupación delictiva, hasta después del internamiento de Zanatti en dicho Penal Militar. Octavo .- Prescripción de la Acción Penal : Estando a lo antes expuesto y como se ha determinado en la parte pertinente del presente caso, toda vez que el delito de Encubrimiento Personal ha quedado subsumido al de Asociación ilícita para delinquir, que además se trata de un delito de carácter permanente, en el que los actos de finalización de éste dinamismo prorrogado pueden producirse, ya sea por decisión del agente o por causas extrañas a su voluntad, como sería por ejemplo, la intervención de la autoridad policial; y teniendo en cuenta que en la asociación de personas debe entenderse para, su finalización, la disgregación o disociación de ésta; siendo esto así, una vez efectuada, la disolución o disgregación definitiva, cesa el comportamiento delictivo de sus integrantes, en consecuencia para efectos de la prescripción de la acción penal debe determinarse dicha situación de hecho, la que según nuestro ordenamiento jurídico penal compete a la Policial Nacional, con la detención de las personas en flagrante delito o mandato judicial. Que de la revisión de autos - expediente principal número ciento treintiocho dos mil cinco - se ha logrado determinar la detención policial de los procesados mediante las fichas de registro penitenciario obrantes a fojas cuatrocientos seis correspondiente al procesado Roberto Edmundo Huamán Azcurra, quien en la que ingresa al penal con fecha trece de enero del dos mil uno; fojas cuatrocientos siete Vladimiro Lenin Montesinos Torres, de quien aparece como fecha de su detención el veintitrés de enero del dos mil uno; fojas cuatrocientos dieciséis, Elesvan Bello Vásquez, en la que se señala como fecha de su detención el doce de marzo del dos mil uno, y fojas dos mil doscientos ochenta Julio Rolando Salazar Monroe quien fue ingresado al penal con fecha veinticinco de abril del dos mil dos, las mismas que obran en el expediente principal que se tiene a la vista; por lo que computando las fechas de sus detenciones a la actualidad solo arroja cuatro años, deviniendo que el plazo de prescripción para el delito más grave (Asociación ilícita para delinquir) sería de nueve años incluido el término extraordinario, vemos que a la fecha no ha prescrito la acción penal. Noveno .- Que con relación al procesado Augusto Antoniolli Vásquez, se advierte: a) Que el delito de encubrimiento personal se encuentra previsto y penado por el artículo cuatrocientos cuatro del Código Penal. Se trata de un delito contra la administración de justicia, donde la estructura típica exige la concurrencia de varios elementos para su configuración. Es así que se requiere que el agente tenga conocimiento de la comisión penal, de la ejecución de una pena o de otra medida ordenada por la justicia. De otro lado, se debe establecer que el sujeto activo del encubrimiento no ha intervenido en la comisión del primer delito; b) Que constituye circunstancia agravante específica en el delito  de encubrimiento personal, que el sujeto activo sea funcionario o servidor público encargado de la investigación del delito o de la custodia del delincuente, tal como se destaca en la parte in fine del precitado artículo cuatrocientos cuatro del Código Sustantivo. Esta agravante se encuentra justificada por el abuso que realiza el agente del cargo que ostenta, el cual le permite sustraer con mayor facilidad a la persona que encubre de la persecución penal; c) Que por otro lado, la resolución del caso demanda precisar lo siguiente: i) Que en la teoría del dominio del hecho, el agente sabe el qué, cómo y cuándo se va a realizar la conducta punible, dando una contribución objetiva al hecho delictivo; ii) Que en el caso sub examine, se aprecia que los procesados han actuado de manera concertada, teniendo un dominio conjunto del curso del acontecer, conociendo las circunstancias fácticas y su rol protagónico en el transcurso de los hechos para sustraer de la justicia al prófugo Alfredo Zanatti Tavolara; iii) Que, al respecto se detecta, que los procesados Augusto Antoniolli Vásquez, Julio Salazar Monroe y Elesvan Bello Vásquez, viajaron con destino a la ciudad de San José de Costa Rica en el avión Presidencial, el día dos de febrero de mil novecientos noventicinco por orden de Vladimiro Montesinos Torres, por tanto asumieron, de hecho, en su calidad de funcionarios públicos, la custodia del requisitoriado Alfredo Zanatti Tavolara, con la finalidad de traerlo el Perú. iv) Que dentro de este actuar concertado y predeterminado se observa, que mientras Bello Vásquez coordinaba con las autoridades de los aeropuertos o bases del Perú, el también encausado Huamán Ascurra se encargaba de recibir a Zanatti Tavolara en el Aeropuerto, suceso acaecido con fecha tres de febrero de mil novecientos noventicinco, conforme se puede apreciar de sus manifestaciones policiales de fojas cuarentisiete, cincuenticuatro, sesentiséis y setentiuno respectivamente; v) Que, posteriormente, el citado encausado fue trasladado al inmueble ubicado en la calle Bethoven número seiscientos ochentiocho - San Borja -, brindándosele las comodidades y seguridades del caso hasta que se pusiera a disposición de la justicia, sustrayéndolo de esta manera de la persecución penal recaída en su contra. Décimo .- Que por otro lado, y con respecto a la prescripción, relacionado al delito de Encubrimiento Personal, este Supremo Tribunal precisa: a) Que en la prescripción de la acción penal, el transcurso del tiempo extingue la posibilidad de persecución procesal del hecho imputado; b) Ahora bien, es de mencionar que la prescripción de la acción penal opera en un plazo igual al máximo de la pena fijada por ley para el delito, si es privativa de libertad; y de dos años si el delito es sancionado con pena no privativa de libertad; caso de la prescripción ordinaria; c) Que, sin embargo, en el caso sub judice el plazo ordinario de prescripción de la acción penal, se ha interrumpido por diversas actuaciones tanto del Ministerio Público, como del órgano judicial; en este supuesto, la acción penal prescribe de modo extraordinario, al cumplirse cronológicamente el plazo de prescripción ordinario más la adición de la mitad de dicho plazo, tal como lo dispone el párrafo in fine del artículo ochentitrés del Código Penal. Décimo Primero .- Que, en el caso en análisis, el delito de Encubrimiento Personal se encuentra previsto y sancionado en el artículo cuatrocientos cuatro del Código Penal, con la agravante prevista en el párrafo in fine; que lo sanciona con pena privativa de la libertad no menor de diez ni mayor de quince años; por lo que estando a la fecha de comisión de los hechos, esto es, el dos de febrero del mil novecientos noventicinco, aún no ha vencido el plazo extraordinario de prescripción que regula el artículo ochentitrés del Código Sustantivo; en consecuencia: Declararon HABER NULIDAD en la resolución emitida mediante acta en el juicio oral de fojas seiscientos noventitrés, su fecha veintisiete de agosto del dos mil cuatro, que declara Fundada la excepción de prescripción de la acción penal deducida por los procesados Elesván Bello Vásquez, Augusto Antoniolli Vásquez, Vladimiro Lenín Montesinos Torres, Julio Rolando Salazar Monroe y Roberto Edmundo Humán Ascurra, en consecuencia extinguida la acción penal respecto a los mencionados procesados en la instrucción que se les sigue por la comisión de los delitos contra la administración pública - encubrimiento personal y delito contra la tranquilidad pública - asociación ilícita para delinquir -, en agravio del Estado; REFORMÁNDOLA declararon INFUNDADA dicha excepción de prescripción, debiendo continuarse con el estado normal del proceso; con lo demás que dicha sentencia contiene; y los devolvieron.-

SS.

VILLA STEIN

VALDEZ ROCA

PONCE DE MIER

QUINTANILLA QUISPE

PRADO SALDARRIAGA