R.N. Nº 1616-2003-PIURA

     SALA PENAL PERMANENTE

     Lima, doce de octubre de dos mil cuatro

     VISTOS; el recurso de nulidad interpuesto por el acusado Raúl Ignacio Frías y por el Procurador Público del Estado contra la sentencia de fojas cuatrocientos setenta, su fecha veintinueve de enero de dos mil tres; con lo expuesto por el Señor Fiscal Supremo en lo Penal; y CONSIDERANDO: Primero: Que en esta causa el agraviado es la Municipalidad Distrital de Tambogrande, según es de verse del auto de apertura de instrucción de fojas ciento setenta y ocho y del auto de enjuiciamiento de fojas cuatrocientos dos, y expresamente se denegó la constitución en parte civil del procurador Público Anticorrupción por auto de fojas trescientos ochenta y dos, por lo que no tiene legitimación para impugnar, tanto más si, en efecto, tratándose de delitos de malversación y falsedad ideológica el afectado es el órgano público concernido contra cuyo patrimonio y documentación finalmente se ha incidido. Segundo:  Que, siendo así, la competencia recursal de esta Sala se circunscribe a los agravios hechos valer por el acusado Frías Raymundo; que la defensa de dicho acusado en la formalización del recurso de nulidad de fojas cuatrocientos noventa y uno estima que su patrocinado Frías Raymundo actuó de buena fe, así como que al ser el tesorero de la Municipalidad se limitó a cumplir órdenes por escrito dictadas por el  administrador Municipal Carlos Quinto Gonzáles Criollo, y que incluso las acató por miedo. Tercero: Que, de la prueba de cargo actuada aparece que el cheque que el acusado Frías Raymundo giró a nombre del acusado Gonzáles Criollo, importaba un monto destinado al pago de devengados del Ingeniero Omar Vences Martínez, pese a lo cual –infringiendo el procedimiento presupuestario– se le hizo entrega y se consignó en el talonario el nombre del citado Ingeniero Vences Martínez. Cuarto: Que la pericia de fojas doscientos cincuenta, ratificado a fojas doscientos sesenta da cuenta de la vulneración de normas presupuestales, así como que el dinero cobrado no fue sustentado, lo que por lo demás reitera la encargada del Departamento de Contabilidad de la Municipalidad, Francisca Rodríguez Saldarriaga, a fojas doscientos quince. Quinto: Que la delegación de obediencia debida, materia de la pretensión impugnatoria del acusado Frías Raymundo, no tiene amparo probatorio, toda vez que no está acreditado que el imputado Gonzáles Criollo ordenó que el pago destinado al  Ingeniero Vences Martínez no se realice y que esa suma se la entregue a él como Administrador Municipal; que el memorando de fojas cuatrocientos cincuenta y tres no prueba la coartada del imputado Frías Raymundo, pues solo se limita a indicar que se sirva disponer el pago de Planilla de Devengados mil novecientos noventa y ocho al Señor Omar Vences, cuyo tenor incluso es ratificado por Gonzáles Criollo quien niega que ese memorándum está vinculado a los hechos objeto de este proceso penal; además vista la absoluta o notoria ilegalidad de la orden supuestamente emitida, no cabe hacer mérito a su propia procedencia; que, de igual manera, la alegación de miedo insuperable tampoco es de recibo pues Gonzáles Criollo rechaza toda presión ejercida sobre el tesorero Frías Raymundo, la que incluso es de rechazar porque no se da la nota de insuperabilidad y porque ante un pedido irregular de un Administrador Municipal el imputado estaba en posibilidad de evitar lesionar el patrimonio municipal y la legalidad de la documentación oficial generada al efecto dando cuenta del hecho a la máxima autoridad municipal y, además, no puede sostenerse que la defensa del puesto administrativo sea de igual o mayor entidad que la afectación a la hacienda pública y al acervo documental municipal. Sexto: Que, por otro lado el Señor Fiscal Supremo en lo Penal considera que los hechos imputados tipifican el delito de peculado y no de malversación, por lo que solicita la nulidad de la sentencia y la ampliación de la instrucción para comprender el primer delito señalado; que, sin embargo, se abrió instrucción, se acusó y se dictó auto de enjuiciamiento por delito de malversación, por lo que la sentencia no infringió los principios acusatorio y de correlación, únicos supuestos que justificarían –por la indefensión material a las partes procesales- la nulidad de lo actuado; que, además, el recurso no ha sido interpuesto por el Ministerio Público sino por el imputado, consecuentemente, no es posible un fallo con vulneración del principio de interdicción de la reforma peyorativa. Por estos fundamentos: declararon NULO el concesorio de fojas cuatrocientos ochenta y tres su fecha diez de febrero del dos mil tres, e INADMISIBLE el recurso de nulidad de fojas cuatrocientos setenta, de fecha veintinueve de enero de dos mil tres, en el extremo recurrido que condena a Raúl Ignacio Frías Raymundo como autor del delito de falsificación genérica en agravio de la Municipalidad de Tambogrande a tres años de pena privativa de libertad suspendida condicionalmente, noventa días multa y fija en mil nuevos soles el monto por concepto de reparación civil con lo demás que al respecto contiene y es materia del recurso, y los devolvieron.

     S.S. SAN MARTÍN CASTRO, PALACIOS VILLAR, BARRIENTOS PEÑA, LECAROS CORNEJO, MOLINA ORDÓÑEZ