RN 1205-05 LIMA

PRIMERA SALA PENAL TRANSITORIA


Lima, veintidós de julio de dos mil cinco.-

AUTOS Y VISTOS; dado cuenta con el escrito presentado por la Procuraduría Pública Ad hoc del Estado, solicitando la nulidad de la resolución de excarcelación de Alex y Moisés Wolfenson Woloch por exceso  de carcelería y teniendo a la vista la Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha veintiuno de julio de dos mil cinco, publicada en el diario oficial “El Peruano” de fecha veintidós del mismo mes y año , mediante la cual se declara fundada la demanda de inconstitucional de la Ley número veintiocho mil quinientos sesentiocho; Y CONSIDERANDO: PRIMERO.-  Que, mediante resolución de fecha siete de julio del dos mil cinco se declaró procedente la excarcelación por exceso del plazo de detención, de los sentenciados en primera instancia Moisés y Alex Wolfenson Wolich al haberse promulgado la Ley número veintiocho mil quinientos sesenta y ocho, modificatoria del artículo cuarentisiete del Código Penal, publicada en el Diario Oficial “El Peruano” el día tres del citado mes y año. Que, tal pronunciamiento tuvo como sustento lo previsto en el artículo ciento treintisiete del Código de Procedimientos Penales y la Ley número veintiocho mil quinientos sesentiocho antes citada, la misma que reconocía la paridad entre el arresto domiciliario, la detención  preventiva y la pena privativa de libertad, a razón de un día de privativa de libertad por cada día de detención domiciliaria. SEGUNDO.- Que la Procuraduría sustenta la nulidad bajo los criterios siguientes: a) que se debía aplicar el control difuso puesto que existía jurisprudencia del Tribunal Constitucional que señalaba que la detención domiciliaria y la prisión preventiva responden a medidas de diferente naturaleza jurídica, en razón del distinto grado de incidencia que generan sobre la libertad personal del individuo,  b) por haberse desconocido el Tratado Interamericano contra la corrupción del cual el Perú es signatario y c) por violación de los principios de igualdad, racionalidad, proporcionalidad, debido proceso y tutela efectiva. TERCERO.- Que, con fecha veintiuno de julio del  dos mil cinco, el Tribunal Constitucional ha dictado la sentencia recaída en el expediente número cero cero diecinueve – dos mil cinco – PI/TC, donde resuelve, entre otros, “inconstitucional el extremo de la disposición que permite que el tiempo de arresto domiciliario sea abonado para el computo de la pena impuesta a razón de un día de pena privativa de libertad por cada día de “arresto”. CUARTO.- Que, además, la sentencia antes aludida resuelve “... del mismo modo, los jueces o magistrados que tengan en trámite medios impugnatorios o de nulidad en lo que se solicite la revisión de las resoluciones judiciales en las  que se haya aplicado el precepto impugnado (en lo que a la detención domiciliaría se refiere), deberán estimar los recursos y declarar nulas dichas resoluciones  judiciales, por no poder conceder efecto alguno a una disposición declarada inconstitucional  por el Tribunal Constitucional”. Que,  dicha jurisprudencia constitucional (...los jueces deberán estimar los medios impugnatorios y declarar nulas dichas resoluciones judiciales...), obliga, por su consecuencia vinculante, a este Supremo Tribunal declarar la nulidad de dicha resolución materia de impugnación. Por tales consideraciones y de conformidad con lo dispuesto por el artículo noventiocho del Código de procedimiento Penales: Por Mayoría Declararon  NULA la resolución de fecha siete de julio de dos mil cinco, que declara PROCEDENTE  las solicitudes de excarcelación por exceso del plazo de detención formuladas por los sentenciados MOISÉS WOLFENSON WOLOCH Y ALEX WOLFENSON WOLOCH, en la  causa seguida contra ellos y otros, por el delito contra la administración pública- peculado- en agravio del Estado; en consecuencia, ORDENARON la ubicación y captura de MOISÉS WOLFENSON WOLOCH Y ALEX WOLFENSON WOLOCH   y su reingreso al establecimiento penitenciario correspondiente, oficiándose a la Policía Nacional del Perú para sus efectos.-
ss.
BALCAZAR ZELADA
BARRIENTOS PEÑA
VEGA VEGA
PRÍNCIPE TRUJILLO



LA SECRETARIA DE LA PRIMERA SALA PENAL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA CERTIFICA QUE EL VOTO DEL SEÑOR VOCAL ROBINSON OCTAVIO GONZALES CAMPOS ES COMO SIGUE:
Lima, veintidós de Julio
del  año dos mil cinco.-
                    VISTOS;  la solicitud  de nulidad de resolución interpuesta por los Procuradores Ad-hoc a cargo de la defensa de los intereses del Estado, contra la resolución de fecha siete de julio de los corrientes, que declara procedente la solicitud de excarcelación por exceso  del plazo de detención formulada  por los sentenciados Moisés Wolfenson Woloch y Alex Wolfenson Woloch; Y CONSIDERANDO PRIMERO: Que,  la Procuraduría Ad-hoc recurrente sustenta la nulidad deducida precisando que: a) al emitirse la resolución cuestionada, no se ha aplicado el “control difuso” no obstante  que el Tribunal Constitucional ha emitido diversos fallos entre ellos, el recaído en el expediente número cero setentitrés uno – dos mil  cuatro – HC – TC- Lima de fecha dieciséis de abril del dos mil cuatro y en el expediente quince sesenta y cinco -  dos mil dos – HC/TC; en las que  se había establecido la diferencia  entre la detención domiciliaria y la detención efectiva, contraviniéndose lo señalado  en los artículos ciento treinta y ocho de la Constitución Política  del Estado ; b) que no se debió equiparar una norma penal material a una norma penal procesal, dado que existe una diferencia de naturaleza jurídica, puesto que la norma sustantiva delimita la pena y debe ser aplicada en el momento  de imponerse la sanción mientras  que la norma procesal de arresto domiciliario es una de aseguramiento procesal personal, tal como lo ha determinado el Tribunal Constitucional en los considerados del expediente número  mil trescientos – dos mil dos- HC/TC; c) que, el sustento de la resolución materia de nulidad, al amparase en el artículo ciento treinta y siete del Código Procesal Penal, no ha tenido en  cuenta que dicho apartado está referido  a la detención preventiva como medio de coerción personal y no al domiciliario, que es una forma de comparecencia, por lo que no puede ser equiparada ni subsumidos el uno al otro, ya que se atendería contra la sistematización normativa; d) que no se puede confundir el artículo cuarenta y siete del Código Penal con el artículo ciento treinta y siete del Código Procesal Penal pues ambos tienen distinto campo de aplicación  y difundirlos o tratarlos de aplicar conjuntamente, traería como consecuencia una confusión entre la pena impuesta y la medida de coerción, que son instituciones diferentes, la una cuando existe una sentencia regulada por el derecho pena, y la otra  para asegurar la comparecencia durante el desarrollo del proceso penal. SEGUNDO: Que, nuestro ordenamiento legal contempla el instituto procesal de la nulidad, constituyendo esta una sanción que la Ley impone a los actos procesales que realizan sin las formalidades exigidas por ley, o ante la existencia de graves irregularidades u omisión de trámites y garantías establecidas, que se presentan en la sustanciación del  proceso. TERCERO: Que, respecto a los argumentos relacionados a la nulidad  deducida debe precisarse: a) que, conforme lo señala el segundo párrafo del artículo ciento treinta y ocho de la Constitución Política del Estado, el supuesto de aplicación del “control difuso” supone la existencia de una “incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal”; suponiendo que no se ha verificado al emitirse la resolución materia de nulidad y menos el Tribunal Constitucional había, en ningún momento declarado que esa equiparación fuese inconstitucional; b) que, en cuanto a la indebida paridad establecida entre el arresto domiciliario, la detención preventiva y la pena privativa de libertad, dado que poseerían diversa naturaleza jurídica, es de precisar que el pretendido conflicto para la legalización comprada ha sido silueta como es de apreciarse del vigente Código Procesal Penal de Costa Rica, así como la Sentencia del Tribunal Constitucional Español número tres mil novecientos noventinueve / mil novecientos noventa y siete, que precisa “la privación atenuada (arresto domiciliario) también constituye una privación de la libertad por tanto corresponde a una detención preventiva”; c) y d) que el recurrente no ha tenido en cuenta que la resolución materia de nulidad índice respecto al pedido de excarcelación por cumplimiento de la mitad de la pena, con arreglo a lo previsto por el quinto párrafo del artículo ciento treinta y siete del Código Procesal Penal , cuyo texto normativo tiene correlación con la modificación prevista por el artículo cuarenta y siete del Código Penal y su modificación prevista por la ley veintiocho mil quinientos sesentiocho, dado que prevé mecanismos legales para efectuar  el cómputo de la detención sufrida por los recurrentes; CUARTO: Que, no obstante lo expuesto es preciso señalar que el artículo ochenta y tres del Código Procesal  Constitucional (Ley veintiocho mil doscientos treintisiete) establece: “que las sentencias declaratorias de ilegalidad o inconstitucionalidad no conceden derecho a reabrir procesos concluidos, en los que se hayan aplicados las normas declaradas inconstitucionales, salvo en las materias previstas  en el segundo párrafo del artículo ciento tres y último párrafo del artículo setenticuatro  de la Constitución. Por la declaración de ilegalidad o inconstitucionalidad de una norma no recobra vigencia las disposiciones legales que ella hubiera derogado”; que a efectos de aplicar dicha norma se debe realizar una interpretación sistemática con el artículo doscientos cuatro de la Carta Magna que a la letra dice: “la sentencia del tribunal que declara la inconstitucionalidad de una norma se publica en el  Diario Oficial. Al día siguiente de la publicación, dicha norma queda sin efecto. No tiene efecto retroactivo la sentencia del Tribunal declara inconstitucional, en todo  o en parte, una norma legal”; como se advierte de este texto , la sentencia del Tribunal Constitucional publicado en la fecha respecto a la causa signada con el número cero cero diecinueve- dos mil cinco – PI/TC, no es aplicable al presente caso habida cuenta que se estaría atentando contra los principios de retroactividad benigna de la ley penal y el de legalidad,  afectándose sobre todo de esa manera el contenido esencial del derecho fundamental a la libertad  personal; máxime si el presente voto  y el auto por mayoría se  emiten cuando aún no surte efecto legal la referida sentencia conforme el marco legal antes aludido, ya que todavía no estamos siquiera al día siguiente de su publicación; cuyo caso también el Juez es el garante de la correcta aplicación de la Constitución, así lo ha expresado esta misma institución de control de Expediente mil setenta y seis- dos mil tres – HC-TC del nueve de julio del dos mil tres (Caso Luis Bedoya de Vivanco), cuando textualmente indica que: “Este tribunal ha de señalar que cuando una norma con fuerza de la ley dispone la limitación o restricción del ejercicio  de un derecho fundamental , tal circunstancia, no puede entenderse en el sentido que el Juez de los derechos fundamentales no pueda o se encuentre imposibilitado de evaluar su validez constitucional, pues en tales casos éste tiene  la obligación de analizar si tal limitación afecta o no el contenido esencial del derecho, esto es, el núcleo mínimo irreductible de todo derecho subjetivo, indisponible para el legislador,  y cuya afectación significaría que el derecho pierda su esencia”,  para lo cual, es menester considerar toda la normatividad constitucional e interpretarla  de acuerdo con el principio de unidad y sistematicidad de la Constitución esta labor de concreción deberá favorecer la vigencia de los derechos fundamentales y, con ello , de la Constitución misma; ya que la seguridad jurídica como principio básico de todo el ordenamiento legal que se precia de sólido y respetable, consiste en la certeza y confianza que tienen los ciudadanos en que las reglas de juego que establecen las normas jurídicas de un Estado, se mantienen , respetan y se cumplen, y por cierto no están sujeta a cambios coyunturales, pues de lo contrario no se lograría la seguridad jurídica; QUINTO:  Que, en ese sentido si bien es cierto, la instauración  de un sistema judicial eficaz constituye un interés actual de nuestra sociedad, también es que no puede justificar el quebrantamiento del contenido esencial del derecho a la libertad de la persona humana, aún cuando existen justificadas razones para acatar  la disposición limitadora, como en el caso de los condenados, quienes incluso ejercen el derecho fundamental a la libertad, cuando se cumplen las  condiciones necesarias para obtenerla, toda vez que prevalece no sólo el respeto a la dignidad de la persona humana, sino el principio  de justicia. SEXTO: Que, en ese contexto si bien, el artículo sexto del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional  y la Primera Disposición General de la  Ley Orgánica del Tribunal Constitucional impone a los jueces una sujeción  obligatoria e inexcusable en virtud de la cual no pueden apartarse de la  interpretación de una norma o principio constitucional, sobre el cual el Tribunal Constitucional ya hubiese encontrado, desentrañado o asignado un mensaje normativo, considero que no obstante ello, los magistrados quedamos eximidos de esta vinculación de orden legal, pues e s nuestra obligación el respeto a la supremacía  de la Constitución y la autonomía del Poder Judicial de sus órganos resultando vinculantes los artículos ciento tres, ciento treinta y ocho segundo párrafo, ciento treintinueve inciso segundo, ciento cuarenta y seis y doscientos cuatro de la constitución Política SÉTIMO: Que, por tanto, los argumentos aludidos por los recurrentes, carecen de sustento jurídico, no habiéndose manifestado causal de nulidad alguna; MI VOTO  es por que se declare  INFUNDADA la solicitud de nulidad de resolución interpuesta por el Procurador Ad- hoc y el Procurador Ad- hoc adjunto contra la resolución de fecha siete de julio de los corrientes, que declara procedente la solicitud de excarcelación por exceso del plazo de detención formulada por los sentenciados Moisés Wolfenson Woloch y Alex Wolfeson Woloch; en la causa que se les sigue por delito contra la administración pública – peculado – en agravio del Estado; notificándose.-
S.S.
GONZALES CAMPOS. R.O.