Lima, nueve de agosto de dos mil once

VISTOS; el recurso de nulidad interpuesto por la sentenciada Amalia Ordóñez Silva contra el auto superior de fojas mil ochenta y ocho, del veintiuno de setiembre de dos mil diez, que declaró improcedente su solicitud de refundición de condenas, en el proceso fenecido que se le siguió por el delito contra la salud pública - tráfico ilícito de drogas en agravio del Estado; interviniendo como ponente la señorita Jueza Suprema Inés Villa Bonilla: de conformidad con lo opinado por el señor Fiscal Supremo en lo Penal; y CONSIDERANDO:

Primero:Que, la defensa de la condenada Amalia Ordóñez Silva, en recurso formalizado a fojas mil ciento dos, alega que la primera sentencia a trece años de pena privativa de libertad en contra de su patrocinada, fue por hechos ocurridos el cinco de abril de dos mil uno, cuando se encontraba vigente el concurso real de delitos y factible la refundición de penas, mientras que en la segunda sentencia a ocho años de pena privativa de la libertad por hechos ocurridos el diecisiete de agosto de dos mil siete, se encontraba vigente la ley veintiocho mil setecientos treinta, que estableció la sumatoria de penas; siendo ello así, es de aplicación el principio de combinación de leyes en lo más favorable al procesado y el control difuso de la Constitución Política del Perú, debiendo aplicarse para las dos sentencias condenatorias el concurso real de delitos que facultaba la refundición de penas con fines de un tratamiento único para el mejor conocimiento de la personalidad de la recurrente.

Segundo:Que, los cargos por los que fue condenada Amalia Ordóñez Silva tienen como referencia dos procesos penales distintos; a saber: i) En el expediente número treinta - dos mil dos, los hechos inciden en lo siguiente: que el día cinco de abril de dos mil uno, siendo aproximadamente las tres horas con treinta minutos de la tarde, personal policial incursionó en la vivienda ubicada en la manzana “J”, lote treinta y cinco del Asentamiento Humano Villa Emilia, de propiedad de la acusada Amalia Ordóñez Silva y su conviviente, el sentenciado Jaime Melgar Álvarez Trinidad, circunstancias en que la primera de las mencionadas fugó del lugar, lográndose intervenir en su interior a las personas de Lizardo Nulvar Ordóñez Silva y Sabina García Córdova, así como a los sentenciados Jaime Melgar Álvarez Trinidad, Lizardo Ordóñez Silva y Beatriz Ordóñez Silva, quienes habitaban el mismo inmueble; al practicarse el registro respectivo en los dos primeros ambientes utilizados como dormitorio, se encontraron dos bolsitas pequeñas de plástico conteniendo sesenta y cuatro gramos de clorhidrato de cocaína, una bolsa de plástico incoloro con treinta gramos de pasta básica de cocaína, una bolsa de color negro de plástico en cuyo interior se halló seiscientos noventa y dos gramos de pasta básica de cocaína, una bolsa plástica de color rosado traslúcido con un peso neto de ciento veintiocho gramos de pasta básica de cocaína, una bolsita de plástico de color rosado traslúcido conteniendo un peso neto de treinta gramos de la misma sustancia, una bolsita de plástico transparente con cero punto ocho gramos de pasta básica de cocaína y una bolsa de plástico incoloro, conteniendo un fragmento de papel periódico con un peso neto de dieciocho gramos de la indicada sustancia, también se encontró en la parte posterior de dicho inmueble una bolsa de color negro con restos de papel periódico recortado con adherencias de pasta básica de cocaína, ubicándose en el techo envuelto en papel periódico, la suma de dos mil ochocientos nuevos soles y cuarenta dólares americanos, además de una bolsa pequeña conteniendo ligas pequeñas, una balanza pequeña marca “Camary” y recortes de papel periódico; ii) En el expediente número mil seiscientos treinta y siete - dos mil ocho, el sustento fáctico del evento delictuoso reside en: que, con fecha diecisiete de agosto de dos mil siete, personal policial de la Comisaría de Ventanilla intervino a la procesada Amalia Ordóñez Silva cuando esta se encontraba en el frontis de su inmueble ubicado en manzana J, lote treinta y cinco del Asentamiento Humano “Villa Emilia”- CPM Mi Perú del distrito de Ventanilla, persona que se encontraba requisitoriada por el Cuarto Juzgado Penal del Callao por su implicancia en el delito de tráfico ilícito de drogas; que al ingresar a dicho inmueble se encontró al menor Jhorsh Álvarez Ordóñez y al procesado Luis Sebastián Zavala Bravo, quien intentó darse a la fuga, siendo capturado; que al efectuar el registro en el inmueble se halló en un ropero una bolsa plástica de color negro, conteniendo en su interior pasta básica de cocaína húmeda con un peso neto de ciento sesenta y cuatro gramos; que el menor intervenido informó sobre otro inmueble sito en Asentamiento Humano Confraternidad Siete de Junio, sector Emmanuel, Manzana D, lote once, Mi Perú, Ventanilla, lugar donde se halló gran cantidad de droga e insumos químicos para la elaboración de estupefacientes, los que al ser sometidos a los exámenes respectivos en siete muestras arrojó positivo para pasta básica de cocaína, con un peso neto de ciento cincuenta y ocho (muestra uno), ciento dos (muestra dos), ciento cuarenta y seis (muestra tres), ciento cincuenta y tres (muestra cuatro) y sesenta y seis gramos (muestra cinco), respectivamente, así como un kilogramo con cuarenta y ocho gramos (muestra seis) y trescientos sesenta y un gramos (muestra siete).

Tercero:Que, el artículo cuatro de la ley diez mil ciento veinticuatro, al acoger la figura de la refundición de penas, se sujeta al sistema de tratamiento único, que tiene como objeto la reconducción a una penalidad única en los supuestos de concurso real, cuya unidad de enjuiciamiento no ha sido posible en su oportunidad (coetaneidad) y frente al supuesto de imposición de condenas plurales, respecto de delitos conexos (conexidad), con el propósito de brindar un tratamiento único al condenado por las penas que se le impongan en cada nuevo juzgamiento, con el mejor conocimiento de su personalidad criminal.

Cuarto:Que, la modificación legal que incorpora la ley veintiocho mil setecientos treinta –vigente desde el catorce de mayo de dos mil seis–, se adscribe al sistema de acumulación o sumatoria de penas –contrario al sistema de tratamiento único que acoge la refundición de penas–, así en los supuestos de concurso real de delitos y concurso real retrospectivo se ha establecido las consecuencias jurídicas de sumatoria de las penas concretas parciales que por cada delito corresponda al agente, estableciendo límites superiores cuantitativos –el doble de la pena del delito más grave y el máximo de la pena temporal (que es de treinta y cinco años de pena privativa de libertad)–; en este sentido, se concluye que habiendo asumido una postura distinta en las consecuencias jurídicas frente a los supuestos de concurso de delitos y configurándose en el presente caso una concurrencia plural de incursiones delictivas por parte de la recurrente Amalia Ordóñez Silva [así, se tienen: a) el cometido el cinco de abril de dos mil uno, calificado como tráfico de drogas –previsto en el artículo doscientos noventa y seis concordante con el inciso siete del artículo doscientos noventa y siete del Código Penal–, y b) el perpetrado el diecisiete de agosto de dos mil siete calificado como delito de tráfico ilícito de drogas –regulado en el artículo doscientos noventa y seis del Código Penal–], sobre la cual rige el criterio de sumatoria de penas –sustentado en la expresada modificación legislativa–, en aras de evitar un tratamiento diferenciado frente al supuesto de que el juzgamiento de las infracciones penales hubiera tenido lugar simultáneamente, puesto que la respuesta punitiva en el caso de concurso real no puede supeditarse a factores procesales de oportunidad de la persecución y enjuiciamiento de los hechos; por lo que, teniendo en cuenta que si bien es cierto el primer hecho se suscitó con precedencia a la entrada en vigor de la ley veintiocho mil setecientos treinta –desde el catorce de mayo de dos mil seis–, empero, la configuración del concurso delictivo se produjo con la comisión del segundo hecho –el diecisiete de agosto de dos mil siete–, encontrándose en plena vigencia la indicada ley, en consecuencia, no resulta viable la unificación del tratamiento penal que persigue el pedido de refundición de penas planteado por la recurrente.

Por estos fundamentos: declararon NO HABER NULIDAD en el auto superior de fojas mil ochenta y ocho, del veintiuno de setiembre de dos mil diez, que declaró improcedente su solicitud de refundición de condenas, en el proceso fenecido que se le siguió por el delito contra la salud pública - tráfico ilícito de drogas en agravio del Estado; con lo demás que contiene y es materia del recurso; y, los devolvieron.

SS. LECAROS CORNEJO; PRADO SALDARRIAGA; BARRIOS ALVARADO; PRÍNCIPE TRUJILLO; VILLA BONILLA