Lima, veinticinco de abril del dos mil seis.

VISTOS; y CONSIDERANDO: PRIMERO: Que, es Materia de grado la sentencia de Primera Instancia, resolución número nueve, su fecha nueve de agosto del año dos mil cuatro, contra la cual han interpuesto recurso de casación, tanto el demandante Procurador Pública de la Superintendencia de Banca y Seguros, como la demandada doña Pilar Tirado Oliva viuda de Mc Kay.SEGUNDO: Que, la demandada ha señalado en su recurso de apelación que, sí se han cumplido con los requisitos para obtener una nivelación progresiva de la pensión que recibe, derecho respecto del cual no pueden ser privada de forma indirecta. TERCERO: Que, por otro lado, la demandante ha apelado en los extremos referidos a la nivelación de la pensión y a la no restitución de pensiones ya pagadas. Indica sobre el primer extremo que, discrepa de la existencia de una deficiencia normativa, cuando corresponde abonar la pensión, conforme venia percibiendo antes de la indebida nivelación, cuarto era efectuada; por el Ministerio de Economía y Finanzas, dado que la misma fue realizada al ampara del artículo 5 del Decreto Ley 25792 señala también al aspecto vinculante de la sentencia del Tribunal Constitucional, sobre acción de amparo, en el caso del demandante Carlos Maldonado Duarte, en la que se hizo referencia al artículo 5 del Decreto Ley 25782, indica sobre el segundo extremo que, en el ámbito administrativo existen los artículos 12.1 y 13.1 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, siendo que la sentencia de nulidad tiene un efecto declarativo, las cosas deben reponerse al estado anterior de la fecha de emisión del acto.CUARTO.- Que, analizados los agravios de doña Pilar Tirado Oliva viuda de Mc Kay, a advierte de la recurrida que, no se está desconociendo su derecho adquirido a gozar de un pensión sujeta a nivelación, dentro de los alcances del Decreto Ley 20530, concedida antes de la vigencia de la Constitución de mil novecientos noventa y tres, atendiendo a que su cónyuge al momento de su cese tenía veintiséis años de tiempo de servicios; advirtiéndose de lo fundamentado en la recurrida y de lo expuesto por el demandante que, lo cuestionable resulta siendo la forma en la que debe realizarse la nivelación de la pensión.- QUINTO: Que, de acuerdo al criterio sustentado por el Tribunal Constitucional pendiente 189-2002-AA/TC), la nivelación a que tiene derecho un pensionista que goza de pensión nivelable, debe efectuarse con referencia al funcionario o trabajador de la administración pública que se encuentre en actividad, del nivel y categoría que ocupó el pensionista al momento de su cese.SEXTO: Que, en los de autos el vacío normativo advertido por la recurrida se aprecia del régimen laboral al que se encuentran sometidos los trabajadores de la demandante, así la evolución normativa desde el momento en que la pensión fue concedida hasta la fecha ha sido la siguiente: Según el artículo 35 del Decreto Legislativo 197 - Ley Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros, el personal se encuentra comprendido en el régimen laboral correspondiente a la actividad privada, salvo el caso de los trabajadores comprendidos en el régimen de la Ley número 11377 y en el de pensiones establecido por el Decreto Ley 20530, los que, a su elección, podrán continuar en dicho régimen; luego, según artículo 35 del Decreto Ley número 25987 - Ley Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros - el personal de la Superintendencia se encuentra comprendido en el régimen laboral de la actividad privada; y a la fecha, según artículo 371 de la Ley número 26702 - Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de le. Superintendencia de Banca y Seguros - el personal se encuentra comprendido en el régimen laboral de la actividad privada.-SEPTIMO: Que, analizando los argumentos del demandante, al sostener que corresponde nivelar la pensión conforme se venía percibiendo cuando el pago correspondía al Ministerio de Economía y Finanzas, tal criterio no puede ser aplicado, toda vez que el artículo 5 del Decreto Ley 25792 fue derogado por la Ley 27650, norma publicada el veintitrés de enero del año dos mil dos; de manera que la declaratoria de nulidad de la Resolución SBS número 346-2002, en cuanto al sistema de la nivelación, no puede implicar aplicar un criterio ya derogado. Además, el caso de don Carlos Maldonado Duarte (Expediente 189-2002-AATC), solamente está referido a que, mientras estuvo en vigencia el artículo 5 del Decreto Ley 25792, no se vulneró derecho constitucional alguno, supuesto de hecho distinto al de autos. OCTAVO: De manera que, ante el vacío normativo, ello no puede determinar que a la demandada se le vulnere el derecho que tiene a una pensión de viudez nivelable. En ese sentido, el criterio aplicado por el Superior Colegiado se aprecia conforme, salvado una deficiencia normativa, por lo que tal extremo debe ser confirmado.-NOVENO: Que, en cuanto al extremo referido a la restitución de las pensiones ya pagadas, se debe tener en cuenta, que la buena fe es un principio general del derecho, que inspira todo el ordenamiento jurídico y que se desprende de él mismo; en ese sentido, teniendo en cuenta que, las pensiones fueron recibidas por la demandada, de buena fe, en aplicación de una resolución expedida por la propia demandante y en base a un derecho pensionario adquirido conforme a ley (más allá del cuestionamiento de la forma de su nivelación), no corresponde restituir las pensiones ya pagadas. Por las razones expuestas y de conformidad con el Dictamen Fiscal, CONFIRMARON la sentencia apelada, su fecha nueve de agosto del año dos mil cuatro, que declaró Fundada en parte la demanda interpuesta por la Superintendencia de Banca y Seguro; declarándose así la nulidad de la Resolución SBS número 346-2002, e infundada en el extremo en que se reclama la restitución de las pensiones y sus intereses devengados, con la disposición dictada para efectos de la nivelación de la pensión, con lo demás que contiene y es materia de grado; en los seguidos con Pilar Tirado Oliva viuda de, Mc Kay, sobre nulidad de Resolución Administrativa; y los devolvieron.-

SS.

SANCHEZ-PALACIOS

PAIVA CAROAJULCA

BUSTAMANTE SANTOS PEÑA

MANSILLA NOVELLA

MIRANDA CANALES