Exp. N°  501-2001

1 ^a Sala Civil de Lima

Lima, veinticuatro de setiembre de dos mil uno.

AUTOS y VISTOS; interviniendo como ponente el señor Manuel Soller Rodríguez; y CONSIDERANDO; Primero.- Que, no es posible alcanzar una decision justa si esta se sustenta en una deficiente apreciación de los hechos, puesto que no se puede perder de vista que hay violación o falsa aplicación de la ley cuando se invoca una norma a un hecho inexistente, como la hay también cuando se niega su aplicación a un hecho existente; Segundo.- Que, del contexto de la resolución apelada, se infiere que la demanda fue rechazada, como consecuencia de incumplimiento del mandato contenido en la resolución número tres, de fojas sesenta; Tercero.- Que, conforme es de verse de lo actuado de fojas sesenta; emitida la razón por el especialista legal que interviene en el proceso, respecto de la devolución de la notificación dirigida a la demanda, el a quo , mediante la referida resolución número tres, puso en conocimiento del actor, por el término de tres días, a efectos que manifieste lo conveniente, bajo apercibimiento de rechazarse la demanda por no poder emplazar al demandado; Cuarto.- Que, uno de los principios del debido proceso es la debida aplicación y observancia de las normas procesales, contenidas en el Código Procesal Civil, a tenor de lo dispuesto por el artículo VII del Título Preliminar del acotado Código adjetivo; Quinto.- Que, en ese sentido de conformidad con el artículo 426 del Código Procesal Civil el apercibimiento con la advertencia que se va rechazar la demanda en caso de incumplimiento, sería aplicable para los casos que el demandante cumpla con subsanar las omisiones incurridas al presentar la demanda, y que fueron advertidas en la resolución que la declara inadmisible; toda vez que por mandato del segundo párrafo de dicho artículo, al no cumplirse con lo ordenado conlleva que aquella sea rechazada; Sexto.- Que, en consecuencia, al haberse impuesto un apercibimiento no previsto por la ley, para rechazar la presente demanda ya admitida mediante resolución de fojas cincuentisiete; hay una deficiente apreciación de las normas procesales y de los hechos existentes respecto a la litis, por lo que se ha infringido el principio del debido proceso, incurriéndose en causal de nulidad prevista por el artículo 171 del mencionado código de leyes; Sétimo.- Que, otro lado cabe, que lo resuelto en la resolución apelada, significaría impedir el ejercicio de la tutela jurisdiccional efectiva, por cuanto la imposibilidad de emplazar a la parte demandada, no implica que la demanda deba ser rechazada, ya que nuestro ordenamiento procesal prevé muchas forma de emplazar a las personas ausentes involucradas en la litis; por cuyos fundamentos; DECLARARON NULA la resolución número cuatro, de fojas sesenticuatro, su fecha doce de julio de dos mil uno, y ORDENARON que el a quo , expida nueva resolución a fin de que se continúe con el trámite del proceso, haciendo uso de las facultades que prevé el Código Procesal Civil, para que la demandada sea emplazada debidamente en cuenta los considerandos precedentes; y los devolvieron, en los seguidos por Wiese Aetna Compañía de Seguros con Transporte Bellacco´s S.A., sobre obligación de dar suma de dinero.

SS. SOLLER RODRÍGUEZ / ZALVIDEA QUEIROLO

LOS FUNDAMENTOS DEL VOTO SINGULAR DE LA DOCTORA BARRERA UTANO, ES COMO SIGUE:

ATENDIENDO: Primero.- Que fluye de la resolución número dos, corriente a fojas cincuentisiete, su fecha catorce de junio del año en curso, haberse calificado positivamente la demanda, lo que en buena cuenta significa que la juzgadora ha advertido la concurrencia de los requisitos formales que estipulan los artículos 424 y 425 del Código Procesal Civil; Segundo.- Que según la razón de fojas sesenta emitida por el especialista legal, la cédula dirigida a la empresa demandada ha sido de vuelta consignándose que la numeración precisada en la demanda es inexistente; Tercero.- Que en ese sentido, si bien mediante resolución número tres se ha concedido el plazo de tres días a efectos de que el actor cumpla con absolver el trámite que emana de aquella devolución de cédula; sin embargo, el apremio dictado resulta erróneo, si se tiene en cuenta que esta decisión no se encuentra contemplada bajo los alcances de las facultades coercitivas del juez que prevé el artículo 53 del Código Procesal Civil, ni en ninguna otra disposición legal de manera que pueda llevar al rechazo de la demanda, lo cual ciertamente importa la conclusión del proceso, habida cuenta de no haberse precisado la norma aplicable para proceder en forma anotada; consecuentemente, la resolución recurrida infringe al principio de legalidad, incurriéndose en causal de nulidad inubsanable a tenor de lo prescrito por los artículos 171 y 176, última parte del código Procesal Civil.

SS. BARRERA UTANO