AUTOS Y VISTOS; interviniendo como vocal ponente el señor Bigio Chrem; y CONSIDERANDO: que en virtud de la resolución apelada se ha declarado improcedente la demanda por cuanto ésta contiene la pretensión de prescripción extintiva, que la señora Juez estima que no es posible plantearla en vía de acción; que cuando el deudor desea se reconozca judicialmente que una obligación a su cargo se encuentra prescrita puede solicitar tutela jurisdiccional para que se declare tal hecho, sin tener que esperar a ser demandado para oponer la prescripción extintiva; que, precisamente, siendo el sustento de la prescripción extintiva la inactividad del acreedor, éste podría prolongar indefinidamente su falta de accionar lo que originaría que una situación jurídica podría no llegar a tener certeza nunca; que si bien cierto que el Código Civil vigente no se refiere a este aspecto, tanto la doctrina nacional relativa al Código Civil de 1936 (José León Barandiarán y Jorge Eugenio Castañeda) y los juristas que comentan el Código Civil vigente (Fernando Vidal, Marcial Rubio y Juan Monroy), invocada por la demandante, están de acuerdo que es posible plantear la prescripción extintiva en vía de pretensión; que los Mazeaud, tratadistas franceses de derecho civil, enseñan que: «el orden público está interesado en la desaparición de las obligaciones luego de una prolongada inacción del acreedor. En el estilo vigoroso que lo caracteriza, el gran civilista Laurent escribía; ¡Representados un instante el estado de una sociedad en que pudieran alegarse derechos que dataran de 10,000 años! Una incertidumbre permanente y universal tendría como consecuencia una perturbación general e incesante. ¿Qué podrían hacer los descendientes de un deudor a los cuales se les reclamara el pago de una obligación contraída en el reinado de Enrique IV? Cómo sabrían si se habría efectuado ya el pago? y cómo lo probarían? todo sería incertidumbre y confusión». (Lecciones de Derecho Civil, Parte Segunda, Volumen III, página 411, Henry, León y Jean Mazeaud, Buenos Aires, 1960); que la circunstancia que el numeral 12 del artículo 446 del Código Procesal Civil (1) permita proponer la prescripción extintiva como excepción no significa que no pueda plantearse como pretensión; que por lo expuesto, y habiéndose acumulado en este proceso la pretensión de prescripción extintiva, como subordinada a una pretensión principal de pago de la obligación, se estima procedente y jurídicamente lógica la acumulación objetiva planteada por la actora; que estando la hipoteca al servicio de un crédito al que garantiza, tiene carácter accesorio, que es precisamente el que le atribuye la actora a la pretensión accesoria de cancelación de las hipotecas que se detallan en la demanda; por estas consideraciones y por no haberse pronunciado acerca de las demás pretensiones que contiene la demanda DECLARARON NULO el auto apelado de fojas 37 y ORDENARON: se califique nuevamente la demanda con arreglo a ley y a los precedentes considerandos; y los devolvieron.-

S.S. MARTINEZ MARAVI - ABREGU BAEZ - BIGIO CHREM