Cuando se ofrece como medio de prueba la pericia, debe ser actuada en audiencia; por ello, se hace de conocimiento de las partes el informe pericial con la debida anticipación, a fin que las mismas puedan hacer las observaciones que consideren pertinentes, siendo necesaria la concurrencia obligatoria del perito a fin que se lleve a cabo el debate pericial, conforme lo dispone el art. 266 del C.P.C.
Exp. N° 1735-98
Sala de Familia
Lima, veinticuatro de setiembre de mil novecientos noventiocho.
VISTOS: interviniendo como Vocal Ponente la Señora Taipe Chávez; y, CONSIDERANDO:
Primero.- Que, viene en apelación la sentencia expedida por la Señora juez del Primer Juzgado de Familia de Lima, que declara infundada la demanda de fojas cuatro y cinco, subsanada de fojas diez a catorce.
Segundo.- Que, como se advierte del escrito de demanda, así como de la fijación de puntos controvertidos, es materia de pronunciamiento: a) Declarar si la menor xxx es hija de Javier William Mundo Orihuela y, b) La nulidad de la partida de nacimiento por falta de voluntad del agente, al manifestar el actor que se ha falsificado la firma.
Tercero.- Que, es de advertir que cuando se ofrece como medio de prueba una pericia, la misma debe ser actuada en audiencia, motivo por el que se hace de conocimiento de las partes el informe pericial con debida anticipación, a fin de que las mismas puedan hacer las observaciones que consideren pertinentes siendo necesaria la concurrencia obligatoria del perito, a fin de que se lleve a cabo el debate pericial conforme lo dispone el artículo doscientos sesentiséis del Código Adjetivo.
Cuarto.- Que, en el presente caso se advierte que se ha omitido esta actividad procesal conforme se desprende del acta de fojas trescientos ocho, de la que fluye que la A-quo llevó a cabo la citada audiencia sin la concurrencia del citado perito, disponiendo que el referido dictamen pericial será evaluado de acuerdo a la regla de la "Sana Crítica", que al haber actuado así se ha incurrido en nulidad al infringir una norma de obligatorio cumplimiento; por lo que se deberá hacer uso de las facultades coercitivas que proporciona la normatividad procesal a fin de que cumpla el citado perito con concurrir a la audiencia respectiva, ello estando a lo dispuesto por el artículo doscientos setenta del citado cuerpo legal.
Quinto.- Que, por otro lado es de advertir del informe pericial de fojas doscientos treinticinco a doscientos cuarenta que el señor perito nombrado refiere que "no es posible pronunciarse categóricamente" por falta de documentos de comparación, por lo que solicita se disponga su acceso a la ficha de Inscripción Electoral, siendo que tal petición ni siquiera ha sido tomada en cuenta al no advertirse de la resolución número treintiuno pronunciamiento con respecto a éste extremo, no habiéndose tomado medida alguna no obstante ser un "Poder Deber" de la Juzgadora el hecho de ordenar actuación de medios probatorios adicionales, si los ofrecidos por las partes son insuficientes, ello estando al fin primordial del proceso, cual es la solución del conflicto que, al no haber actuado así, se ha incurrido en nulidad, la que debe ser declarada.
Sexto.- Que, por otro lado es de advertir que de los considerandos de la recurrida no se advierte que se haya emitido pronunciamiento específico respecto a la primera pretensión señalada en el segundo considerando, la que debe merecer una análisis exhaustivo, y si es que considera que existe deficiencia de prueba, debe hacer uso de lo dispuesto por el artículo ciento noventicuatro del referido Código procesal.
Sétimo.- Que, estando a los considerandos glosados y siendo que el recurso de apelación contiene intrínsecamente el de nulidad, conforme lo dispone el artículo trescientos ochentidós del Código Procesal Civil, así como lo dispuesto en el artículo ciento setentiuno del Código precitado.
Fundamentos por los que: DECLARARON NULA la sentencia apelada obrante de fojas trescientos cincuenticinco a trescientos cincuentiséis, su fecha nueve de marzo de mil novecientos noventiocho que declara infundada la demanda, NULA la resolución número treintiuno obrante a fojas doscientos cuarentidos vuelta, su fecha seis de diciembre de mil novecientos noventiséis; y, NULA el acta de la Audiencia de Pruebas, su fecha diecinueve de junio de mil novecientos noventisiete, obrante de fojas trescientos ocho a trescientos nueve en el extremo que declarar que el dictamen pericial será evaluado en su momento de acuerdo a la regla de la sana crítica; ORDENARON a la A-quo que renovando los actos procesales afectados proceda conforme a Ley; y, los devolvieron.
SS. CABELLO MATAMALA / TAIPE CHAVEZ / ARIAS MONTOYA