CAS. Nº 1652-03-LIMA (El Peruano, 30/04/04)

Lima, veintiuno de noviembre del dos mil tres.

LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA; Vista la causa mil seiscientos cincuentidós - dos mil tres, en Audiencia Pública de la fecha y producida la votación con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia.

MATERIA DEL RECURSO:

Se trata del recurso de casación interpuesto a fojas ciento sesenticinco por Darío Virgilio Luzuriaga Eyzaguirre y otra contra la resolución de vista de fojas ciento cincuentinueve, emitida por la quinta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima el veinticuatro de abril del año en curso, que confirmando la apelada de fojas setentinueve, de fecha dieciséis de agosto del dos mil dos, ordena sacar a remate el inmueble descrito en el petitorio de la demanda.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO:

Por resolución de este Supremo Tribunal del cinco de agosto del año en curso, según obra a fojas catorce del cuadernillo formado ante esta Sala Suprema, se declaró procedente el recurso de casación por las causales de los incisos primero y tercero del artículo trescientos ochentiséis del Código Procesal Civil, al haberse denunciado: a) La aplicación indebida del artículo cuarenta del Código Civil, sosteniendo la Sala de Mérito que se ha aplicado indebidamente una norma derogada, puesto que el texto utilizado por los magistrados de mérito, fue modificado por la Ley veintisiete mil setecientos veintitrés, del trece de mayo del dos mil dos; consecuentemente el Colegiado revisor ha empleado expresamente una norma que se encuentra derogada; y, b) La contravención de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, por cuanto se vulnera su derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, puesto que se habría trasgredido el artículo ciento cincuentitrés del Código Procesal Civil; lo que refiere que hay una intervención indebida del funcionario del banco ejecutante al momento de diligenciar el exhorto, puesto que sólo hizo llegar una cédula de notificación al Jirón Tarapac y no al Jirón Fanning que es el domicilio real de los ejecutados.

CONSIDERANDO:

Primero.- Que por el debido proceso, consagrado en el artículo ciento treintinueve inciso tercero de la Constitución Política del Estado, toda persona cuenta con la posibilidad de acudir al órgano judicial para obtener la tutela jurisdiccional efectiva de los derechos individuales, a través de un procedimiento legal, que dé oportunidad razonable y suficiente de ser oído, ejercer el derecho de defensa, de producir prueba y de obtener una resolución que decida la causa dentro del plazo establecido en la ley procesal;

Segundo.- Que la contravención al debido proceso es sancionada ordinariamente por el juzgador con la nulidad procesal, y se entiende por ésta, aquel estado de anormalidad del acto procesal, originado en la carencia de alguno de los elementos constitutivos, o en vicios existentes sobre ellos, que potencialmente los coloca en situación de ser declarado judicialmente inválido;

Tercero.- Que ese estado de nulidad potencial, sin embargo, no puede afectar el debido proceso, ya sea por ser subsanable el vicio, por convalidación o porque el acto ya cumplió su finalidad; y porque además el agravio que se produzca en el proceso a las partes debe ser trascendente, toda vez que el núcleo de la nulidad es el perjuicio cierto e irreparable;

Cuarto.- Que en autos los propios demandantes solicitaron al juzgado que la demanda de ejecución que han interpuesto fuera notificada tanto en el Jirón Tarapac número doscientos sesentiocho, La Punta, Callao; como en el Jirón Juan Fanning trescientos sesentisiete - bajos, La Punta, Callao; como puede apreciarse del petitorio y segundo otrosí del escrito de fojas cincuentidós;

Quinto.- Que, no obstante tal solicitud, y a pesar de que conforme al documento de fojas cuatrocientos ochentinueve, por el cual se comunica el exhorto al Juez del distrito Judicial del Callao para que efectúe las notificaciones en ambas direcciones, es de apreciarse de los cargos de fojas setenticuatro y setentiséis, que la misma sólo se diligenció en la dirección de Tarapac y no en el Jirón Fanning, de modo que no se cumplió con la debida actuación de lo que se ordenaba con el exhorto, infringiéndose los artículos ciento cincuentiuno y ciento cincuentitrés del Código Procesal Civil

Sexto.- Que, en ese sentido, a fin de no recortar el derecho de defensa que tiene todo justiciable, ni su derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, ambos consagrados en el artículo ciento treintinueve de la Constitución Política del Estado, debe sancionarse la nulidad de lo actuado conforme al artículo ciento setentiuno del Código Procesal Civil, debiendo procederse a una nueva notificación con la demanda;

Sétimo.- Que, además debe precisarse que conforme al artículo cuarenta del Código Civil, con su modificatoria de la Ley veintisiete mil setecientos veintitrés, la oponibilidad al cambio de domicilio se efectuar mediante comunicación indubitable; y si bien no existe la misma en autos, no es menos cierto que la carta notarial de fojas veintitrés y el pagaré de fojas cincuenta en que se sustenta el saldo deudor, señala como domicilio de los emplazados el de la calle Fanning número trescientos sesentisiete, La Punta, Callao, situación que abunda para que debe efectuarse una nueva notificación con la demanda.

Por tales consideraciones, de conformidad con el artículo trescientos noventiséis inciso segundo acápite dos punto cuatro; declararon: FUNDADO el recurso de casación interpuesto a fojas ciento sesenticinco por la sociedad conyugal del señor Darío Virgilio Luzuriaga Eyzaguirre y María Victoria Bernarda Vel squez Reinoso de Luzuriaga; en consecuencia NULA la resolución de vista de fojas ciento cincuentinueve, su fecha veinticuatro de abril del año en curso; INSUBSISTENTE el auto apelado de fojas setentinueve, su fecha dieciséis de agosto del dos mil dos; y NULO todo lo actuado hasta fojas cincuentiocho inclusive; ORDENARON que el Juez de la causa proceda de acuerdo a las consideraciones expuestas en la presente resolución; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano; en los seguidos por el Banco de Crédito del Perú contra Darío Virgilio Luzuriaga Eyzaguirre y otra sobre ejecución de garantías; y los devolvieron.

SS. WALDE JÁUREGUI; AGUAYO DEL ROSARIO; LAZARTE HUACO; PACHAS AVALOS; QUINTANILLA QUISPE.