CAS. 1964-2003 LIMA

CAS. 1964-03 LIMA. Tercería de propiedad. Lima, diecinueve de abril del dos mil cuatro. LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA, vista la causa mil novecientos sesenticuatro — dos mil tres, en audiencia pública de la fecha producida la votación correspondiente de acuerdo a ley, emite la siguiente sentencia: MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación interpuesto por Antonio Díaz Gamarra, contra la resolución expedida por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima de folios trescientos, su fecha nueve de mayo del dos mil tres, que confirma la sentencia apelada de folios doscientos cincuenta, su fecha treinta de diciembre del dos mil dos, que declara infundada la demanda de tercería interpuesta por Antonio Lorenzo Díaz Gamarra contra Luis Edmundo Mallqui Huaman y otros; con los demás que contiene FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Esta supremo tribunal mediante resolución del nueve de setiembre del dos mil tres, ha estimado procedente el recurso por la causal prevista en el inciso tercero del artículo trescientos ochentiseis del Código Procesal Civil referida a la contravención de normas que garantizan el derecho a un debido proceso. CONSIDERANDO: Primero.- Que, la recurrente subsume su denuncia en lo establecido por el numeral tres del articulo ciento treintinueve de la constitución política del estado así como en los artículos setenticinco, trescientos ochentidós y cuatrocientos setentiuno del Código Procesal Civil referidos a la observancia del debida proceso y la tutela jurisdiccional, a las facultades especiales de representación, al recurso de apelación y a la fijación de los puntos controvertidos; argumentando: a) que, la sala ha señalado equivocadamente que todo cuestionamiento al poder del señor Rubén Florencio Rondón Vásquez ha precluído al no haber sido alegado en la etapa correspondiente y que al haber ejercido dicho señor la representación de los demandados contestando la demanda, no resultaba conforme a derecho la declaración de rebeldía de sus representados; sin tenerse en cuenta que dicha persona ha sido admitida en el proceso sin tener poder alguno, lo que no puede ser convalidado, de modo que se contraviene la norma constitucional antes citada, máxime si el artículo setenticinco del Código Procesal Civil condiciona el ejercido de la representación al principio de literalidad; y b) que en la audiencia de fecha veintiséis de junio del dos mil dos que corre a folios doscientos trece, se fijó como punto controvertido determinar si la titularidad del inmueble sub litis corresponde a la demandante; sin embargo, en el primer considerando de la sentencia de primera instancia se ha señalado que el asunto de controversia es determinar si el derecho del tercerista es oponible y excluyente a la hipoteca otorgada a favor de los cónyuges Mallqui Human - Burgos García, es decir, disímiles puntos controvertidos, lo que afecta el debido proceso, evidenciándose la infracción de las normas procesales antes acotadas. Segundo: Que, en materia de nulidad procesal debe tenerse en cuenta, A) los principios que sancionan las nulidades procesales como: a) el principio de legalidad o especificidad, en virtud del cual la nulidad solo se declara cuando la ley expresamente o implícitamente. La establece; b) el de finalidad incumplida, según el cual la nulidad debe declararse y sancionarse si, no obstante que no exista norma legal expresa, el acto procesal no ha cumplido su finalidad por carecer de uno de los requisitos esenciales; principios reconocidos en el artículo ciento setentiuno del citado código procesal. B) por otro lado, los principios que excluyen o morigeran las nulidades como: b.1) el principio de trascendencia, según el cual sólo debe declararse y sancionarse la nulidad cuando se haya causado perjuicio a una de las partes o al tercero legitimado; b.2) el principio de conservación a tenor del cual no debe declararse la nulidad en caso de duda sobre los defectos o vicios que se alegan, salvo que se haya afectado el derecho de defensa de una de las partes; C) principio de convalidación, la misma que puede ser tácita o expresa, en virtud del cual no es procedente declararse la nulidad si se ha convalidado el acto procesal que se pretende nulificar, entendiéndose que la convalidación puede operar de varios modos (por subsanación, por integración de resolución, de pleno derecho, etc.); y D) principio de protección, que impone la no sanción de nulidad si la parte o tercero legitimado nulidicente ha propiciado, permitido o dado lugar al vicio. En este orden de ideas el propio código procesal civil en el artículo trescientos noventisiete dispone que la sala no casara la sentencia por el solo hecho de estar erróneamente motivada, si su parte resolutiva se ajusta a derecho, sin embargo, debe hacer la correspondiente rectificación. Tercero: Que, en ese sentido, respecto al cargo denunciado en el punto a) resulta de aplicación los principios de convalidación y protección, toda vez que conforme se advierte del escrito de demanda que corre a folios siete, fue el propio recurrente quien señaló que la sociedad conyugal conformada por Luis Edmundo Mallqui Huaman con María Burgos García, esta debidamente representada por el abogado Rubén Florencio Rondón Vásquez y no formuló el cargo que ahora expone en la primera oportunidad que tuvo para hacerlo; además, cabe señalar que habiendo quedado consentida la resolución que declaró la existencia de una relación jurídica valida, ha precluído toda posibilidad referida, directa o indirectamente a la validez de la relación citada. Cuarto: Que, en cuanto al cargo denunciado en el punto b) cabe señalar que al mismo le resulta de aplicación el principio de subsanación, toda vez que la subsanación del vicio no ha de influir en la decisión final, ya que tanto la sentencia de vista como la apelada han declarado infundada la demanda de tercena interpuesta por el recurrente, al haberse arribado al presupuesto fáctico, en base a la valoración de los medios probatorios, que si bien el demandante ha acreditado la titularidad que ostenta sobre el mencionado inmueble, sin embargo, también se ha acreditado que la constitución de la hipoteca es anterior a la inscripción de la compraventa otorgada a su favor; y el tercerista tenia pleno conocimiento de que el bien que adquiría se encontraba gravado, resultando correcta la aplicación del artículo dos mil dos del Código Civil. Que establece que para oponer derechos reales a quienes también tiene derechos reales es preciso que el derecho que se opone éste inscrito con posterioridad al de aquel a quien se opone. Estando a las consideraciones expuestas, la sala civil de la corte suprema de la república, declara INFUNDADO el recurso de casación interpuesto a fojas trescientos doce, por Antonio Díaz Gamarra; en consecuencia, NO CASARON la resolución de vista de folios trescientos, su fecha nueve de mayo del dos mil tres; CONDENARON al recurrente al pago de una multa de dos unidades de referencia procesal así como al pago de las costas y costos originados en la tramitación del recurso; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por Antonio Lorenzo Díaz Gamarra contra Luis Edmundo Mallqui Huamán y otros sobre tercena de propiedad; y los devolvieron.-