APELACION 2670-2007 PUNO

Corte Suprema de Justicia de la República

Sala Civil Transitoria

MEDIDA CAUTELAR

Lima, tres de agosto del dos mil siete.-

VISTOS; Y, CONSIDERANDO: PRIMERO.- Que, de acuerdo al artículo 608 del Código Procesal Civil, todo juez puede, a pedido de parte, dictar medida cautelar antes de iniciado un proceso o dentro de éste, destinada a asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva; SEGUNDO.- Que, para la concesión de una medida cautelar, se requiere el cumplimiento de los requisitos contemplados en el artículo 36 de la Ley del Proceso Contencioso Administrativo número 27584, concordado con los artículos 610 y 611 del Código Procesal Civil, conforme al artículo 35 in fine de la precitada Ley, los mismos que se detallan a continuación: a) la verosimilitud del derecho invocado conocido como “fumus bonis iuris”, que está referido al rango o aspecto exterior de derecho que debe contener el pedido cautelar; b) el peligro en la demora conocido como “periculum un mora” que exige la presencia de un peligro inminente e irreparable; c) que la medida cautelar solicitada resulte adecuada para garantizar la eficacia de la pretensión; y d) la contracautela, entendida ésta como aquella figura tendiente a evitar los perjuicios y daños que pudiera ocasionar la medida cautelar solicitada; TERCERO.- Que, en síntesis cabe afirmar que la medida cautelar tiene por finalidad “(…) garantizar la posibilidad práctica de la efectiva tutela jurisdiccional de los derechos, desplegando la función de neutralizar los probables daños que podrían ocasionarse a la parte (o a la que será parte) que tiene (probablemente) la razón por la causa de la duración del proceso de cognición o de ejecución (…)” (Eugenia Ariano Deho; en: La tutela cautelar en el cuadro de la tutela jurisdiccional de los derechos; Revista de Investigación; Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de San Marcos, año dos, número tres, diciembre del dos mil; página ochentinueve); CUARTO.- Que, la verosimilitud del derecho invocado se constituye cuando se hace referencia  “(…) al tipo de cognición que debe realizar el juez para los efectos de conceder la tutela cautelar pretendida, en cuanto se refiere a la situación de derecho sustancial que se pretende proteger con ella (…) basta que el Juez alcance la verosimilitud de la existencia del derecho (…)” (Eugenia Ariano Deho; en: Problema del Proceso Civil; situación cautelable, verosimilitud y “periculum in mora”; Jurista Editores; Lima- Perú; dos mil tres); QUINTO.- Que, en este caso, conforme se advierte de la resolución del Tribunal Fiscal impugnada número cero tres mil quinientos cuarenticuatro-cinco-dos mil cinco, que confirmó la Resolución de la Oficina Zonal número dos uno cinco cero uno cuatro cero cero cero cero cero cero uno/SUNAT, del dieciocho de septiembre del dos mil tres, la controversia se limitó a establecer si están arreglados a ley los reparos efectuados por la administración al débito y crédito fiscal del IGV, de enero a diciembre del dos mil uno y al gasto y al REI del ejercicio para efectos del Impuesto a la Renta del ejercicio gravable del dos mil uno; a consecuencia de que la administrada y demandante TAYPIKALA HOTEL Empresa Individual de Responsabilidad Limitada, no cumpliera con presentar los libros, registros contables y documentación sustentatoria solicitada por la administración en su fiscalización; SEXTO.- Que, en dicha Resolución el Tribunal Fiscal estableció lo siguiente: i) que la administrada no cumplió con el requerimiento oportuno por la Administración Tributaria de exhibir los documentos a fin de verificar sus obligaciones tributarias por el periodo comprendido entre enero y diciembre del dos mil uno, careciendo de trascendencia la alegación de dicha parte en el sentido de que ello obedeció a que su información y documentación solicitada se encontraría en poder de su ex contador el Señor Miguel Ángel Chávez contra quien ha interpuesto denuncia penal por el delito de apropiación ilícita entre otros, toda vez que la administrada con anterioridad al inicio de dicha fiscalización ya tenía conocimiento de la sustracción de los libros y registros contables correspondientes al año dos mil uno; ii) que de acuerdo al segundo párrafo del numeral 7 del artículo 87 del Código Tributario, aprobado por Decreto Supremo número 135-99- EF, el deudor tributario debe comunicar a la Administración en un plazo de quince días hábiles la pérdida, destrucción por siniestros asaltos y otros de los libros, registros, documentos y antecedentes de las situaciones que constituyan hechos generadores de obligaciones tributarias, debiendo la administrada en este caso rehacer los libros y registros mencionados en el plazo que establezca la SUNAT para tal efecto, el mismo que fue fijado en su Resolución de Superintendencia número ciento seis-noventinueve/SUNAT, en sesenta días calendario a partir de ocurrido los hechos; iii) que la administrada no cumplió con lo señalado en la norma acotada en el literal precedente, por el contrario señaló que tuvo que realizar un corte documentario reiniciando un correcto registro contable a partir de enero del dos mil dos; y iv) en consecuencia, las resoluciones de Multa números doscientos doce-cero dos-cero cero cero uno cinco cuatro cuatro a doscientos doce-cero dos-cero cero cero uno cinco cinco cinco, han sido emitidas por la infracción prevista en el numeral 1 del artículo 178 del Código Tributario, esto es, por no incluir en las declaraciones ingresos, rentas, patrimonio, étc o declarar cifras o datos falsos u omitir circunstancias que influyan en la determinación de la obligación tributaria, en función de los reparos contenidos en las Resoluciones de Determinación números doscientos doce-cero tres-cero cero cero uno dos seis siete a doscientos doce-cero tres-cero cero cero uno dos siete ocho (por el IGV de enero a diciembre del dos mil uno); SÉTIMO.- Que, sin embargo, considerando que toda medida cautelar importa un prejuzgamiento este Colegiado establece que del contenido de la solicitud y anexos recaudados no se advierte “a priori” la verosimilitud del derecho invocado, es decir, no aparecen elementos que permitan vislumbrar vicios en la Resolución del Tribunal Fiscal que se impugna, pues de ésta por el contrario se aprecia motivación con sustento de hecho y de derecho sobre los argumentos que ahora reitera la solicitante, los mismos que -en todo caso- deberán ser dilucidados mediante un pronunciamiento de fondo en el que se determine si efectivamente lo resuelto  por el Tribunal Fiscal se encuentra o no arreglado a Ley; OCTAVO.- Que, es oportuno precisar que la solicitud cautelar se sustenta en la afectación patrimonial que sufriría la administrada de hacerse efectiva la ejecución en su contra y en la existencia de un proceso penal en contra de su ex contador que – a entender de la actora - le imposibilitó cumplir con exhibir la documentación contable solicitada por la Administración; empero, el asunto relativo a la afectación patrimonial en modo alguno puede sustentar la verosimilitud del derecho “per se”, como tampoco lo hace la sola acreditación de la existencia del mencionado proceso penal, respecto del cual además no se ha probado que cuente con decisión firme, más aún si se tiene en cuenta que la Resolución del Tribunal Fiscal ha establecido que aún de ser cierta la pérdida de documentos por haber sido objeto de apropiación ilícita por parte del  ex contador, la solicitante no rehizo su contabilidad dentro del plazo establecido por Ley y, por tanto, no podía justificar su no presentación cuando fue requerida por la SUNAT; NOVENO.- Que, en consecuencia, al no encontrarse por ahora claramente establecida la verosimilitud del derecho invocado, carece de objeto emitir pronunciamiento sobre los demás requisitos para la concesión de la medida cautelar anteriormente mencionados, puesto que éstos deben confluir copulativamente, siendo que la omisión o defecto de uno de ellos implica la no obtención de la solicitud cautelar; DÉCIMO.- Por lo expuesto, REVOCARON la resolución apelada de fojas cuatrocientos quince, su fecha seis de septiembre del  y en consecuencia, RECHAZARON la solicitud de medida cautelar formulada por Hotel Taypikala Empresa Individual de Responsabilidad Limitada, en los seguidos con Tribunal Fiscal y otro, sobre Medida Cautelar; y los devolvieron. Vocal Ponente Señor Solís Espinoza.-

S.S

TICONA POSTIGO

SOLIS ESPINOZA

PALOMINO GARCIA

CASTAÑEDA SERRANO

MIRANDA MOLINA