Exp. N° 1560-2005

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
PRIMERA SALA CIVIL CON SUB ESPECIALIDAD COMERCIAL

Demandante:     Banco Wíese Sudameris

Demandados:     Antonio Marcelino Baravalle Caballero

                        Martha Luisa Boggeri Scutari de  Baravalle

                         Emilia Camino Rodriguez Larraín de Pflucker

Materia:           Medida Cautelar     ;

RESOLUCIÓN NÚMERO TRES.-

Miraflores, veinte de diciembre de dos mil cinco:

AUTOS Y VISTOS:

Viene en grado de apelación: 1) La resolución número uno de fecha treinta de septiembre de dos mil cinco copiada de fojas treinta y cuatro a treinta y cinco que resuelve admitir la solicitud de medida cautelar en la modalidad de embargo en forma de inscripción por la suma de treinta y dos mil setecientos cuarenta y nueve dólares americanos con noventa y ocho centavos y embargo en forma de depósito por la cantidad de nueve mil quinientos noventiun dólares americanos con veintiséis centavos; y, 2) La resolución número dos de fecha veinte de octubre de dos mil cinco corriente de fojas cuarenta y siete a cuarenta y ocho que dispone variar la medida de embargo en forma de depósito por la de secuestro de bienes con desposesián y entrega al custodio; apelada por los demandados Antonio Marcelino Baravalle Caballero y Martha Luisa Boggeri Scutari de Baravalle conforme a los términos expuestos en el recurso de su propósito de fojas setenta a setenta y tres. Interviniendo como Vocal Ponente el señor Ruiz Torres; y,

ATENDIENDO:

Primero: Que, respecto de la resolución número uno, los apelantes refieren que la recurrida les agravia por cuanto en la cláusula primera del contrato de fianza (anexo 19 se estableció que aquella era otorgada en forma incondicional, de realización automática a solo requerimiento del banco, por lo tanto debió previamente habérseles requerido el pago de la obligación contenida en el pagaré y luego de ello el demandante tendría expedito su derecho a ejecutar la fianza otorgada; al no haberse cumplido dicha formalidad pactada el A-quo no debió conceder la medida cautelar solicitada; y, con relación a la resolución número dos los recurrentes sostienen: a) q e, el secuestro de bienes con desposesión y entrega al custodio se dicta solamente para asegurar el pago proveniente de un mandato ejecutivo más no así de un proceso e conocimiento, por lo tanto la variación solicitada es improcedente, más aún si la co demandada Martha Luisa Boggieri Scutari no ha manifestado su negativa de aceptación al cargo de depositaria; y, b) que, del documento que acredita la" representación del banco demandante se evidencia que sus apoderados solamente ,están facultados para solicitar medidas cautelares más no as¡ para variarlas, por lo que en atención al Principio de Literalidad estipulado en el segundo párrafo del artículo setenta y cinco del Código Procesal Civil el Juzgado debió rechazar tal solicitud.

Segundo: Que, en primer término corresponde precisar que toda medida cautelar procede únicamente cuando se ha cumplido con los requisitos de fondo y forma que exige nuestra legislación, subsidiariamente apoyada en la reiterada jurisprudencia y la doctrina de manera específica.

Tercero: Que, conforme a lo disciplinado por el artículo seiscientos ocho (concordante con la primera parte del seiscientos dieciocho) del Código Procesal Civil se establece que la finalidad de la medida cautelar es asegurar no solamente el cumplimiento de la decisión definitiva, sino además evitar un perjuicio irreparable o asegurar provisionalmente la ejecución de la sentencia definitiva; es decir, la medida cautelar asegura el cumplimiento del fallo final, sin que ello importe permitir la satisfacción anticipada de la pretensión.  ’

Cuarta : Que, asimismo el artículo seiscientos once del Código Procesal Civil, prescribe  que el Juez, siempre que de lo expuesto y de la prueba anexa considere verosími1 el derecho invocado y necesaria la decisión preventiva por constituir peligro la demora del proceso, o por otra razón justificable, dictará la medida cautelar en la forma solicitada; siendo que la falta de uno de ellos imposibilita la adopción de la misma.

Quinto : Que, en este entendido absolviendo el grado respecto a la resolución número uno debe advertirse que los apelantes invocan el beneficio de excusión - facultad atribule a los fiadores - con el objeto de enervar o paralizar la pretensión del banco acreedor dirigida contra ellos, coligiéndose que tales argumentos están dirigidos a atacar la pretensión principal lo que importa un análisis de fondo que deberá evaluarse e el expediente principal como argumento de defensa y en la etapa procesal correspondiente; siendo ello así, de la verificación de la solicitud de fojas veintiséis a treinta y seis se certifica que ésta cumple con los requisitos exigidos por el artículo seiscientos diez del Código Procesal Civil resultando atendible la medida cautelar solicitada.

Sexto: Que, a mayor abundamiento debe reseñarse que como lo disciplina el articulo sesenta y uno punto uno de la Ley de Títulos Valores número veintisiete mil doscientos ochenta y siete, la fianza que conste en el mismo título valor o en el respectivo registro tiene carácter de solidaria y el fiador no goza del beneficio de excusión, aun cuando no se haya dejado constancia de ello en el título o en el respectivo registro del valor con representación por anotación en cuenta, lo que debe concordarse con los artículos setenta y cuatro y setenta y siete de la precitada norma, por cuyo motivo merece desestimarse el agravio formulado correspondiendo confirmar la venida en grado.

Séptimo: Que, en lo concerniente al primer agravio de la resolución número dos, es necesario señalar previamente que toda medida cautelar es provisoria - es decir que tiene una determinada duración en el tiempo-, instrumental y variable - se puede modificar la forma de la medida -; por lo tanto, el pedido de conversión de la medida cautelar es procedente ya que siendo la medida cautelar provisoria y variable puede precisamente variar su forma en cualquier momento, con el objeto de lograr su finalidad.

Octavo: Que, como se advierte de las copias certificadas del acta de fojas treinta y a cuarenta y de la constancia de fojas cuarenta y uno, el secretario judicial que suscribe da fe que al intentar ejecutar el embargo en forma de depósito, la demandada ha Luisa Boggeri Scutari de Baravalle se negó a firmar el acta correspondiente como para ser  resignada depositaria de los bienes que se pretendían embargar y ante 215y amparado en el artículo seiscientos cuarenta y nueve del Código Procesal Civil pide se varíe la medida cautelar a uno de embargo en forma de secuestro conservativo con desposesión y entrega al custodio.

Noveno: Que, el universo de conflictos de intereses o incertidumbres jurídicas no solamente lo constituyen aquellos asuntos a ser dilucidados en vía ejecutiva, por lo

tanto, resultan indispensables las decisiones cautelares en todo tipo de procesos a fin de evitar que las sentencias sean solamente líricas, sin posibilidad de ser ejecutadas debido al ocultamiento o disposición de bienes por parte de los obligados. Por ello, a fin de asegurar la ejecutabilidad de las sentencias, debe el juzgador aplicar, a pedido de parte, las medidas cautelares del caso, cualquiera que sea la forma que ellas adopten, conforme así lo faculta el artículo seiscientos ocho del Código Procesal Civil, correspondiendo en consecuencia desamparar el agravio denunciado.

Décimo: Que, en cuanto a la aludida falta de representación de los apoderados del banco demandante para solicitar la variación de las medidas cautelares, es menester precisar que el principio de literalidad que aluden los apelantes contenido en el artículo setenta y cinco del Código Procesal Civil - en principio - no exige la enumeración expresa de todas y cada una de las facultades conferidas sino que basta la referencia general a la propia norma citada, en tal sentido, si bien en el Acta de Directorio de fojas siete a ocho se ha concedido a los apoderados del banco demandante facultades para solicitar medidas cautelares sin mencionar que lo están para solicitar su variación, debe entenderse que dicha facultad se encuentra implícita puesto que la intención del demandante es que las facultades procesales que ha otorgado a sus representantes sean las más amplias y suficientes para su representación (léase a fojas ocho), en consecuencia dicho mandato no puede limitarse solamente a solicitar las medidas cautelares puesto que se estaría recortando el derecho no solamente del banco a asegurar el fallo definitivo en salvaguarda de sus acreencias sino que tornaría en ineficaz la medida cautelar concedida.

Por estas consideraciones,

SE RESUELVE:

CONFIRMAR 1) La resolución número uno de fecha treinta de septiembre de dos mil cinco copiada de fojas treinta y cuatro a treinta y cinco que admite la solicitud de medida cautelar de embargo en forma de inscripción por la suma de treinta y dos mil setecientos cuarenta y nueve dólares americanos con noventa y ocho centavos y embargo en forma de depósito por la cantidad de nueve mil quinientos noventiun dólares americanos con veintiséis centavos; y, 2) La resolución número dos de fecha veinte de octubre de dos mil cinco corriente de fojas cuarenta y siete a cuarenta y ocho que dispone variar la medida de embargo en forma de depósito por la de secuestro de bienes con desposesión y entrega al custodio; en los seguidos por BANCO WIESE SUDAMERIS contra ANTONIO MARCELINO BARAVALLE CABALLERO, MARTHA LUISA BOGGERI SCUTARI DE BARAVALLE y EMILIA CAMINO RODRÍGUEZ LARRAÍN DE PFLUCKER sobre medida cautelar; comisionaron a la Secretaria de Sala el cumplimiento de lo establecido  en    

  En el segundo párrafo el artículo ochenta y-tres del Código Procesal Civil

WONG ABAD

YAYA ZUMAETA

RUIZ TORRES