Exp. Nº 26578-98

Sala de Procesos Ejecutivos

Lima, veintiocho de octubre de mil novecientos noventiocho.

AUTOS Y VISTOS; Por mayoría; de conformidad con lo que previene el artículo ciento treintiocho del Texto Unico Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial y ATENDIENDO: Primero.- a que, la medida cautelar es un instituto procesal a través del cual el órgano jurisdiccional, a petición de parte, adelanta cierto efectos o todos de un fallo definitivo o el aseguramiento de una prueba, al admitir la existencia de una apariencia de derecho o el peligro que pueda significar la demora producida por la esfera del fallo definitivo o la actuación de una prueba; Segundo.- a que, siendo esto así, el proceso cautelar se caracteriza por ser sumarísimo y concluye con el otorgamiento de una medida cautelar, cuando el Juez así lo decida, sin oír a la otra parte -inaudita pars-; Tercero.- a que, lo expresado anteriormente implica que el Juez tiene ante sí una delicada decisión cuando se le solicita una medida cautelar en primer lugar, debe decidir sin contradictorio, es decir, sin conocer los fundamentos del afectado con la medida cautelar; y, en segundo lugar, debe hacerlo en forma expeditiva; Cuarto.- a que, para la concesión de una medida cautelar, existen requisitos o elementos indispensables, dado que si no existieran su otorgamiento o denegatoria pasaría a ser un ejercicio arbitrario de la jurisdicción; Quinto.- a que, de acuerdo con la que previene el artículo seiscientos once del Código Procesal Civil, son necesarias para la obtención de una medida cautelar: la apariencia del derecho invocado y el peligro en la demora; Sexto.- a que, la apariencia del derecho invocado -fumus bonis juris- significa que para obtener la medida cautelar sólo es necesario persuadir al Juez que el derecho - pretensión principal - respecto del cual se pide cautela, es verosímil; Séptimo.- a que, en consecuencia, al analizar el Juez la prueba en torno a la verosimilitud del derecho invocado, debe realizar una estimación o cálculo de probabilidades que le permita persuadirse que el derecho cuya cautela se pide, existe en principio; Octavo.- a que, de otro lado, el peligro en la demora - periculum in mora - en la constatación de parte del Juez que si no concede de inmediato la medida cautelar a través de la cual garantice el cumplimiento del fallo definitivo, es factible que este jamás se ejecute con eficacia; Noveno.- a que, como se aprecia, el peligro al que se hace mención y que resulta gravitante en una medida cautelar, es aquel que surge de la demora en la obtención del fallo definitivo; siendo el real propósito de una medida cautelar, anticipar los efectos de dicho fallo; Décimo.- a que, en este orden de ideas, la disposición que contiene el segundo párrafo del artículo seiscientos cuarentitrés del Código Procesal Civil, no puede circunscribirse únicamente a la existencia de un mandato ejecutivo, dado que el propio texto legal en su artículo seiscientos ocho autoriza al Juez para dictar, a pedido de parte, medida cautelar antes de iniciado un proceso, con el objeto de garantizar el cumplimiento de la decisión definitiva; Décimo Primero.- a que, en consecuencia, en la medida cautelar solicitada fuera de proceso, el análisis a realizar por el Juzgador en torno a la verosimilitud del derecho invocado, es el de estimar que el derecho - pretensión principal a demandarse - cuya cautela se pide, es verosímil de acuerdo a la prueba presentada; Décimo Segundo.- a que, en el caso de autos, de lo expuesto en el escrito de fojas diez a trece y de la prueba anexa a fojas siete, se presentan copulativamente los requisitos o elementos indispensables para la concesión de la medida cautelar solicitada, por cuanto que persuaden al Juzgador que el derecho a reclamarse próximamente existe, o dicho de otra forma, que el mandato ejecutivo a que alude el segundo párrafo del artículo seiscientos cuarentitrés del acotado resultará procedente; y Décimo Tercero.- a que, de conformidad con lo que disponen los artículos seiscientos ocho, seiscientos once, seiscientos doce, seiscientos trece, seiscientos treinticinco, seiscientos treintiséis y seiscientos cuarentitrés del Código Procesal Civil; NUESTRO VOTO es por que se REVOQUE el auto apelado corriente a fojas catorce, de fecha veintitrés de julio último, que rechaza la demanda de medida cautelar fuera del proceso interpuesta por Rolando Marcelo Cheab Meluso; y REFORMANDOLO, que se declare PROCEDENTE debiendo el a-quo renovar el acto procesal afectado; en los seguidos contra Carlos Del Campo Estrada sobre Medida Cautelar fuera de proceso.

SS. MANSILLA NOVELLA / HIDALGO MORAN

EL VOTO DEL SEÑOR DIAZ VALLEJOS, ES COMO SIGUE:

AUTOS Y VISTOS; y ATENDIENDO: Primero.- Que la finalidad de toda medida cautelar es la de asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva, tal como lo establece el artículo seiscientos ocho del Código Procesal Civil; Segundo.- Que cuando se pretende asegurar el pago dispuesto en mandato ejecutivo la medida puede recaer sobre cualquier bien del deudor con el carácter de secuestro conservativo, con desposesión y entrega al custodio, conforme lo establece el segundo párrafo del artículo seiscientos cuarentitrés del Código Procesal Civil, en consecuencia no existiendo aún orden de pago contenido en mandato ejecutivo, no resulta atendible la medida cautelar en la forma solicitada a fojas diez de este cuaderno; Tercero.- Que sin embargo, el A-quo al rechazar liminarmente la solicitud y ordenando el archivamiento del proceso cautelar ha incurrido en nulidad insubsanable prevista en la segunda parte del primer párrafo del artículo ciento setentiuno del acotado, pues tal decisión no resulta compatible con la finalidad de la medida cautelar, pues debió hacer uso de la facultad que le confiere la última parte del primer párrafo del artículo seiscientos once de la norma glosada, en el sentido de disponer la medida cautelar que considere adecuada, atendiendo a la naturaleza de lo que va a ser la principal: declararon NULA la resolución de fecha veintitrés de julio de mil novecientos noventiocho, de fojas catorce de este cuaderno; DISPUSIERON que el A-quo expida nueva resolución, calificando la solicitud de la medida cautelar teniendo presente las consideraciones precedentes; hágase saber y devuélvase oportunamente.