Casación 393-98-Ica

Lima, diez de diciembre de mil novecientos noventinueve.

LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA en la causa vista en audiencia pública el nueve de diciembre del año en curso, con el acompañado, emite la siguiente sentencia:

1. MATERIA DEL RECURSO:

Se trata del Recurso de Casación interpuesto por don José Alejandro Degregori en representación de Ana María Cogorno Mendoza contra la sentencia de vista de fojas ciento setentidós, su fecha veintinueve de diciembre de mil novecientos noventisiete, que confirmando la sentencia apelada de fojas ciento cuarentitrés, su fecha treintiuno de julio del mismo año, declara fundada la demanda en consecuencia declara la nulidad del acto jurídico de adopción y de la escritura pública que lo contiene de fecha dos de febrero de mil novecientos noventicinco celebrada entre Victoria María Reich Grose y Ana María Cogorno Mendoza ante la Notario Público de Nasca, con lo demás que contiene.

2. FUNDAMENTOS DEL RECURSO:

La Corte mediante Ejecutoria de fecha veintiocho de abril de mil novecientos noventiocho ha estimado procedente el recurso por la causal relativa a la inaplicación del Artículo ciento cuarentitrés del Código Civil y del Artículo segundo inciso veinticuatro, acápite a) de la Constitución Política del Estado indicando que de acuerdo a la primera norma citada cuando la ley no designe una forma especifica para un acto jurídico, los interesados pueden usar la que juzguen convenientemente, tal es asi que la Sala de revisión no ha tomado en cuenta que el Decreto Ley número veintiséis mil dos
-Ley del Notariado- es anterior a la dación del Código Procesal Civil, por lo tanto la norma prevista en el inciso e) del Artículo cincuentiocho de la citada Ley sí autorizaba la formalización de escrituras públicas sin minuta para los casos de adopción de mayores de edad, norma que además no ha sido derogada por ninguna otra, asimismo conforme a la segunda norma inaplicada, nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohibe, fundamentos por los cuales el Notario ha celebrado la escritura pública de adopción toda vez que la acotada Ley Notarial permitía la celebración de dicho acto jurídico.

3. CONSIDERANDO:

Primero.- Que, del contexto de los fundamentos del recurso se aprecia que la recurrente entiende que de acuerdo al inciso e) del Artículo cincuentiocho del Decreto Ley número veintiséis mil dos -Ley de Notariado-, el acto jurídico de adopción de mayor de edad es permisible su formalización mediante mecanismos que la función notarial autoriza al Notario a dar fe del acto que se le pone en su conocimiento.

Segundo.- Que, de los extremos fijados en fase postulatoria se ha determinado que la impugnante fue adoptada por la científica Victoria María Reich Grosse mediante el acto jurídico de adopción celebrado por escritura pública de fecha dos de febrero de mil novecientos noventicinco, cuya nulidad se pretende además del documento que lo contiene.

Tercero.- Que, en la fecha de la celebración del acto jurídico de la adopción ya estaba vigente el nuevo Código Procesal Civil por cuanto dicho ordenamiento procesal entró en vigencia desde el veintiocho de julio de mil novecientos noventitrés por consiguiente, lo dispuesto por sus Artículos setecientos ochentiuno y siguientes, sobre la procedencia de la adopción de personas mayores de edad mediante el trámite de proceso no contencioso, resultaba de carácter imperativo, de modo que, a la fecha del citado acto jurídico era el único medio procesal por el cual se deba forma a esta clase de adopción.

Cuarto.- Que, si bien el literal e) del Artículo cincuentiocho de la Ley de Notariado, dado el siete de diciembre de mil novecientos noventidós, prescribía que no era exigible la minuta en los casos de instrumentos públicos protocolares, cuando el acto era sobre adopción de mayores de edad, admitiendo de esta manera que el Notario podía ejercer función notarial en adopciones de la naturaleza indicada, debo tenerlo en cuenta que dicha norma fue derogada tácitamente por dos vías claramente establecidas por el nuevo Código Procesal Civil, la primera de ellas, por la regulación especifica de la materia, esto es, por haber regulado que la adopción de personas mayores de edad deben seguir el trámite previsto para el proceso no contencioso, sin que de las normas que regulan dicho trámite se aprecie la admisión de una excepción como la notarial u otra vía extrajudicial; y la segunda de ellas, que entra a modo de reiterar la primera, pero esta vez en forma más genérica, cuando se precisa en el numeral trece de la primera disposición derogatoria del citado Código adjetivo, que quedan derogadas todas las demás disposiciones que se opongan a la presente Ley, que en el caso que nos ocupa, sería la norma citada de la Ley Notarial.

Quinto.- Que, el jurista Nicolás Ciovello, precisa que la derogación tácita puede realizarse de dos modos. El primero tiene lugar cuando una ley posterior contiene normas jurídicas incompatibles en todo o en parte con las contenidas en una ley anterior; esto es, cuando la aplicación contemporánea de las normas establecidas por las dos leyes es imposible por la contradicción que de allí se seguiría (..). Se tiene el segundo modo, cuando una nueva ley disciplina toda la materia regulada por una ley precedente, aunque no haya incompatibilidad entre las normas contenidas en ellas. Y esto por la razón de que si el legislador ha reordenado toda la materia, es necesario suponer que haya partido de otros principios directivos, los cuales en sus variadas y posibles aplicaciones pueden llevar a consecuencias diversas o aún opuestas a las derivadas de la ley anterior: existe por eso siempre una especie de incompatibilidad implícita (Nicolás Ciovello, Doctrina General del Derecho Civil, editorial Hispano-Americana, México, mil novecientos treintiocho, página ciento cuatro a ciento cinco); interpretación que resulta aplicable a lo dispuesto por el segundo párrafo del Artículo segundo del Título Preliminar de nuestro Código Civil, que contiene ambas formas de derogación tácita; en este mismo sentido, coinciden los tratadistas nacionales Marcial Rubio Correa (Para leer el Código Civil, Título Preliminar, Pontificia Universidad Católica del Perú Fondo Editorial mil novecientos noventitrés página treinta) y Carlos Cárdenas Quiroz (Revista de la Academia de la Magistratura, número uno Lima mil novecientos noventiocho, sesentiuno).

Sexto.- Que, la abrogación del literal e) del Artículo cincuentiocho de la Ley de Notariado se ha producido bajo una combinación de ambas clases de derogación tácita antes reseñadas, por cuanto el Código adjetivo prescribe en su Artículo setecientos ochentiuno que la adopción de personas mayores de edad es procedente vía proceso no contencioso, por un lado; y de acuerdo a la Ley Notarial dicha forma de adopción puede ser ejercitable en sede administrativa (función notarial), por otro lado, lo que implicaría una contradicción que el orden jurídico no puede sostener, de ahí que la ley posterior deba entenderse que ha derogado la anterior, asimismo, se advierte además, que la nueva ley ha regulado la totalidad de la materia de la que era objeto la anterior.

Sétimo.- Que, de todo lo dicho es menester concluir que la única forma legal para la validez de adopción de la demandada Ana María Cogorno Mendoza era aquella que esté revestida del trámite previsto por el Código Procesal Civil, por ende, la adoptante ni la adoptada podían acogerse al principio de la libertad de formalidad previsto en el Artículo ciento cuarentitrés del Código Civil para la celebración del acto jurídico de adopción; por añadidura, tampoco podía basarse en el principio constitucional de reserva o de libertad cuya inaplicación se denuncia, por cuanto, ambos declarantes estaban obligados a celebrar el negocio jurídico sublitis bajo la forma de la ley procesal.

Octavo.- Que si bien, de acuerdo a la ley número veintiséis mil seiscientos sesentidós, Ley de Competencia Nacional en Asuntos No Contenciosos, vigente desde el veintidós de noviembre de mil novecientos noventiséis, los Notarios también están facultados para tramitar la adopción de personas capaces, resulta que dicha norma, por el principio de irretroactividad de las leyes, no tiene ninguna relación con el acto jurídico cuya nulidad se pretende en tanto éste se ha celebrado bajo el imperio de vigencia del Código Procesal Civil, tal como se ha mencionado.

Noveno.- Que de conformidad con el Artículo trescientos noventisiete del citado Código ritual cabe desestimar el recurso.

4. SENTENCIA:

Estando a las consideraciones que preceden y de conformidad con el dictamen fiscal declararonINFUNDADO el Recurso de Casación interpuesto por doña Ana María Cogorno Mendoza, en consecuencia NO CASAR la sentencia apelada de fojas ciento setentidós, su fecha veintinueve de diciembre de mil novecientos noventisiete; en los seguidos por el Ministerio Público sobre nulidad de acto jurídico; CONDENARON a la recurrente al pago de la multa de dos Unidades de Referencia Procesal así como de las costas y costos originados en la tramitación del recurso; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano, baja responsabilidad; y los devolvieron.

SS. PANTOJA; IBERICO; OVIEDO DE A.; CELIS: ALVA