CAS 822-2005 LIMA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

SALA CIVIL TRANSITORIA

Indemnización por Daños y Perjuicios

Lima, quince de marzo del dos mil seis.

LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE SUSTICIA DE LA REPÚBLICA, vista la causa número ochocientos veintidós - dos mil cinco, en Audiencia Pública de la fecha, y producida la votación con arreglo a Ley, emite la siguiente sentencia; MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación, interpuesto por Basilio Eduardo Vega Falcón, mediante escrito de fojas doscientos sesentiséis, contra la resolución emitida por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas doscientos sesenta, su fecha veintitrés de noviembre del dos mil cuatro, que Confirmando la resolución apelada, declara infundada la demanda de indemnización por daños y perjuicios; FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Que,concedido el recurso de casación, fue declarado Procedente por resolución de fecha veintiséis de mayo del dos mil cinco, por las causales previstas en los incisos primero, segundo y tercero del artículo trescientos ochentiséis del Código Procesal Civil, esto es: a) La interpretación errónea del artículo mil tresientos veintiuno del Código Civil, argumentando que los magistrados aplican estrictamente esta norma, sin reparar en el orden normal de los acontecimientos, según los cuales, el único culpable del accidente sería laínconducta funcional de los ofíciales al mando de la tropa; b) La contravención de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, señalando que se habría contravenido el artículo ciento noventisiete del Código Procesal Civil, puesto que, no obstante haber acreditado, con el propio parte número cero cero uno - LMW, así como con el Informe número cero cero tres - LMW, que fue el Teniente de Comunicaciones, Luis Mendoza Willis, quien era el Oficial al mando de la tropa que realizaba su servicio militar obligatorio, que éste si recibió fomación profesional militar en la Escuela de Oficiales; además, indica que en su informe y parte, a fin de eludir su responsabilidad, violando los principios de jerarquía y disciplina militar, afirma que había recibido una orden verbal del Jefe de su Unidad para armar a la tropa con una gran potencia de fuego, cuando esto no es verdad, puesto que nunca recibió ninguna orden; asimismo manifiesta que armar a la tropa con granadas no sólo era apropiado sino que no estaba considerado en el Plan de Fuegos de Operaciones de la Patrulla Combinada de EP - PNP, lo cual consta en el anexo número cinco del Informe número cero cero uno - LMW, Orden de Operaciones (esquema del Plan número diecinueve) del veintitrés de noviembre de mil novecientos noventitrés, consecuentemente, estos medios probatorios han sido valorados parcialmente, pretendiéndose sostener, que el único responsable del accidente fue el recurrente, por no informar a su superior que la granada se salía de su estuche; c) La inaplicación del artículo setenta del Decreto Legislativo número doscientos sesenticuatro, modificado por el Decreto Legislativo setecientos cincuentinueve, Fundamentando que conforme esta norma, si el personal que presta servicio en actividad, se invalidará o falleciera, en acto de servicio o como consecuencia de éste tendrá derecho a las indemnizaciones especiales establecidas en las normas legales vigentes, así como a la pensión de invalidez, lo cual lo legitimaría para iniciar esta acción independientemente del seguro de vida y la pensión de invalidez a la que la Sala Superior hace referencia en su considerando sétimo; CONSIDERANDO: PRIMERO.- Que, el recurso de casación tiene como fines esenciales la correcta aplicación e interpretación del derecho objetivo y la unificación de la jurisprudencia nacional de la Corte Suprema de Justicia, conforme se señala en el artículo trescientos ochenticuatro del Código Procesal Civil; SEGUNDO.- Que, al denunciarse dos causales sustantivas y una procesal es prioritario, analizar en primer lugar, la causal adjetiva, puesto que su configuración produce que carezca de objeto emitir pronunciamiento sobre una de las causales sustantivas, la cual es la interpretación errónea del artículo mil trescientos . veintiuno del Código Civil, sin que ello sea óbice para que las instancias, oportunamente, emitan un pronunciamiento sobre los argumentos denunciados; TERCERO.- Que, en el caso de autos, el recurrente demanda que la emplazada le otorgue seiscientos cuarentiocho mil nuevos soles por los daños y perjuicios que ha sufrido, al perder sus miembros inferiores; sintéticamente refiere que el recurrente fue seleccionado, en mil novecientos noventidós, por el Ejército Peruano para prestar su Servicio Militar Obligatorio en el Batallón de Infantería Motorizado (Batallón Contra subversivo) Juan Hoyle Palacios BIM número seis de Huaraz; el veintidós de diciembre de mil novecientos noventitrés fue seleccionado por el Teniente Comandante Luis Mendoza Willis para integrar "pantera" a efectos el patruilaje al distrito de Marca en combinación con la Policía Nacional del Perú; indica que pese a que ningún miembro de la unidad tenía conocimiento en el manejo de granadas de fusil instalaza, su unidad fue equipada con este pertrecho militar; el mismo veintidós de diciembre de mil novecientos noventitrés, recibieron una primera lección sobre del uso de las granadas instalaza, culminando el curso en menos de una hora, debido a las fuertes lluvias, con el disparo de algunas granadas instalaza de instrucción; en la madrugada del veintitrés de diciembre de ese mismo año, su unidad fue equipada con este pertrecho militar, pero la granada que recibió el recurrente, a diferencia de la recibida por su compañeros, estaba envuelta en una cinta adhesiva, por lo que permanentemente se salía de su estuche de protección, siendo observado por el Capitán de la Compañía "A", Juvenal Pérez Chávez, quien interrogó de quien era la granada; a fin de evitar el disgusto de su superior amarró la granada a su cinto; ningún Jefe de Patrulla pasó revisión de las granadas que le fueron dadas, puesto que ello hubiera evitado la desgracia que aconteció; luego de haber viajado, durante cinco horas, en la Plataforma del UNIMOG, esperaron sentados y al levantarse, la granada se escapó de su protector, atado a su cinto, cayendo sobre la plataforma de metal del UNIMOG, haciendo explosión, y mutilándole al recurrente, ambas piernas, por encima de la rodillas y lesionando a los demás miembros de la patrulla, que se encontraban alrededor del actor; el recurrente es el hijo varón de una familia de campesinos en Ancash, que, prestaba servicio militar, a fin de salir mejor preparado, sin embargo, salió perjudicado, convirtiéndose en una carga para su familia, sin poder trabajar en las labores de cultivo de tierras o crianza de animales; han transcurrido ocho años desde el suceso, y a pesar que sabe que su vida no será la misma, pretende que se le resarza por el daño causado; refiere que por la información que recabó, se procuraba que los miembros de la Unidad de Patrullaje contaran con una gran potencia de fuego, en probable encuentro con senderistas, por eso, es que se les dio pertrechos de guerra a personas inexpertas; CUARTO.- Que, luego de ser admitida la demanda, y corrido el traslado, la parte demandada contestó la misma, negando los argumentos vertidos por el actor; QUINTO.- Que, por sentencia de fojas ciento ochenticuatro, el A Quo resuelve declarar Infundada la demanda, sosteniendo, que en este caso de la versión del actor, se desprende que era personal de tropa antiguo, en consecuencia podía y debía tener la suficiente experiencia para adecuarse a armas de guerra nuevas; el actor y sus compañeros recibieron instrucción sobre el uso de las granadas y que si ello culminó en menos de una hora era debido a que según sus superiores dicho lapso de tiempo era suficiente para tal fin y además el mismo actor indica que se hizo prácticas de uso de tales granadas; se acredita que no ha sido responsabilidad de la demandada el hecho de que la granada estallara y mutilara los miembros inferiores del actor, ya que el hecho narrado por el mismo acredita lo contrario; puesto que si le entregaron un pertrecho militar en condiciones no optimas, al no comunicar este hecho incurrió en negligencia ya que su obligación era informar de ello el temor reverencial de sufrir él castigo no es suficiente para enervar dicha responsabilidad; si no se pasó revista al equipo fue porque nadie informó sus deficiencias; por ello, no existe trato de atribución de culpabilidad entre la conducta del Ejército por intermedio de los Oficiales Superiores al mando del actor y el resultado dañoso, no estando acreditado tampoco que no hayan cumplido con tomar las medidas de seguridad necesarias para evitar el daño, más aún si se tiene en cuenta que tal daño se originó por la propia conducta del actor; no se ha acreditado el dolo o culpa de la demandada, conforme al artículo mil trescientos veintiuno del Código Civil; SEXTO.- Que, apelada esta resolución, la Sala Superior resuelve Confirmar la decisión del A Quo sin modificar ni analizar ningún elemento adicional a lo efectuado por el Juez; SETIMO.- Que, conforme el inciso tercero y quinto del artículo ciento treintinueve de la Carta Magna Vigente es principio y derecho de la función jurisdiccional la observación del debido proceso y de la tutela jurisdiccional efectiva, así como la motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de mero trámite, con mención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan; OCTAVO.- Que, siendo esto así, como ya ha señalado este Supremo, Tribunal, la causal de contravención a las normas que garantizan el derecho a un debido proceso se configura cuando dentro del desarrollo del proceso se  encuentran vicios que afectan el desenvolvimiento del mismo creando una trasgresión procesal que no hace posible la expedición de una resolución válida respecto del fondo de la controversia, por lo que, esta causal es la primera que debe ser analizada, puesto que su configuración conllevaría que carecería de objeto emitir pronunciamiento sobre la causal sustantiva invocada; NOVENO.- Que, la doctrina nacional considera que "(...) la motivación escrita de las resoluciones judiciales es fundamental porque mediante ella las personas pueden saber si están adecuadamente juzgadas o si se ha cometido una arbitrariedad. Una sentencia que sólo condena o sólo absuelve puede ocultar arbitrariedad de parte del Juez o del Tribunal. Si se expresa las razones que han llevado a dicha solución y, más aún, si se menciona expresamente la ley aplicable, la persona que está sometida al juicio tiene mayores garantías de recibir una adecuada administración de justicia (...)" (Rubio Correa, Marcial; para conocer la Constitución de mil novecientos noventitrés; Pontificia Universidad Católica del Perú; Fondo editorial; Primera Edición; junio de mil novecientos noventinueve); consecuentemente, es incuestionable el que las decisiones de los jueces estén debidamente sustentadas, no siendo este el caso de la resolución de vista; asimismo, conforme al artículo ciento noventisiete del Código Procesal Civil: Todos los medios probatorios son valorados por el Juez en forma conjunta, utilizando su apreciación razonada. Sin embargo, en la resolución sólo serán expresadas las valoraciones esenciales y determinantes que sustentan su decisión; DECIMO.- Que, los magistrados están en la obligación de emitir resoluciones judiciales que respondan, a cabalidad, con los medios probatorios ofrecidos por las partes y demás elementos que coadyuven al descubrimiento de la verdad y no limitarse a simples especulaciones que no se sustentan en los medios probatorios actuados; por lo demás, todo magistrado tiene, al amparo del artículo ciento noventicuatro del Código Adjetivo, la posibilidad real y legal, de obtener medios probatorios para el esclarecimiento de los hechos, si considera que existe un elemento oscuro o dudoso en la posición de alguno de los sujetos procesales; UNDECIMO.- Que, en el, caso de autos, objetivamente, se puede concluir que tanto el A Quo como la Sala Revisora, han analizado, en forma conjunta y ordenada, los medios probatorios ofrecidos por las partes; más aún si es que el artículo ciento noventisiete del Código Procesal Civil, establece, claramente, que todos los medios probatorios son valorados por el Juez en forma conjunta, utilizando su apreciación razonada; sin embargo, en la resolución sólo serán expresadas las valoraciones esenciales determinantes que sustentan su decisión, por lo que este extremo casatorio deviene en infundado; DUODECIMO.- Que, respecto a la causal sustantiva señalada en el punto c), se sustenta en la inaplicación del artículo setenta del Decreto Legislativo número doscientos sesenticuatro, modificado por el Decreto Legislativo número setecientos cincuentinueve, indicando que conforme esta norma, si personal que presta servicio en actividad, se invalidará o falleciera, en acto de servicio o como consecuencia de éste, tendrá derecho a las indemnizaciones especiales establecidas en las normas legales vigentes, así como a la pensión de invalidez, lo cual lo legitimaría para iniciar esta acción independientemente del seguro de vida y la pensión de invalidez a la que la Sala Superior hace referencia en su considerando sétimo; DECIMO TERCERO.- Que, dicha disposición señala que: el personal que prestando Servicio en el Activo se invalidara o falleciera en acto de servicio o como consecuencia de éste, tendrá derecho a las indemnizaciones especiales establecidas en las normas legales vigentes, así como la Pensión de invalidez o generará en favor de sus deudos Pensión de sobrevivientes que le corresponda de conformidad con el Decreto Ley numero diecinueve mil ochocientos cuarentiseis y sus modificaciones DECIMO CUARTO. - Que, en este sentido, la causal casatoria de inaplicación denorma jurídica sustantiva como la invocada se configura cuando las instancias demérito han inobservado la aplicación de una disposición imprescindible para la resolución del conflicto y cuya aplicación no genere la revisión de los elementos probatorios; DECIMO QUINTO.- Que, la norma antes aludida ha sido objetivamente inaplicada por las instancias, y siendo que tanto el A Quo como la Sala Superior han desestimado la demanda del actor, se tiene que la inaplicación normativa cambia el sentido de la decisión adoptada, puesto que esta disposición legal le reconoce, en forma clara y precisa, al actor, la posibilidad de accionar y recibir una indemnización por daños y perjuicios, ante la configuración del tipo normativa; DECIMO SEXTO.- Que, siendo esto así, las instancias han omitido la aplicación de esta norma jurídica, aplicable al caso de autos, lo cual, además, de configurar la causal casatoria denunciada implica una transgresión contra la regla constitucional establecida en el inciso tercero y quinto del artículo ciento treintinueve de la Constitución Política del Perú, y contra la esencia misma de la motivación de una sentencia judicial; DECIMO SETIMO.- Que, como quiera que la aplicación de la norma antes aludida, para la determinación del monto indemnizatorio requerirá del análisis de los medios probatorios, lo cual es una labor ajena al debate casatorio; además, de tener presente que los hechos, en que aconteció el daño, tienen que ser contextualizados, en las circunstancias en que se dieron, con la gravedad que amerita el uso de personal no entrenado, al no ser militares de formación, sino de servicio militar obligatorio, en actividades contra subversivas, propias de un conflicto bélico además de la imprescindible trascendencia, bajo la óptica de las instancias de mérito, que implica considerar suficiente un entrenamiento de una hora, para el manejo de un pertrecho militar tan peligroso como es una granada de fusil instalaza y que fuera argumentado por la parte actora quien ha afirmado que armar a la tropa con granadas no sólo era apropiado sino que no estaba considerado en el Plan de Fuegos de Operaciones de la Patrulla Combinada de EP-PNP, lo cual consta en el anexo número, cinco del Informe número cero cero uno - LMW, Orden de Operaciones (esquema del Plan número diecinueve) del veintitrés de noviembre de mil nove ientos noventitrés, sin ser analizado por las instancias de mérito, a pesar de que era su deber hacerlo, por lo que debe ampararse la causal denunciada de inaplicación del artículo setenta del Decreto Legislativo número doscientos sesenticuatro, modificado por el Decreto Legislativo setecientos cincuentinueve, debiendo las instancias volver a emitir un fallo con arreglo a esta norma jurídica; DECIMO OCTAVO.- Que, por lo tanto, al ampararse la causal casatoria de inaplicación de una norma de derecho material, debiendo excepcionalmente, remitirse lo actuado a la instancia correspondiente a fin que vuelvan a expedir un nuevo fallo y se pronuncie conforme a ley, de acuerdo con la norma inaplicada, fijándole el monto indemnizatorio correspondiente al actor, en mérito de lo actuado y las circunstancias propias de este caso, carece de objeto emitir pronunciamiento sobre la denuncia de interpretación errónea del artículo mil trescientos veintiuno del Código Civil; por las razones expuestas, de conformidad con el apartado dos punto tres del inciso segundo del artículo trescientos noventiséis del Código Procesal Civil; declararon: FUNDADO el recurso de casación, interpuesto a fojas doscientos sesentiséis por Basilio Eduardo Vega Falcón, en consecuencia NULA la resolución de vista de fojas doscientos sesenta, su fecha veintitrés de noviembre del dos mil cuatro; INSUBSISTENTE la resolución apelada de fojas ciento ochenticuatro, su fecha once de agosto del dos mil tres; ORDENARON que el Juez de origen vuelva a expedir nuevo fallo, oportunamente, con arreglo a ley; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial "El Peruano", bajo responsabilidad; en los seguidos por Basilio Eduardo Vega Falcón con el Ejercito Peruano - Ministerio de Defensa sobre Indemnización por Daños perjuicios; y, los devolvieron.

S.S.

TICONA POSTIGO

FERREIRA VILDOZOLA

PALOMINO GARCIA

HERNANDEZ PEREZ

VOTO DEL SEÑOR VOCAL CARRION LUGO, ES COMO SIGUE: CONSIDERANDO: PRIMERO.- Que, el recurso de casación tiene como fines esenciales la correcta aplicación e interpretación del derecho objetivo y la unificación de la jurisprudencia nacional de la Corte Suprema de Justicia, conforme se señala en el artículo trescientos ochenticuatro del Código Procesal Civil; SEGUNDO.- Que, al denunciarse dos causales sustantivas y una procesal es prioritario, analizar en primer lugar, la causal adjetiva, puesto que su configuración produce que carezca de objeto emitir pronunciamiento sobre las causales sustantivas, sin que ello sea óbice para que las instancias, oportunamente, emitan un pronunciamiento sobre los argumentos denunciados; TERCERO.- Que, siendo esto así, como ya ha señalado este Supremo Tribunal, la causal de contravención a las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, se configura cuando dentro del desarrollo del proceso se encuentran vicios que afecten el desenvolvimiento del mismo creando una trasgresión procesal que no hace posible la expedición de una resolución válida, respecto del fondo de la controversia, por lo que, esta causal es la primera que debe ser analizada, puesto que su configuración conllevaría que carecería de objeto emitir pronunciamiento sobre la causal sustantiva invocada; CUARTO.- Que, en el caso de autos, el recurrente demanda que la emplazada le otorgue seiscientos cuarentiocho mil nuevos soles por los daños y perjuicios que ha sufrido, al perder sus miembros inferiores; sintéticamente refiere que el recurrente fue seleccionado, en mil novecientos noventidós, por el Ejército Peruano para prestar su Servicio Militar Obligatorio en el Batallón de Infantería Motorizado (Batallón Contra subversivo) Juan Hoyle Palacios BIM número seis de Huaraz; el veintidós de diciembre de mil novecientos noventitrés fue seleccionado por el Teniente Comandante Luís Mendoza Wiilis para integrar "pantera" a efectos el patrullaje al distrito de Marca en combinación con la Policía Nacional del Perú; indica que pese a que ningún miembro de la unidad tenía conocimiento en el manejo de granadas de fusil ínstalaza, su unidad fue equipada con este pertrecho militar; el mismo veintidós de diciembre de mil novecíentos noventitrés, recibieron una primera lección sobre el uso de las granadas instalaza, culminando el curso en menos de una hora, debido a las fuertes lluvias, con el disparo de algunas granadas instalaza de instrucción; en la madrugada del veintitrés de diciembre de ese mismo año, su unidad fue equipada con este pertrecho militar, pero la granada que recibió el recurrente, a diferencia de la recibida por su compañeros, estaba envuelta en una cinta adhesiva, por lo que permanentemente se salía de su estuche de protección, siendo observado por el Capitán de la Compañía "A", Juvenal Pérez Chávez, quien interrogó de quien era la granada; a fin de evitar el disgusto de su superior amarró la granada a su cinto; ningún Jefe de Patrulla pasó revisión de las granadas que le fueron dadas, puesto que ello hubiera evitado la desgracia que aconteció; luego de haber viajado, durante cinco horas, en la Plataforma del UNIMOG, esperaron sentados y al levantarse, la granada se escapó de su protector, atado a su cinto, cayendo sobre la plataforma de metal del UNIMOG, haciendo explosión, y mutilándole al recurrente, ambas piernas, por encima de la rodillas y lesionando a los demás miembros de la patrulla, que se encontraban alrededor del actor; el recurrente es el hijo varón de una familia de campesinos en Ancash, que, prestaba servicio militar, a fin de salir mejor preparado, sin embargo, salió perjudicado, convirtiéndose en una carga para su familia, sin poder trabajar en las labores de cultivo de tierras o crianza de animales; han transcurrido ocho años desde el suceso, y a pesar que sabe que su vida no será la misma, pretende que se le resarza por el daño causado; refiere que por la información que recabó, se procuraba que los miembros de la Unidad de Patrullaje contaran con una gran potencia de fuego, en probable encuentro con senderistas, por eso, es que se les dio pertrechos de guerra a personas inexpertas; QUINTO.- Que, luego de ser admitida la demanda, y corrido el traslado, la parte demandada contestó la misma, negando los argumentos vertidos por el actor; SEXTO.- Que, por sentencia de fojas ciento ochenticuatro, el A Quo resuelve declarar Infundada la demanda, sosteniendo, que en este caso, de la versión del actor, se desprende que era personal de tropa antiguo, en consecuencia podía y debía tener la suficiente experiencia para adecuarse a armas de guerra nuevas; el actor y sus compañeros recibieron instrucción sobre el uso de las granadas y que si ello culminó en menos de una hora era debido a que según sus superiores dicho lapso de tiempo era suficiente para tal fin y además el mismo actor indica que se hizo prácticas de uso de tales granadas; se acredita que no ha sido responsabilidad de la demandada el hecho de que la granada estallara y mutilara los miembros inferiores del actor, ya que el hecho narrado por el mismo acredita lo contrario; puesto que si le entregaron un pertrecho militar en condiciones no optimas, al no comunicar este hecho incurrió en negligencia ya que su obligación era informar de ello y el temor reverencial de sufrir el castigo no es suficiente para enervar dicha responsabilidad; si no se pasó revista al equipo fue porque nadie informó sus deficiencias; por ello, no existe factor de atribución de culpabilidad entre ia conducta del Ejército por intermedio  de los Oficiales Superiores al mando del actor y el resultado dañoso, no estando acreditado tampoco que no hayan cumplido con tomar las medidas de seguridad necesarias para evitar el daño, más aún si se tiene en cuenta que tal daño se originó por la propia conducta del actor; no se ha acreditado el dolo o culpa de la demandada, conforme al artículo mil trescientos veintiuno del Código Civil; SETIMO.- Que, apelada esta resolución, la Sala Superior resuelve Confirmar la decisión del A Quo sin modificar ni analizar ningún elemento adicional a lo efectuado por el Juez; OCTAVO.- Que, conforme el inciso tercero y quinto del artículo ciento treintinueve de la Carta Magna Vigente es principio y derecho de la función jurisdiccional la observación del debido proceso y de la tutela jurisdiccional efectiva, así como la motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de mero trámite, con mención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan; NOVENO.- Que, la doctrina nacional considera que "(...) la motivación escrita de las resoluciones judiciales es fundamental porque mediante ella las personas pueden saber si están adecuadamente juzgadas o si se ha cometido una arbitrariedad. Una sentencia que sólo condena o sólo absuelve, puede ocultar arbitrariedad de parte del Juez o del Tribunal. Si se expresa las razones que han llevado a dicha solución y, más aún, si se menciona expresamente la ley aplicable, la persona que está sometida al juicio tiene mayores garantías de recibir una adecuada administración de justicia (...)" (Rubio Correa, Marcial; para conocer la Constitución de mil novecientos noventitrés; Pontificia Universidad Católica del Perú; Fondo editorial; Primera Edición; junio de mil novecientos noventinueve); consecuentemente, es incuestionable el que las decisiones de los jueces estén debidamente sustentadas, no siendo este el caso de la resolución de vista; asimismo, conforme al artículo ciento noventisiete del Código Procesal Civil: Todos los medios probatorios son valorados por el Juez en forma conjunta, utilizando su apreciación razonada. Sin embargo, en la resolución sólo serán expresadas las valoraciones esenciales y determinantes que sustentan su decisión; DECIMO.- Que, los magistrados están en la obligación de emitir resoluciones judiciales que respondan, a cabalidad, con los medios probatorios ofrecidos por las partes y demás elementos que coadyuven al descubrimiento de la verdad y no limitarse a simples especulaciones que no se sustentan en los medíos probatorios actuados; por lo demás, todo magistrado tiene, al amparo del articuló ciento noventícuatro del Código Adjetivo, la posibilidad real y legal, de obtener medios probatorios para el esclarecimiento de los hechos, si considera que existe un elemento oscuro o dudoso en la posición de alguno de los sujetos procesales; UNDECIMO.- Que, en el caso de autos, objetivamente, se puede concluir que tanto el A Quo como ia Sala Revisora, al confirmar la resolución que declara infundada la demanda, no han analizado, de manera conjunta y ordenada, los medios probatorios ofrecidos por la parte actora, atendiendo a que no corre en autos un análisis detallado del parte número cero cero uno - LMW así como con el Informe número cero cero tres - LMW, como de sus conclusiones; por otro lado, los hechos, tienen que ser contextualizados y determinarse si se justificaba el empleo del personal no entrenado, puesto que no eran militares de formación, sino de servicio militar obligatorio, en actividades contra subversivas, propias de un conflicto bélico; por otro lado, es de imprescindible trascendencia, bajo la óptica de las instancias de mérito, determinar si se considera suficiente un entrenamiento de una hora, para el manejo de un pertrecho militar tan peligroso como es una granada de fusil instalaza, tiempo que, según las instancias, no habría sido cuestionado por las partes; es más, el propio recurrente ha afirmado que armar a la tropa con granadas no sólo era apropiado sino que no estaba considerado en el Plan de Fuegos de Operaciones de la Patrulla Combinada de EP-PNP, lo cual consta en el anexo número cinco del Informe número cero cero uno - LMW, Orden de Operaciones (esquema del Plan número diecinueve) del veintitrés de noviembre de mil novecientos noventitrés, lo cual no ha sido analizado por las instancias de mérito, a pesar de que era su deber hacerlo; DUODECIMO.- Que, además, de ello, ateniendo a la estructura del recurso de casación, es preciso también reparar que se ha omitido, de modo flagrante, lo dispuesto por el artículo setenta del Decreto Legislativo número doscientos sesenticuatro, Ley del Servicio Militar Obligatorio, modificado por el Decreto Legislativo número setecientos cincuentinueve, norma aplicable al caso de autos, por razón de temporalidad, el mismo que, textualmente dispone que: El personal que prestando Servicio en el Activo se invalidara o falleciera en acto de servicio o como consecuencia de éste, tendré derecho a las indemnizaciones especiales establecidas en las normas legales vigentes, así como la pensión de invalidez o generará a favor de sus deudos Pensión de sobrevivientes que le corresponda de conformidad con el Decreto Ley número diecinueve mil ochocientos cuarentiséis y sus modificatorias; DECIMO TERCERO.- Que, por ende, es ineludible que las instancias de mérito, vuelvan a expedir un nuevo fallo y se pronuncien conforme a ley, y al mérito de lo actuado; por las razones expuestas, de conformidad con el apartado dos punto tres del inciso segundo del artículo trescientos noventiséis del Código Procesal Civil; declararon: FUNDADO el recurso de casación, interpuesto a fojas doscientos sesentiséis por Basilío Eduardo Vega Falcón, en consecuencia NULA la resolución de vista de fojas doscientos sesenta, su fecha veintitrés de noviembre del dos mil cuatro; INSUBSISTENTE la resolución apelada de fojas ciento ochenticuatro, su fecha once de agosto del dos mil tres; ORDENARON que el Juez de origen vuelva a expedir nuevo fallo, oportunamente, con arreglo a ley; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial "El Peruano", bajo responsabilidad; en los seguidos por Basilio Eduardo Vega Falcón con e! Ejercito Peruano - Ministerio de Defensa sobre Indemnización por Daños; y, Perjuicios; y, los devolvieron.-

S.S.

CARRION LUGO