De los hechos indiciariamente establecidos se destacan omisiones pasibles de connotarse como infracciones de deberes que tienen conexión causal con la concertación defraudatoria, advirtiéndose indicios no solo de instrucciones a los gerentes, sino de su participación en el origen o gestación de los recursos finalmente dirigidos a otras operaciones y los vínculos familiares y de otra índole con los codenunciados, entre ellos, el vinculado a la empresa Comunicore; así como con la aprobación que el mismo denunciado ha hecho en relación con los resultados que irrogaron dichas contrataciones.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
SEXTA SALA ESPECIALIZADA EN LO PENAL PARA PROCESOS CON REOS LIBRES
EXP. N° 34432-2010-1
Lima, catorce de setiembre del año dos mil once
AUTOS Y VISTOS:
Oídos los informes orales, conforme se deja constancia por Relatoría a folios 4910; e interviniendo como ponente la señora Juez Superior Chamorro García; con lo expuesto por el señor Fiscal Superior en lo Penal en el dictamen de fojas 4729 a 4743; por cumplido los mandatos, y
CONSIDERANDO:
(...)
IV. ANÁLISIS Y RAZONAMIENTO JURÍDICO:
4.1 De la normatividad aplicable al caso submateria
4.1.1. Del artículo 77 del Código de Procedimientos Penales
El artículo 77 del Código de Procedimientos Penales, modificado por la Ley N° 28117 de fecha diez de diciembre del dos mil tres, establece que: “Recibida la denuncia y sus recaudos, el Juez Especializado en lo Penal solo abrirá instrucción si considera que de tales instrumentos aparecen indicios suficientes o elementos de juicio reveladores de la existencia de un delito, que se ha individualizado a su presunto autor o partícipe, que la acción penal no ha prescrito o no concurra otra causa de extinción de la acción penal (…). Si el Juez considera que no procede el inicio del proceso expedirá un auto de No Ha lugar. Asimismo, devolverá la denuncia si estima que le falta algún elemento de procedibilidad expresamente señalado por la ley”. La norma procesal glosada debe interpretarse en el sentido de que el acto procesal de calificación no permite la valoración de pruebas pues esta es una fase que corresponde a la sentencia. En el Exp. Nº 0196-2006-PHC/TC, el Supremo Interprete ha precisado: “El acto de investigación se realiza básicamente en la fase de investigación preliminar e instructiva, y tiene por finalidad la averiguación de los hechos relacionados con el hecho delictivo que se investiga. Sirve, entonces, de base para preparar la imputación penal: determinar la apertura de proceso y juicio oral, y para adoptar medidas cautelares. La condena se apoya en actos de prueba, los cuales se presentan básicamente en el juicio oral (…) El contradictorio debe ser de observancia en los actos de prueba, para los cuales se exige el concurso obligatorio de las partes y el interrogatorio cruzado por las partes. Tales actos se dan básicamente en el marco del juicio oral, etapa del proceso en la que ha de actuarse las pruebas que serán valoradas en la sentencia (…)”1.
El auto de apertura de instrucción no es un mero auto de admisión sino que debe ser una decisión motivada que precise la tipicidad del hecho, la identificación del denunciado y la evaluación de los demás presupuestos procesales que exige la norma. El tratadista San Martín Castro indica: “el juez puede hacer un juicio de verosimilitud del relato fáctico contenido en la denuncia fiscal. Cuando existan actos de investigación del fiscal o de la policía (…) el juez debe ponderar las sospechas, verosimilitud, razonabilidad y fundamentación de los datos que apuntan hacia una determinada persona (…) y decidir si en su criterio son dignos de crédito y suficientes para formular la imputación penal (…) es posible (…) entender que la apertura de instrucción exige motivos bastantes o sospecha razonable, a partir de los elementos aportados en la denuncia formalizada por el Fiscal para estimar la participación del denunciado en la comisión de un delito”2.
El tratadista San Martín Castro puntualiza que: “son tres los momentos que delimitan el impulso procesal del fiscal: 1) cuando toma conocimiento de un presunto hecho delictivo; 2) cuando formaliza denuncia penal; y 3) cuando formula acusación. Así las cosas, obviamente el grado de convicción o, mejor dicho, visto externamente, la cuantía de los recaudos o indicios delictivos debe variar en estos tres casos. Cada momento procesal, dada la naturaleza del proceso presenta sus propias características delimitativas (…) Entre los dos extremos: motivos simples – sospecha inicial simple– de persecución penal y motivos suficientes –sospecha suficiente– para formular acusación, sin duda debe situarse el requisito material justificatorio del auto de apertura de instrucción. Es posible, entonces, entender que la apertura de instrucción exige motivos bastantes o sospecha razonable, a partir de los elementos aportados en la denuncia formalizada del Fiscal, para estimar la participación del denunciado en la comisión de un delito; por lo que la certeza de que no hubo participación en un hecho típicamente antijurídico (la denominada “certeza negativa”) o cuando esta aparezca como improbable, justifican el rechazo in limine del procedimiento solicitado por el Ministerio Público. La improbabilidad en este caso significa que los actos de investigación preliminar anexos a la denuncia formalizada, en rigor, aportan elementos negativos superiores en cantidad y calidad a los que avalan la imputación, no siendo del caso estimar que los posibles actos de instrucción judiciales a llevarse a cabo aportarán nuevos elementos que permitirán una variación estimativamente fundada de lo incorporado en la denuncia”3.
En el mismo sentido, explica Cafferatta Nores: “a) En el inicio del proceso no se requiere aporte más que la afirmación por parte de los órganos públicos autorizados (…) de la posible existencia de un hecho delictivo, para que el juez de instrucción deba dar comienzo a su actividad. En principio, en este momento no interesa que haya en el magistrado ningún tipo de convencimiento sobre la verdad del objeto que se presenta para su investigación. Pero indudablemente, se debe someter el inicio de la actividad estatal a pautas mínimas de verosimilitud y racionalidad; b) Para vincular a una persona con el proceso, como posible responsable del delito que en él se trata, hacen falta motivos bastantes (fundados en pruebas) para sospechar de su participación en la comisión de un delito, lo cual impide una imputación arbitraria (la más próxima manifestación del principio de inocencia es la de no ser imputado arbitrariamente). Ello impedirá el sometimiento de aquella al procedimiento si se tiene la certeza de que no hubo “participación en un hecho típico, antijurídico, culpable y punible”, o esta aparece como improbable (ya que la improbabilidad de su participación, es lógicamente, incompatible con sospechas motivadas al respecto) (…)4. Distinguiendo entre verdad, certeza, duda y probabilidad (…) cuando la coexistencia de elementos positivos y negativos permanezca, pero los elementos positivos sean superiores en fuerza conviccional a los negativos, es decir, que aquellos sean preponderantes desde el punto de vista de su calidad para proporcionar conocimiento”; estos elementos son aquellos que inducen a afirmar la certeza (positivos) o negarla (negativos); y la certeza, siempre según el mismo autor, no es sino “la firme convicción de estar en posesión de la verdad”5.
Ante una denuncia penal y conforme a lo sostenido por el tratadista San Martín Castro; “El Juez Penal tiene un control de legalidad sobre el ejercicio de la acción penal, por lo que el procesamiento de quien resulte emplazado por el Fiscal requiere autorización o decisión judicial. Sin embargo, esa autorización o resolución judicial no es automática, el juez no actúa como simple receptor del procesamiento dispuesto por el Ministerio Público. En su misión de garante de los derechos individuales de las personas, especialmente de quienes están sujetas a una persecución penal, el juez debe evaluar si la promoción de la acción penal se amolda a los requisitos que establece la ley procesal, es decir, le corresponde un papel de defensor del ordenamiento jurídico (…)”6.
De la legislación, doctrina y jurisprudencia podemos concluir que para la apertura de un proceso penal es suficiente la presencia de indicios suficientes o elementos de juicio reveladores de la existencia de un delito pues estamos solo ante actos de investigaciones del fiscal o de la policía que deben ser debidamente esclarecidos en el proceso penal a instaurarse, siendo responsabilidad del juez defender el ordenamiento jurídico y los derechos fundamentales de las personas.
Este Colegiado, deja establecido que si bien la justicia como principio y fin del derecho tiene como elemento inherente a la verdad como reflejo de la realidad objetiva, hay que advertir que muchas veces la falsedad y el ilícito se escudriñan a través de numerosas construcciones teóricas, argumentaciones y en hechos que restan posibilidades de lograr estos fines y principios, por ende, es necesario, para los efectos de calificar si un hecho tiene la calidad de ilícito y amerita investigación, recurrir a las pruebas indirectas como son los indicios, tal facultad está amparada en la del presente caso, en rigor girará en torno a evaluar los indicios que el representante del Ministerio Público ha propuesto en su denuncia y de los que puedan advertirse de los recaudos adjuntados en la etapa preliminar.
4.1.2. Calificación jurídica de los hechos
El Ministerio Público ha enmarcado los hechos objeto de denuncia dentro de los delitos de Colusión Desleal y Malversación de Fondos contemplados en los artículos 384 y 389 del Código Penal, por lo que es necesario determinar los elementos objetivos y subjetivos de dichos tipos penales.
4.1.2.1 Colusión desleal
El artículo 384 del Código Penal, en su redacción vigente a la fecha de los hechos señalaba: “El funcionario o servidor público que, en los contratos, suministros, licitaciones, concurso de precios, subastas o cualquier otra operación semejante en la que intervenga por razón de su cargo o comisión especial defrauda al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, concertándose con los interesados en los convenios, ajustes, liquidaciones o suministros será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de quince años” (Texto vigente conforme al artículo 2 de la Ley Nº 26713 del 27 de diciembre de 1996)7.
Conforme lo expresan los tratadistas8, el bien jurídico tutelado lo encontraríamos en la regularidad, el prestigio y los intereses patrimoniales de la administración pública, expresados en la idoneidad y celo profesional en el cumplimiento de las obligaciones funcionales de parte de los funcionarios o servidores públicos.
La Corte Suprema de Justicia de la República ha referido que en el Delito de Colusión “(…) dos son los bienes jurídicos tutelados, siendo estos: a) la actuación conforme al deber que importe el cargo, y b) asegurar la imagen institucional (…)”9. Y en la Ejecutoria Suprema de fecha 12 de diciembre de 2007 se precisa que el bien jurídico protegido en el delito de Colusión “(…) es el patrimonio administrado por la administración pública, y en tal sentido constituye un delito de infracción de deber (…)”10.
Tipicidad objetiva.
Sujeto activo y sujeto pasivo.-
El sujeto activo es el funcionario y servidor público que actúa en razón de su cargo o por comisión especial, siendo que en la última modificación se indica que interviene “directa o indirectamente”. El sujeto pasivo es el Estado o cualquier entidad u organismo del Estado.
Comportamiento típico.-
El núcleo del comportamiento ilícito es defraudar al Estado o entidades y organismos sostenidos por este mediante la concertación con los interesados en los convenios, ajustes, liquidaciones o suministros.
El tipo objetivo del delito de Colusión incorpora en su estructura dos elementos: i) concertación, y ii) la defraudación al Estado o ente público concreto.
La concertación involucra al sujeto activo (funcionario o servidor público) quien abusando de su cargo o comisión encomendada acuerda con particulares a efectos de defraudar al organismo que representa, destacándose que conforme a la Ley
Nº 29758 la participación del funcionario o servidor público puede ser “directa o indirectamente”.
La Ejecutoria Suprema del 12 de diciembre de 2007 establece que “(…) –la concertación– que implica ponerse de acuerdo con los interesados, en un marco subrepticio y no permitido por la ley, lo que determina un alejamiento del agente respecto a la defensa de los intereses públicos que le están encomendados, y de los principios que informa la actuación administrativa(…)”11.
En relación al elemento defraudación, la Ejecutoria Suprema Nº 1402-2002 del 4 de julio de 2002 señala: “(…) Cabe precisar que el delito de colusión ilegal, previsto en el artículo 384 del Código Penal contempla como núcleo rector típico el defraudar al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley concertándose con los interesados en los convenios, ajustes, liquidaciones o suministros (…) siendo el perjuicio un elemento intrínseco de la defraudación, que viene a ser un componente material en cuanto implica un perjuicio ocasionado a los intereses estatales, que en la mayoría de los casos se concretará en su sentido patrimonial, pero también se concreta cuando un perjuicio se da con relación a las expectativas de mejoras, de ventajas entre otras”12.
La Ejecutoria Suprema del 22 de julio de 2004 establece que: “(…) propiamente, la concertación fraudulenta requiere la realización de maniobras de engaño, que se manifiestan en un perjuicio patrimonial –potencial o real– para la administración”13. Así como la Ejecutoria Suprema del 12 de diciembre de 2007 establece que “(…) la defraudación–, debe precisarse que no necesariamente debe identificarse defraudación –que propiamente es un mecanismo o medio delictivo para afectar el bien jurídico– con el eventual resultado. Asimismo tampoco puede identificarse perjuicio con la producción de un menoscabo efectivo del patrimonio institucional, pues desde la perspectiva del tipo legal lo que se requiere es la producción de un peligro potencial dentro de una lógica de conciertos colusorios que tengan idoneidad para perjudicar el patrimonio del Estado y comprometer indebidamente y lesivamente recursos públicos”14.
Desde la perspectiva del bien jurídico protegido el ilícito de colusión se consuma con la afectación al patrimonio del Estado o con la imposibilidad del Estado de recuperar mejores posibilidades que le hubieran permitido lograr mejores ventajas en las contrataciones.
Tipicidad subjetiva.-
Este tipo penal requiere del dolo del sujeto activo quien conociendo los elementos que exige esta figura delictiva, actúa defraudando la confianza que se le ha depositado en perjuicio del Estado.
4.1.2.2 Malversación de fondos
El delito de MALVERSACIÓN DE FONDOS se encuentra previsto y penado en el artículo 389 del Código Penal, que criminaliza la conducta: “El funcionario o servidor público que da al dinero o bienes que administra, una aplicación definitiva diferente de aquella a los que están destinados, afectando el servicio o la función encomendada, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años.
Si el dinero o bienes que administra corresponden a programas de apoyo social, de desarrollo o asistenciales y son destinados a una aplicación definitiva diferente, afectando el servicio o la función encomendada, la pena privativa de libertad será no menor de tres años ni mayor de ocho años”.
El fin de la norma es que los funcionarios y servidores públicos, que administran y perciben fondos estatales, cumplan con su deber de resguardar su intangibilidad así como de procurar la adopción de medidas tendientes a evitar que terceros los sustraigan de la esfera de la Administración.
En este delito se aprecia una infracción a los deberes esenciales del cargo funcionarial, es decir, el sujeto activo asume la calidad de “Garante”, de los bienes que administra, apreciándose una vinculación funcional con el patrimonio estatal. Son los deberes de custodia y de protección que se infringen por el intraneus, cuando incurre en la conducta prohibida objeto de denuncia.
Bien jurídico protegido:
“La regularidad y buena marcha de la administración pública. El objeto específico de la tutela penal es preservar la correcta y funcional aplicación de los fondos públicos. En suma, se trata de afirmar el principio de legalidad presupuestal, esto es, la disciplina y racionalidad funcional en el servicio”15.
Tipicidad objetiva
Sujeto activo:
“Es sujeto activo el funcionario o servidor público que administra dinero o bienes y que, por lo mismo, posee facultades para disponer de ellos para los fines de destino oficial16”.
Sujeto pasivo:
Es el Estado, como titular de las actuaciones funcionales que toman lugar en la Administración Pública, dueño del dinero y de los bienes que administran los funcionarios y servidores públicos17.
Comportamiento típico:
El núcleo típico rector es “dar una aplicación definitiva diferente”. Dos son los componentes del tipo penal:
a) La administración de dinero o bienes: Relación funcional.
Quien malversa fondos del Estado (dinero y bienes) es el funcionario o servidor vinculado funcionalmente con dichos fondos; dicha vinculación es de carácter legal, no exclusivamente en función al cargo, puede ser también por delegación de funciones o por mandato de autoridad competente.
El sujeto activo debe poseer en administración el dinero y/o los bienes (muebles e inmuebles) públicos de procedencia estatal o particular.
b) Dar aplicación definitiva diferente a la destinada:
Actos de malversación.
“La aplicación diferente, es decir, la utilización, empleo o inversión distinta, tiene que circunscribirse al ámbito de los diversos destinos oficiales o públicos. Porque si el funcionario destina el dinero o bienes a su uso, provecho personal o de terceros, el tipo penal no será malversación sino peculado. (…) Dar aplicación diferente es, así, intervenir mal o destinar indebidamente los fondos públicos que le han sido asignados y administra el sujeto activo. (…)”18.
Elemento subjetivo
“El tipo es doloso, la ley penal nacional no castiga las formas culposas de malversación. Lo cual significa que el sujeto activo tenga conocimiento, en su actuar voluntario, del fin o destino indebido y definitivo que está dando a los bienes y dineros, infringiendo en sus deberes”.
“El aspecto cognitivo del dolo ha de abarcar todos los elementos constitutivos del tipo penal, esto es, el carácter público de los fondos que malversa así como del contenido de la legalidad presupuestal (…)”19.
4.1.2.3 La realización del delito de comisión por omisión.
El artículo 13 del Código Penal prescribe “El que omite impedir la realización del hecho punible será sancionado: 1) si tiene el deber jurídico de impedirlo o si crea un peligro inminente que fuera propio para producirlo; y 2) Si la omisión corresponde a la realización del tipo penal mediante un hacer (…)”
Conforme lo indica la norma citada se sanciona al sujeto que omite impedir la realización del hecho punible, a condición que, por un lado tenga “el deber jurídico de impedirla o si crea un peligro inminente que fuere propio para producirla” y, por otro, si “la omisión corresponde a la realización del tipo penal mediante un hacer”.
Conforme lo sostiene Hurtado Pozo: “La noción de omisión impropia se basa materialmente en la posibilidad de consumar todo delito de comisión mediante una acción de omisión. En otras palabras, una mera omisión es considerada apropiada para provocar la lesión o la puesta en peligro prohibida por la norma implícita en los tipos legales que prevén los delitos de comisión”20.
El tratadista Villavicencio acota: “En estos delitos omisivos, la sanción se origina no porque el sujeto haya causado el resultado, sino porque no lo evitó”21.
Agrega Hurtado Pozo, “el hecho de provocar un resultado mediante una omisión debe ser considerado equivalente al hecho de producirlo mediante una comisión para poder vincular el comportamiento de omisión al comportamiento de comisión (…). Esta apreciación depende tanto de la manera como el legislador haya descrito el comportamiento de comisión en el tipo legal respectivo, como de la posibilidad que tenga el autor para evitar que sobrevenga el resultado perjudicial. En efecto, la omisión solo es equiparable a la comisión si el autor tiene un deber especial de intervenir y proteger al titular del bien jurídico en peligro”22.
Dentro de los elementos estructurales de la imputación al tipo objetivo en la omisión impropia, conforme lo indica la norma tenemos: a) la posición de garante, y, b) la correspondencia de la omisión a la realización del tipo penal mediante un hacer.
a. La posición de garante.
Solo ostenta el deber de garante “quien, en razón de su situación personal, tiene el deber de evitar la producción del resultado prohibido (…). El deber de evitar el resultado deriva de la posición de garante. Este deber constituye un deber jurídico (…). Se trata, pues, de una obligación jurídica particular, estrechamente vinculada al estatus específico del autor (…). En el caso de las personas que ejercen una función pública determinada (policía, jueces, fiscales, funcionarios), la ley constituye también una fuente del deber de garante. (…) El deber de garante, en estos casos, debe formar parte de la esfera de competencia del funcionario, situación que se presenta solo cuando la ley prevé, de modo específico, la obligación de obrar. (…) el no impedir el resultado o dejar que se produzca debe equivaler por su carácter ilícito a la realización activa del tipo legal”23.
Conforme lo sostiene el tratadista Villavicencio: “el delito de omisión impropia es un delito de infracción de deber, es decir, se exige un deber especial del sujeto con el bien jurídico (…). Son garantes los individuos que asumen deberes específicos mencionados de acción para evitar que se genere el resultado típico (…). Este deber de impedir el resultado, solo puede ser un deber jurídico pues no basta el simple deber moral”24.
b. La correspondencia de la omisión a la realización del tipo penal mediante un hacer.
Dentro de la doctrina esta equivalencia se ha desarrollado con la llamada causalidad hipotética y la evitabilidad del resultado.
La causalidad hipotética, consiste en “reconocer la dimensión de causa de la omisión solo cuando hay una gran probabilidad de que el resultado no se habría producido si el autor hubiera realizado el comportamiento exigido por la norma jurídica (…) en la omisión impropia el tipo legal es considerado como realizado mediante la omisión de un comportamiento apropiado para evitar o disminuir el peligro que amenaza el bien jurídico protegido (…) se trata de probar teniendo en cuenta todas las circunstancias conocidas ex post, que la acción esperada hubiera de verdad disminuido el riesgo de realización del resultado prohibido. En otros términos es indispensable que el agente haya aumentado materialmente, la posibilidad de que el resultado se produjera. Si no se prueba este hecho hay que admitir que no existe relación jurídica relevante entre la omisión y el resultado”25.
Conforme lo indica el tratadista Villavicencio en la obra glosada, la causalidad hipotética debe entenderse en el sentido de que si se agrega mentalmente la acción mandada y el resultado desaparece quiere decir que la omisión es causal. La evitabilidad del resultado, debe entenderse como la capacidad suficiente de poder realizar la conducta que ha omitido, es decir, debe existir un nexo de evitación26.
La equivalencia exigida por la ley “no implica la identidad entre omisión y comisión. El uso del término correspondencia permite pensar que basta con probar que el hecho de producir el resultado mediante una omisión debe ser comparable, proporcional con el de producirlo por intermedio de una comisión”27, “la correspondencia debe estar referida al carácter ilícito de la omisión en que incurra el agente y la realización del “tipo penal mediante un hacer”. En ese sentido, hay que considerar que la omisión impropia debe merecer la misma valoración negativa que la realización del resultado mediante un comportamiento de comisión. Dicho de otra manera, el no impedir el resultado o dejar que se produzca debe equivaler por su carácter ilícito a la realización activa del tipo legal”28.
El dolo, constituye el elemento central del tipo legal subjetivo, es decir, el autor “debe tener conocimiento de la situación concreta de peligro o, al menos, de que esta se produzca (…) y de sus propias posibilidades de actuar (…) debe ser consciente, además, de que tiene la obligación de realizar el acto ordenado por la ley”29.
4.2. Análisis del caso.
a. En primer lugar debemos puntualizar que conforme fluye del auto apertorio de instrucción de fecha 14 de enero de 2011 obrante de fojas 4635 a 4672, a los ahora procesados Ángel Alfonso Pérez Rodas, Juan Gilberto Blest García, Carlos Manuel Chávez Málaga, Carlos Manuel Asmat Dyer, Ulises Rodolfo Merino Rojas, Odilón Gaspar Amado Junior, Miguel Ángel Garro Barrera, Guillermo Alfonso Palacios Dodero, Rafael Santiago Ruiz Contreras, Henry Fernando Brachowicz Vela, Sergio Guerra Castillo, Daniel Julián Arias Donayre, José Luis Pinillos Broggi, Joule Handi Vila Vila, Gonzalo Arturo Noya Mesones y Ulises Rodolfo Merino Rojas, se les ha aperturado proceso penal por los delitos de Colusión Desleal y Malversación de Fondos, siendo los hechos incriminados los descritos en el punto 3.2 de la presente resolución. Sobre estos hechos y conforme lo ha determinado el juez de la causa, en merito a la denuncia fiscal de fojas 4426 a 4634, existe causa probable de su supuesta comisión30, decisión que no ha sido cuestionada por los recurrentes: el Ministerio Público y la Procuraduría Especializada en Delitos de Corrupción.
En ese sentido, le corresponde evaluar a este Colegiado, si de los elementos proporcionados por el representante del Ministerio Público, existen indicios o elementos reveladores que determinen algún tipo de vinculación respecto a los hechos instruidos del denunciado Óscar Luis Castañeda Lossio en la comisión de tales ilícitos penales.
b. Siendo esto así, en segundo lugar es necesario determinar si esta Sala Penal tiene legitimidad para resolver la cuestión objeto de impugnación teniendo en cuenta que el Fiscal Superior ha opinado por que se confirme el auto recurrido que declara no ha lugar a la apertura de instrucción contra Óscar Luis Castañeda Lossio, y lo alegado por su abogado defensor en su informe oral en relación a que debe dársele al caso sub examine un tratamiento conforme al principio acusatorio y establecido por el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Expedientes Nºs 2005-2006-PHC/TC y 01409-2011-PHT/TC, en tanto, el señor Fiscal Superior con su dictamen de fojas 4729-4743, ha desautorizado al Fiscal Provincial y prácticamente ha expresado su disconformidad con la denuncia formulada contra el citado denunciado y con la apelación planteada por el inferior jerárquico contra el extremo de no ha lugar a la apertura de instrucción.
Ante lo alegado este Superior Colegiado considera que lo invocado por la defensa no es aplicable al presente caso, por los siguientes fundamentos:
• El Supremo Interprete en la citada sentencia recaída en el Expediente Nº 2005-2006-PHC/TC y reiterada en el Expediente Nº 01409-2011-PHT/TC ha señalado que: “La vigencia del principio acusatorio imprime al sistema de enjuiciamiento determinadas características: a) Que no puede existir juicio sin acusación, debiendo ser formulada esta por persona ajena al órgano jurisdiccional sentenciador, de manera que si ni el fiscal ni ninguna de las otras partes posibles formulan acusación contra el imputado, el proceso debe ser sobreseído necesariamente (…). La primera de las características del principio acusatorio mencionadas guarda directa relación con la atribución del Ministerio Público, reconocida en el artículo 159 de la Constitución, entre otras, de ejercitar la acción penal. Siendo exclusiva la potestad del Ministerio Público de incoar la acción penal y de acusar, a falta de esta, el proceso debe llegar a su fin”. Agrega el Tribunal Constitucional “en el caso que el fiscal decida no acusar y dicha resolución sea ratificada por el Fiscal Supremo (en el caso del proceso ordinario) o por el Fiscal Superior (para el caso del proceso sumario), al haber el titular de la acción penal desistido de formular acusación, el proceso penal debe llegar a su fin”.
• Analizando el presente proceso a la luz de la Jurisprudencia invocada se tiene que el supuesto de hecho de dicha decisión jurisprudencial no se ha producido en el caso de autos, pues, como se observa a fojas 4426, el Fiscal Provincial interpuso denuncia penal, entre otros, contra Óscar Luis Castañeda Lossio por los delitos de Colusión Desleal y Malversación de Fondos, quien al no estar conforme con los argumentos esgrimidos por el ad quo –quien declaró no ha lugar a la apertura de instrucción–, interpuso recurso de apelación como es de verse a fojas 4683. En consecuencia no habiendo conformidad entre el Fiscal Provincial y el Fiscal Superior, y, existiendo la denuncia formulada por el primero, este Colegiado está facultado para evaluar los elementos adjuntados a esta y de ser el caso ordenar la apertura de instrucción –siempre y cuando se cumpla con los requisitos establecidos en el artículo setenta y siete del Código de Procedimientos Penales– sin que ello signifique una alteración a los límites fácticos que se encuentran descritos en la denuncia, ni mucho menos asumir un rol activo y de oficio en la actuación de la prueba que es atribución exclusiva del Fiscal.
• Criterio que también ha sido establecido en la Queja Nº 1678-2006-Lima, agregando la Sala Suprema “(…); que no obstante ello, como ha venido sosteniendo esta Suprema Sala en reiterada jurisprudencia, y pese a lo expuesto, es posible –asumiendo una ponderación de otros derechos fundamentales en conflicto– una anulación del procedimiento cuando, de uno u otro modo, y de manera especialmente relevante, se afecte el derecho a la prueba de la parte civil –que integra la garantía constitucional de defensa procesal– o la decisión fiscal incurra en notorias incoherencias, contradicciones o defectos de contenido que ameritan un nuevo pronunciamiento fiscal y, en su caso, la ampliación de la propia instrucción, tales como se omite valorar determinados actos de investigación o de prueba, no analiza determinados hechos que fueron objetos de la denuncia fiscal y del auto de apertura de instrucción, así como, desde otra perspectiva, se niega inconstitucionalmente la actuación de prueba pertinente ofrecida oportunamente en la oportunidad, el modo y forma de ley por la parte civil o cuando admitida la prueba no se actúa en función a situaciones irrazonables, que no de cargo de aquella (…)”.
• Es importante resaltar, a diferencia del supuesto de hechos del precedente jurisprudencial invocado, que el estadio procesal de los presentes autos es la apertura de instrucción y como se ha indicado en líneas precedentes en dicha etapa no se puede hablar de elementos probatorios en tanto no existe un proceso penal abierto, siendo el nivel de evaluación solo la presencia de indicios acopiados a nivel de la investigación preliminar.
• Por otro lado debe dejarse establecido, también, que los jueces dentro de un Estado de Derecho, son por excelencia defensores de los derechos fundamentales de las personas y del orden jurídico, siendo que en el presente caso no solo el Ministerio Público ha interpuesto recurso de apelación manteniendo los fundamentos de su denuncia sino también la Procuraduría Pública Especializada en delitos de Corrupción ha hecho uso de los medios impugnatorios que le franquea la norma, quien tiene el derecho a la tutela jurisdiccional, el acceso a la justicia, sin dejar de anotar que la Comuna Limeña como agraviada directa de los bienes jurídicos afectados también tiene el derecho de conocer la verdad de cómo se han manejado los fondos públicos relacionados directamente con el quehacer municipal31 y es en aras de velar por la transparencia que deben de guiar todos los actos desplegados por un funcionario público, este Superior Colegiado evaluará y se pronunciará sobre lo que es objeto de apelación teniendo en cuenta los agravios que han planteado las partes impugnantes, así como lo alegado por la defensa del denunciado, pues esa será la única forma de garantizar no solo el derecho de los justiciables a una plena tutela jurisdiccional, sino también el interés público, que reclama por parte del Estado la determinación de la verdad sobre los hechos relacionados con el manejo de los fondos públicos, sobre todo si el asunto en controversia en el caso en concreto tiene relevancia publica al haberse suscitado en el contexto de la comuna local más importante del país como es la Municipalidad de Lima.
c. Indicios de vinculación de Óscar Luis Castañeda Lossio a los hechos imputados
Hechos judicializados
Conforme se ha reseñado precedentemente, en el auto de procesamiento de fojas 4635-4672, extremo no impugnado, da cuenta de un marco de imputación en el que subyace un contexto fáctico complejo, cuya secuencia de hechos tiene como referente de inicio las decisiones adoptada en el seno del Concejo, presidido por el Alcalde, de renovar el contrato con la Empresa Relima y comprometer a la Municipalidad de Lima en unos empréstitos de dinero, que tenían por objeto el pago de determinados pasivos; siendo el caso que una vez que se accedió a dicho crédito, parte de los caudales obtenidos habrían sido destinados hacia el pago de la deuda que la Municipalidad de Lima tenía con Relima y que fuera cobrada con la Empresa Comunicore, en torno a lo cual existen sendos indicios de haber sido celebrados en perjuicio de la Municipalidad mediando un concierto defraudatorio entre los funcionarios intervinientes y los representantes de las empresas involucradas, y, por lo cual a la fecha han sido judicializados.
Fijado lo anterior, de la revisión y estudio de autos, trasciende que sí existen elementos indiciarios que vinculan al denunciado Óscar Luis Castañeda Lossio con los hechos descritos. Así se tiene:
• Participación en la renovación del contrato con RELIMA y en la habilitación del dinero que estaba destinado a pago de otros pasivos, pero que fue destinado a cubrir la deuda que se tenía con la Empresa Relima y que fuera cobrada y pagada al contado a la Empresa Comunicore.
Conforme trasciende del Informe N° 2005-01-0001 del 5 de enero de 2005, a esa fecha la Municipalidad de Lima adeudaba a la empresa RELIMA la suma de S/. 34’593,254 e intereses proyectados por S/. 12’986,617.73.
Preexistente la deuda en el monto antes señalado y pese a que conforme lo glosa el Ministerio Público en su denuncia a fojas 4535 existía el Informe Nº 990-2005-MML-OGAJ de fecha 22 de julio de 2005 suscrito por Mauricio Zapata Rivera y visado por la Directora General Ada Constantino Fernández, en el que se concluye, entre otros, que “la renovación del contrato y la consiguiente ampliación del término de vigencia, obliga a que el área usuaria haya evaluado favorablemente la ejecución del contrato por parte del concesionario durante los 10 primeros años, en cuanto al grado de cumplimiento de las obligaciones contractuales y la posibilidad del concesionario de mantener las condiciones económicas y financieras que permitieron inicialmente adjudicarle la concesión”32, el citado denunciado participó en la Sesión de Consejo y suscribió el Acuerdo de Concejo N° 245 del 4 de agosto de 2005, a través del cual se acordó renovar el contrato de servicio de limpieza pública en el Cercado de Lima con la referida empresa.
Adoptada tal decisión, con participación del Alcalde, sobre la continuidad del servicio prestado por RELIMA, dicho acuerdo se ejecutó en el contrato celebrado con dicha empresa en la misma fecha, es decir, 4 de agosto del año 200533.
Subsiguientemente, a efectos del cumplimiento de las obligaciones que se tenían con otras acreedoras, el precitado denunciado, suscribe el Acuerdo de Concejo N° 294 del 26 de setiembre de 2005, corriente de fojas 597 a 601, en el que se decidió aprobar el préstamo de mediano plazo que otorgaba el Banco de Crédito del Perú y el Banco Interbank hasta por la suma de 87 millones de soles, los mismos que serían destinados exclusivamente a los siguientes fines: (i) a la cancelación total del saldo impago del Contrato de préstamo Sindicato a mediano Plazo de fecha 4 de junio de 2004, así como al pago de los gastos y penalidades asociados a la cancelación de dicho préstamo por un total aproximado S/. 31’000,000.00 y el saldo del préstamo de aproximadamente S/. 16´000.000.00 de nuevos soles a la cancelación de financiamientos otorgados a la Municipalidad de Lima relativas a los servicios de Limpieza Pública, Parques y Jardines Públicos y Serenazgo; y (ii) S/. 40’000.000.00 a efectos de destinarlos a cancelar deudas con el sistema bancario, sin que implique aumentar el stock de deuda actual de ’la Municipalidad Metropolitana de Lima.
Debiéndose resaltar que en el citado Acuerdo se destacó la necesidad de dicho endeudamiento dentro de una política de saneamiento de deudas y recuperación de la credibilidad financiera34, conforme también lo alegó la defensa del denunciado Óscar Luis Castañeda Lossio en el informe oral oído por este Superior Colegiado.
Recibido el capital antes señalado, lejos de haberse destinado este de manera exclusiva a los fines antes precisados, la Contraloría mediante Informe Especial Nº 482-2010-CG/0RLC-EE de fojas 1119 a 1275, concluye que una parte sustancial del mismo (S/. 21’635,532.01)35 fueron desviados al pago de la deuda que se tenía con RELIMA, y que fue cobrada por la empresa COMUNICORE, esta última a la que la primera había cedido sus derechos crediticios; esto es, se inobservó el Acuerdo de Concejo en el que participó el denunciado, hecho que solventa la imputación por el delito de malversación también atribuido a este último.
Dicho pago supuso un apartamiento del Acuerdo en el que participó el propio denunciado, lo que por ende no podía ignorar, habida cuenta de los deberes de vigilancia y control que él tenía respecto al cumplimiento de las decisiones adoptadas por el Concejo. Tanto más dada la trascendencia del tipo de servicio en que se incardinaban los hechos denunciados, esto es, el de limpieza pública, el que si no es el más importante es uno de los más importantes de la administración municipal.
• Reconocimiento del propio denunciado de haber impartido directivas verbales respecto a cómo debían negociarse los contratos en cuestión relacionados al servicio de limpieza.
Lo antes aseverado sobre su posible no desconocimiento sobre el pago de la deuda a COMUNICORE y de la fuente del dinero empleada para dicho pago, la misma que significó el desvío de los fondos que estaban destinados para otros objetivos, se aúna las disposiciones normativas recogidas en la Ley Orgánica sobre sus deberes de vigilancia y control sobre el patrimonio de la Municipalidad. Así se tiene, que como funcionario público y máxima autoridad del Municipio, de conformidad con lo establecido en el artículo 20 de la Ley N° 27972 –Ley Orgánica de Municipalidades– le correspondía las siguientes atribuciones:
“1. Defender y cautelar los derechos e intereses de la municipalidad y los vecinos;
2. Convocar, presidir y dar por concluidas las sesiones del concejo municipal;
3. Ejecutar los acuerdos del concejo municipal, bajo responsabilidad;
4. Proponer al concejo municipal proyectos de ordenanzas y acuerdos;
5. Promulgar las ordenanzas y disponer su publicación;
6. Dictar decretos y resoluciones de alcaldía, con sujeción a las leyes y ordenanzas;
7. Dirigir la formulación y someter a aprobación del concejo el plan integral de desarrollo sostenible local y el programa de inversiones concertado con la sociedad civil;
8. Dirigir la ejecución de los planes de desarrollo municipal;
9. Someter a aprobación del concejo municipal, bajo responsabilidad y dentro de los plazos y modalidades establecidos en la Ley Anual de Presupuesto de la República, el Presupuesto Municipal Participativo, debidamente equilibrado y financiado;
10. Aprobar el presupuesto municipal, en caso de que el concejo municipal no lo apruebe dentro del plazo previsto en la presente ley;
11. Someter a aprobación del concejo municipal, dentro del primer trimestre del ejercicio presupuestal siguiente y bajo responsabilidad, el balance general y la memoria del ejercicio económico fenecido;
12. Proponer al concejo municipal la creación, modificación, supresión o exoneración de contribuciones, tasas, arbitrios, derechos y licencias; y, con acuerdo del concejo municipal, solicitar al Poder Legislativo la creación de los impuestos que considere necesarios;
13. Someter al concejo municipal la aprobación del sistema de gestión ambiental local y de sus instrumentos, dentro del marco del sistema de gestión ambiental nacional y regional;
14. Proponer al concejo municipal los proyectos de reglamento interno del concejo municipal, los de personal, los administrativos y todos los que sean necesarios para el gobierno y la administración municipal;
15. Informar al concejo municipal mensualmente respecto al control de la recaudación de los ingresos municipales y autorizar los egresos de conformidad con la ley y el presupuesto aprobado;
16. Celebrar matrimonios civiles de los vecinos, de acuerdo con las normas del Código Civil;
17. Designar y cesar al gerente municipal y, a propuesta de este, a los demás funcionarios de confianza;
18. Autorizar las licencias solicitadas por los funcionarios y demás servidores de la municipalidad;
19. Cumplir y hacer cumplir las disposiciones municipales con el auxilio del serenazgo y la Policía Nacional;
20. Delegar sus atribuciones políticas en un regidor hábil y las administrativas en el gerente municipal;
21. Proponer al concejo municipal la realización de auditorías, exámenes especiales y otros actos de control;
22. Implementar, bajo responsabilidad, las recomendaciones contenidas en los informes de auditoría interna;
23. Celebrar los actos, contratos y convenios necesarios para el ejercicio de sus funciones;
24. Proponer la creación de empresas municipales bajo cualquier modalidad legalmente permitida, sugerir la participación accionaria, y recomendar la concesión de obras de infraestructura y servicios públicos municipales;
25. Supervisar la recaudación municipal, el buen funcionamiento y los resultados económicos y financieros de las empresas municipales y de las obras y servicios públicos municipales ofrecidos directamente o bajo delegación al sector privado;
26. Presidir las Comisiones Provinciales de Formalización de la Propiedad Informal o designar a su representante, en aquellos lugares en que se implementen;
27. Otorgar los títulos de propiedad emitidos en el ámbito de su jurisdicción y competencia;
28. Nombrar, contratar, cesar y sancionar a los servidores municipales de carrera;
29. Proponer al concejo municipal las operaciones de crédito interno y externo, conforme a Ley;
30. Presidir el comité de defensa civil de su jurisdicción;
31. Suscribir convenios con otras municipalidades para la ejecución de obras y prestación de servicios comunes;
32. Atender y resolver los pedidos que formulen las organizaciones vecinales o, de ser el caso, tramitarlos ante el concejo municipal;
33. Resolver en última instancia administrativa los asuntos de su competencia de acuerdo al Texto Único de Procedimientos Administrativos de la Municipalidad;
34. Proponer al concejo municipal espacios de concertación y participación vecinal;
35. Las demás que le correspondan de acuerdo a ley”.
Lo anterior encuentra correspondencia con lo declarado por su propia persona en su manifestación preliminar ante la autoridad fiscal, corriente de fojas 550 a 560, de lo que trasciende; que cuando se le requirió precisión sobre los procedimientos o mecanismos de coordinación entre la Alcaldía y las Gerencias, dijo al responder a la pregunta 13: “el estilo de mi gestión es de dar directivas de carácter general y lo que controlo son resultados, delegando las facultades en los Gerentes, de lo que es la parte operativa, jamás intervengo en los procedimientos, no recomiendo nada absolutamente nada ni a nadie, mi supervisión es a nivel telefónico o personal, de modo verbal, en forma continua pero sobre el cumplimiento de metas (…)”. Y concretamente al preguntársele en la pregunta 14 ¿señale las circunstancias en las que usted tomó conocimiento que la Municipalidad de Lima adeudaba a la empresa RELIMA una deuda que tenía como origen un Laudo arbitral emitido en el mes de julio de 1998? Dijo: “Mi directiva fue limpien los pasivos, mejoren nuestra situación patrimonial y accedan a créditos más económicos, estas directivas fueron entregadas por Delegación de funciones (…)”; asimismo al interrogarlo sobre cómo se inició el procedimiento de renovación del contrato de concesión con la Empresa Relima, dijo: “Mi directiva verbal fue mejor servicio y menor precio, ambos objetivos se cumplieron, este procedimiento fue iniciado por las Gerencias pertinentes incluso se requirió opinión técnica al Colegio de Ingenieros”.
Converge con ello lo declarado por sus codenunciados, como es Ángel Alfonso Pérez Rodas, quien en la fecha de los hechos fue Gerente Municipal y en la actualidad tiene la condición de procesado, ante la autoridad fiscal36 y al ser preguntado sobre qué funcionario u órgano de la Municipalidad de Lima depende funcionalmente de la Gerencia Municipal Metropolitana, dijo: “Depende del Alcalde Metropolitano”, reconociendo al responder a la pregunta número 12 que existía un Comité de Gerencia que lo presidía el Alcalde, precisando “Yo conversaba con el Alcalde, a veces acompañado con los distintos gerentes. Existe un comité de Gerencias que lo presidía el Alcalde, cuando estaba presente, y en ausencia lo presidía yo. Los despachos con el Señor Alcalde los hacía según la urgencia, podía ser una vez o dos veces por semana”.
Así como lo manifestado por Juan Gilberto Blest García, quién en la fecha de los hechos era el Gerente Financiero y al ser preguntado –ver pregunta número 30– si es verdad que copia del Oficio Nº 2005-2010-1212-MML/DMA-0GF, el mismo que obra a fojas 1381 y por el cual el Gerente Financiero pone en conocimiento de RELIMA el acuerdo de las condiciones planteadas para pagar la deuda del laudo arbitral 1998, fue puesto en conocimiento al Gerente Municipal Pérez Rodas, dijo: “Sí es verdad que se remitió copia del mencionado oficio a la Gerencia Municipal. Y al ser preguntado sobre el Oficio Nº 2005-12-308-MML/GF de fecha 15 de diciembre de 2005 corriente a fojas 583, el mismo que se refiere a la deuda a pagarse a RELIMA, indico: “ Sí suscribí dicho oficio y en este caso no se dio cuenta a la Gerencia General porque ya estaba enterado de las dos formas de pago que se habían planteado”. E interrogado si la decisión de cancelar la deuda dentro del lapso de un mes fue comunicada a la Gerencia Municipal; dijo “(…) sí se le informó a la Gerencia Municipal e incluso se hizo un informe después de efectuado el pago”, y, al preguntársele si sabe en qué circunstancias tomó conocimiento el Gerente Municipal de la totalidad del pago a la empresa Comunicore; dijo “(…) El Gerente Municipal estuvo informado después de efectuado el pago, conocía que se pagaría al contado (...)”.
Así, de lo aseverado por su persona y su co-denunciados se podría desprender que el primero de los mencionados efectuaba un monitoreo y seguimiento de los resultados de cada una de las operaciones celebradas por la Municipalidad, no habría sido la excepción el caso de los hechos objeto de denuncia y en la fecha judicializados, y cuyas desventajas que precisa el citado Informe de Contraloría no podrían ser de su desconocimiento, pese a lo cual no hizo nada por impedir la celebración de los mismos.
• Aprobación por parte de su persona respecto a la renovación con RELIMA y el pago de la deuda cobrada por la Empresa COMUNICORE.
Sustentada la desventaja económica para la Municipalidad en el citado Informe de Contraloría N° 482-2010-CG/ORCC-EE en el pago efectuado a COMUNICORE, el denunciado, lejos de haber descalificado esto, de su declaración prestada ante el Congreso de la República, se desprende una aprobación, señalando una serie de supuestas conveniencias, lo que denotaría haber hecho suyos los alcances de los mismos. Ante el Congreso declaró37: “(…) si había la obligación de pagar, porque eso era la consecuencia de un laudo, es decir de una sentencia, que es el equivalente, consentida a pagar la cantidad de 34 millones más sus intereses (…) era la deuda más antigua y relevante, evitaba embargos y, luego, reducía la deuda (…) ¿se ha pagado de más? No, se ha ahorrado 14 millones de soles al respecto. Es decir, nosotros terminamos pagando 14 millones de soles menos (…) ¿Qué ventajas tenía esta operación? Ventajas: el ahorro (…) Desde el punto de vista, entonces, de legalidad, está sumamente acreditada. Protegió a la municipalidad en el embargo de su cuenta. Permitió obtener 250 millones de soles para obras por colocación de bonos. Sin este pago no habría bonos ni obras, eso es lo que nos permitió a nosotros ejecutar obras que son bastante conocidas (…)”.
• Indicios de vinculación de su persona en el concierto defraudatorio con los representantes de COMUNICORE.
En la fecha que la Empresa COMUNICORE realizó el cobro a la Municipalidad Metropolitana Lima, conforme fluye de la Ficha Registral anexada al presente incidente a fojas 5057 a 5059, tenía como directivos a Rafael Santiago Ruiz Contreras (Presidente), Henry Fernando Brachowicz Vela (Director - Gerente General) y José Luis Ramón Pinillos Broggi (Director).
Si bien a fojas 550 obra la manifestación indagatoria de ÓSCAR LUIS CASTAÑEDA LOSSIO, ante la Primera Fiscalía Provincial Especializada en Delitos Anticorrupción de Funcionarios de fecha 5 de octubre de 2010, en la que declaró: “(…). 29. (…) ¿En qué momento tomó usted conocimiento acerca de quienes eran los directivos o representantes de la empresa COMUNICORE? Dijo: “Tomé conocimiento por los medios de Prensa”. 30. (…) ¿Conoce usted a Rafael Santiago Ruiz Contreras, Henry Fernando Brachowicz Vela y José Luis Pinillos Broggi (…)? Dijo: “A dichas personas no las conozco”. (…). 31. (…) ¿Conoce usted a Giuliana del Carmen Belaunde Lossio, tiene con ella alguna relación de parentesco (…)? Dijo: “A ella no la conozco personalmente, conozco a sus padres Arturo Belaunde y Elsa Lossio Leguía. Mi abuelo Juan Lossio Galetti fue hermano del tatarabuelo de Giuliana. Legalmente no tenemos parentesco”. 32. (…) ¿Tiene conocimiento que Giuliana del Carmen Belaunde Lossio, es cónyuge de José Luis Pinillos Broggi? Dijo: “No tenía ni idea, recién me enteré por los medios de Prensa”. (…). 35. (…) ¿Conoce usted a los hermanos Arturo y Martín Belaunde Lossio y que tipo de relación mantiene con ellos? Dijo: “Si los conozco. Martín estuvo conmigo en la campaña electoral de 1998 del Partido Solidaridad Nacional, fue la única campaña electoral en la que me apoyó, y luego estuvo y está con el Partido de Ollanta Humala y no lo veo desde el año 1998. A Arturo también lo conozco pero rara vez lo veo. Sin temor a equivocarme podría decir que no lo veo desde el año 2000”. (…). 38. (…) ¿Tuvo usted conocimiento en algún momento que José Luis Pinillos Broggi fue Gerente de algunas de las empresas de Arturo Belaunde Lossio? Dijo: “Ni idea, reitero que no conozco a Pinillos Broggi ni su relación con Arturo Belaunde Lossio porque no tengo relación con ellos”. (…)”.
Sin embargo de la declaración de Arturo Antonio Belaunde Lossio a fojas 561, ante la Primera Fiscalía Provincial Especializada en Delitos Anticorrupción de Funcionarios de fecha 6 de octubre de 2010, se tiene que Pinillos Broggi forma parte del entorno familiar del denunciado Luis Castañeda Lossio, así tenemos que manifestó: “(…). 4. ¿Precise la relación de parentesco que tiene usted con Martín Antonio Belaunde Lossio y Giuliana del Carmen Belaunde Lossio? Dijo: “Son mis hermanos.” 5. (…) ¿Conoce usted a José Luis Pinillos Broggi (…)? Dijo: “Sí lo conozco, es el esposo de mi hermana Giuliana del Carmen”. 6. (…) ¿Conoce usted a Elsa Lossio Leguía, y Juan Antonio Lossio Leguía (…)? Dijo: “La primera es mi madre y el segundo es mi tío por ser hermano de mi madre”. 7. (…) ¿Conoce usted a Luis Castañeda Lossio (…)? Dijo: “Sí lo conozco, es mi tío en tercer grado. El es primo en segundo grado de mi madre. Yo lo trato como Lucho, sin que esto signifique que tengamos demasiada confianza o familiaridad”. 15. (…) ¿Es verdad que José Luis Pinillos Broggi trabajó en algunas de las empresas de las que usted era accionista (…)? Dijo: “Sí trabajó en las empresas Prontoeash y en IBESA, en ambas fue Gerente General. En ese tiempo se quedó sin empleo y yo le propuse que trabajara en mis empresas. Yo fui quien le propuso a Miguel Garro, que en ese tiempo era mi socio para que José Luis Pinillos gerenciara las empresas, él lo entrevistó y lo aceptó.” (…).”
Por otro lado, a pesar de que el ahora procesado José Luis Pinillos Broggi en su declaración de fojas 239, ante la Primera Fiscalía Provincial Especializada en Delitos Anticorrupción de Funcionarios de fecha 3 de mayo de 2010, señaló no haber tenido participación en ninguna actividad de la Empresa Comunicore, declarando: “(…) 9. (…) ¿Indique usted las circunstancias en las que se convierte en accionista de la empresa COMUNICORE S.A., precisando a quien adquirió las referidas acciones, cuánto pagó por las mismas y de dónde obtuvo el dinero? Dijo: “(…) el señor Alex Montoya Agüero me ofrece ser accionista de COMUNICORE sin realizar ningún desembolso de dinero, aceptando el ofrecimiento porque COMUNICORE había sido una de las empresas que también se empezaría a evaluar y desarrollar, básicamente, en temas de negocio de call center, negocio que el señor Rafael Ruiz en uno de las reuniones expuso y comentaba que estaba en tratativas con telefónica para buscar desarrollar con ellos un negocio de call center”. 10. (…) ¿Usted tenía conocimiento [sobre] quiénes eran los anteriores accionistas y directivos de la empresa COMUNICORE y quien pagó la compra correspondiente de dichas acciones? Dijo: “No sabía quiénes eran los anteriores accionistas y directivos y tampoco se quién pagó por ello, de lo cual debe tener conocimiento, me supongo, el señor Alex Angel Montoya Bueno”. (…). 15 (…) ¿Precise las circunstancias en las que fue nombrado Director de la Empresa COMUNICORE S.A. para el periodo 2005-2008, conforme a la Escritura Pública de fecha 26 de julio de 2005? Dijo: “No recuerdo bien pero puede ser que cuando el señor Alex Montoya me propuso ingresar a la empresa COMUNICORE me haya indicado que era en la condición de Accionista y Director, debiendo precisar que yo no participé de ninguna Junta de accionistas y sesión de Directorio”. 16 (…) ¿Indique usted desde cuándo tuvo intervención en la empresa COMUNICORE S.A. y cual fue su participación en la cancelación de dividendos pasivos y aumento de capital conforme a la Escritura Pública de fecha 19 de julio de 2005? Dijo: “Desde que estuve en COMUNICORE no tuve participación en ninguna actividad de gestión, no asistí a ninguna Junta General de Accionistas ni a reuniones hasta mi salida producida en enero de 2006 y esto porque no me convocaron a ninguna reunión, junta, además yo estaba enfocado al viaje a Trinidad y Tobago que se efectuó los primeros días de setiembre de 2005”. (…) 18. (…) ¿Precise si la empresa COMUNICORE S.A. tenía cuentas bancarias y cuál era el estado financiero cuando usted asume el cargo Director? Dijo: “No conozco esta información, siendo que en el caso de la empresa COMUNICORE solo vimos la infraestructura, esto fue en julio o agosto de 2005 y de ahí me fui de viaje a Trinidad y Tobago, no habiendo realizado ningún otro análisis más”. 19. (…) ¿Precise dónde se realizó la sesión de Directorio de fecha 15/08/2005 por la que se aprueba la designación de Rafael Santiago Ruiz Contreras para que suscriba el contrato de sesión de derechos con la empresa RELIMA? Dijo: “Yo no tengo conocimiento que se haya llevado a cabo una sesión de Directorio porque no fui convocado ni llamado ni he firmado ningún acta de Directorio cediendo poderes al señor Rafael Ruiz. Es mas, estaba en búsqueda en Registros Públicos y en la Notaria para encontrar el acta y demostrar que la firma allí consignada no es la mía y el Notario, en relación a las firmas señala que se trata de firmas ilegibles, es decir que este funcionario no ha corroborado que las firmas que aparecen en el acta de Directorio otorgado por Rafael Ruiz correspondan a los Directores mencionados. Además en la Notaría la Abogada de la misma ha indicado que la misma persona entregó los libros y se los llevó inmediatamente.” 20 (…) ¿Atendiendo a su respuesta anterior como explica que en los Registros Públicos se consigne que usted participó en la Junta Universal de Accionistas de fecha 15/07/2005, por la que se le nombra Director de la empresa así como la sesión de Directorio del 15/08/2005 conforme a las copias de los documentos registrales que en este acto se le pone a la vista? Dijo: “Si bien aparece consignado mi nombre como si hubiera participado en la Junta Universal de Accionistas y en la sesión de Directorio, debo indicar que yo no he tenido participación en esos eventos ni tampoco he firmado ningún documento o libro de actas, debiendo agregar que en los documentos exhibidos figura mi nombre pero no aparece mi firma.” (…). 38 (…) ¿Explique usted si su cónyuge Giuliana del Carmen Belaunde Lossio tenía conocimiento de que usted adquirió acciones y fue Director de la empresa COMUNICORE así como la renuncia y venta de acciones? Dijo: Yo le conté que me habían ofrecido esto y que había aceptado ingresar a COMUNICORE, es más cuando dejé las empresas del Grupo me dijo que transfiera mis acciones, lo cual ya había gestionado.” (…). 45 (…) ¿Si usted conoce a Óscar Luis Castañeda Lossio (…)? Dijo: “De la televisión y los periódicos pero no lo conozco personalmente.” 46 (…) ¿Sabe usted si existe algún tipo de vínculo entre Luis Castañeda Lossio y su cónyuge Giuliana del Carmen Belaúnde Lossio? Dijo: “Lleva su apellido, deben tener algún vínculo pero no tengo conocimiento” (…)”.
Empero al declarar Rafael Santiago Ruiz Contreras a fojas 281 ante la Primera Fiscalía Provincial Especializada en Delitos Anticorrupción de Funcionarios de fecha 18 de mayo de 2010, manifestó: “(…) 3 (…) ¿Indique usted desde cuando y en qué circunstancias conoció a Henry Fernando Brachowicz Vela? Dijo: “Lo conocí a raíz de la compra de la empresa COMUNICORE aproximadamente en el mes de julio de 2005. Lo conocí porque concurrimos al estudio Palacios Torrejón para firmar documentos, entre estos, el acta por el cual lo nombraron Gerente General de COMUNICORE”. 4 (…) ¿Indique usted desde cuándo y en qué circunstancias conoció a José Luis Pinillos Broggi? Dijo: “Igualmente lo conocí en el mes de julio de 2005 en el estudio Palacios Torrejón a donde acudimos a firmar el acta que señalé en la respuesta anterior”. 5 (…) ¿Si usted tenía conocimiento que tanto Henry Brachowicz como José Luis Pinillos Broggi trabajaban antes en empresas vinculadas al señor Miguel Ángel Garro Barrera? Dijo: “En el momento que los conocí no sabía, pero a los pocos días tomé conocimiento de ello cuando nos reunimos en la oficina que tenía Garro Barrera en el jirón Manuel Villavicencio distrito de Lince”. 6 (…) ¿Indique usted desde cuándo y en qué circunstancias conoció a José Luis Pinillos Broggi? Dijo: “Igualmente lo conocí en el mes de julio de 2005 en el estudio Palacios y Torrejón a donde acudimos a firmar el acta que señalé en la respuesta anterior”. (…). 11 (…) ¿Precise cual fue la participación del señor Miguel Ángel Garro Barrera en la mencionada compra de la empresa COMUNICORE, teniendo en cuenta que dicha persona no aparece registrado como accionista o directivo de la mencionada empresa? Dijo: “El dinero lo puso el señor Garro Barrera por lo tanto él era el propietario de la empresa y nos pidió tanto a mí como a José Luis Pinillos Broggi que lo representáramos figurando como accionistas. Debo precisar que solamente puso el dinero pero no participó directamente en las negociaciones para la adquisición de la empresa COMUNICORE, las negociaciones, como ya indiqué la realicé yo en consulta con el propietario” (…). 26 (…) ¿Recuerda usted en qué lugar se llevó a cabo la Junta Universal de Accionistas de fecha 15 de julio de 2005, en la que usted es nombrado Presidente de Directorio? Dijo: “Debe haber sido en el estudio Palacios y Torrejón donde nos conocimos con Henry Brachowicz y José Pinillos Broggi. Fue una reunión bastante ligera y fue dirigida por el doctor Palacios Dodero.” (…). 31 (…) ¿Indique usted las circunstancias en las que tomó conocimiento de la deuda que la Municipalidad Metropolitana de Lima tenía a la empresa Vega Upacá S.A. – RELIMA”? Dijo: “Me la comunicó Miguel Garro Barrera, puede haber sido en setiembre u octubre de 2005, creo que fue en una de las reuniones que tuvimos en las oficinas de Villavicencio. En una primera oportunidad me habló de la circunstancia y no de un monto, pero en una segunda oportunidad me mencionó el monto del total de 35´900,000,00 nuevos soles”. 32 (…) ¿Recuerda en qué lugar se realizó la sesión de Directorio de fecha 15 de agosto de 2005 y quiénes participaron de la misma? Dijo: “El lugar no recuerdo pero sí nos reunimos quienes en ese momento éramos directores, pero no sesionamos. Cada uno firmó de manera independiente al Acta respectiva”. 33 (…) ¿Si en la agenda de dicha sesión usted como presidente del directorio manifestó que se había presentado una gran oportunidad de poder celebrar un contrato de cesión de derechos con la empresa Vega Upacá SA (RELIMA) con respecto a la existencia de una deuda que mantiene la Municipalidad metropolitana de Lima a favor de RELIMA? Dijo: “Que sí, porque para ese momento ya había conversado con Miguel Garro sobre la existencia de dicha deuda”. 34 (…) ¿Cómo explica usted su respuesta en el sentido que tomó conocimiento de la deuda en el mes de setiembre u octubre de 2005 si conforme a los registros públicos el 15 de agosto de 2005 el directorio acordó por unanimidad su designación para que suscribiera el contrato de cesión de derechos con la empresa RELIMA? Dijo: “La fecha no lo recuerdo con precisión pero en todo caso me remito a lo que dice en Registros Públicos” (…). 75 (…) ¿Cuándo ha sido la última vez que usted ha mantenido comunicación con Pinillos Broggi y Brachowicz Vela? Dijo: Con ambos he dejado de comunicarme desde que salí de COMUNICORE (…). 78 (…) ¿Qué vínculo de amistad enemistad o parentesco tiene con José Luis Pinillos Broggi? Dijo: Que ninguno, solo lo conocí circunstancialmente como accionista de COMUNICORE. 79 (…) si tuvo conocimiento por qué motivo renunció el señor Pinillos Broggi? Dijo: Desconoce, que debe ser por los que figuran en el Acta respectiva (…)”.
Y a fojas 296 obra la declaración Indagatoria de MIGUEL ANGEL GARRO BARRERA, ante la Primera Fiscalía Provincial Especializada en Delitos anticorrupción de Funcionarios de fecha 27 de mayo de 2010, en la que señaló: “(…) 14 (…) ¿Precise desde cuándo y en qué circunstancias conoció a Santiago Ruiz Contreras, Henry Brachowicz Vela y Jose Luis Pinillos Broggi y qué tipo de relación mantuvo con cada uno de ellos? Dijo: “A Santiago Ruiz lo conozco desde el año 2004, me lo presentó Alex Montoya que ya trabajaba conmigo; como yo tenía una oficina en Lince donde funcionaban mis empresas y uno de los negocios que el señor Ruiz planteó la posibilidad de comprar la empresa COMUNICORE (…) A Henry Brachowicz también lo conocí porque lo contrató Alex Montoya quien veía la parte administrativa y operativa de mis empresas. A José Luis Pinillos Broggi, me lo presentó su cuñado Arturo Belaunde Lossio que en ese momento era mi socio en IBESA, una empresa embasadora de gas en Huaraz. Luego Arturo Belaunde trajo dos franquicias para evaluarlas Pronto Wash y la otra empresa era Centros Capilares, Pinillos Broggi fue nombrado gerente de Pronto Wash a propuesta de Arturo Belaúnde. Debo precisar que a Arturo Belaunde lo conocí a raíz de la compra de parte de sus acciones de IBESA; actualmente no tengo ninguna vinculación con ninguna de las personas nombradas”. (…). 23 (…) ¿Indique si Santiago Ruiz Contreras, Henry Brachowicz Vela y José Luis Pinillos Broggi realizaron realmente actos de dirección o gerencia en la empresa COMUNICORE? Dijo: “Sí, los tres realizaron actos de dirección o gerencia dependiendo del cargo que tenían. Algunas cosas les daban cuenta a Alex Montoya y otras a mí” (…)”. De todo ello, se puede advertir indicios razonables que Pinillos Broggio no habría sido accionista y directivo de la Empresa COMUNICORE en forma aparente sino muy por lo contrario habría ejercido sus funciones como tal, en cuya actividad podría suponerse que conocería de la forma y circunstancias como se cobró los S/. 35’941,464.93 de soles al Municipio, hecho que es objeto de denuncia y proceso penal, siendo un dato cierto que es esposo de Luciana Belaunde Lossio, prima del denunciado Castañeda Lossio.
• Indicios de vinculación cercana de Oscar Luis Castañeda Lossio con los denunciados Ángel Alfonso Pérez Rodas –Gerente Municipal–, Juan Gilberto Blest Garcia –Gerente de Finanzas–, Daniel Julian Arias Donaire –Asesor de la Gerencia de Finanzas–, Carlos Manuel Chávez Malaga –Gerente de Administración–, y Carlos Manuel Asmat Dyer –Gerente de Servicio a la Ciudad– personas que están siendo procesadas por los delitos de Colusión Desleal y Malversación de Fondos al haber tenido participación en los acuerdos colusorios en agravio de la Municipalidad.
En este punto se tiene la declaración citada de Ángel Alfonso Pérez Rodas, quien refiriéndose a Castañeda Lossio dijo: “Lo conozco desde el año 1978, cuando yo trabajaba en la Oficina de Planificación y en la Oficina General de Comercio Exterior del Ministerio de Comercio (…) En el año 1980 hemos trabajado en la MML, el Señor Castañeda era regidor y yo Director General de Servicios Comunales, yo trabaje hasta el año 1982. Luego pase a ENACO a donde también luego ingresó el Señor Castañeda, él era miembro del Directorio y yo Sub Gerente General, allí estuvimos hasta el año 1987. Después hemos trabajado juntos en EMAPE, yo era Gerente General y él Presidente de Directorio. En el año 1990 pasamos al IPSS, Castañeda fue Presidente de Directorio y yo, Gerente General. Yo trabaje hasta el año 1994. También hemos trabajado juntos en la Empresa Paramonga, Castañeda era Presidente de Directorio y yo su Asesor. De allí pasamos a la Caja del Pescador entre los años 1997 y 1999 donde también fue Presidente del Directorio y yo Gerente General. En el 2003 ingresamos a la MML (…) Fui Director nombrado por el Alcalde Luis Castañeda, cargo que desempeñe desde hacía aproximadamente un año y medio, al que he presentado mi carta de renuncia el día de ayer (…)”.
Juan Gilberto Blest García, en su manifestación glosada al responder a las preguntas 3 y 4, indico “Al Señor Castañeda Lossio lo conozco por razones funcionales desde el año 1978 aproximadamente, lo conocí cuando trabajábamos en el Ministerio de Comercio, Dirección de Comercio Exterior, yo era un técnico y él era uno de los Directivos. A partir de esa fecha he mantenido una relación funcional (…) Inicialmente en el Ministerio de Comercio, luego en EMAPE en el año 1986 aproximadamente, él era el Presidente del Directorio y yo era el Gerente Financiero. En el año 1991 en el entonces IPSS, el Señor Castañeda era Presidente del Directorio y yo era el Gerente de Finanzas. Luego en el año 2003 cuando el Señor Castañeda es elegido Alcalde, me nombro Director de Finanzas, que posteriormente cambio el nombre de Gerencia de Finanzas”.
Daniel Julián Arias Donaire –Asesor de la Gerencia de Finanzas– al declarar a fojas 458 a 465 señaló al responder a la pregunta 5: “En el año 1973 conocí al Doctor Luis Castañeda por cuanto llegó al Ex- Banco Industrial como Gerente Central de Administración y comencé a trabajar con él en la parte administrativa. En el año 1992 yo presente mi renuncia al Directorio del Banco Industrial por no estar de acuerdo con un informe que me querían hacer firmar en mi calidad de Gerente de Supervisión crediticia. Más o menos al mes recibí una llamada de la Secretaria del Doctor Luis Castañeda donde me decía que el Doctor quería conversar conmigo. Me presente al IPSS donde era Presidente del Doctor Castañeda y me pidió que integrara su equipo y después de pedirme mi currículo me presentó al Señor Juan Blest indicándole que trabajaría con él, converse con el Señor Blest y me dijo que no tenía puesto de Gerente y me retire. A la semana siguiente me llamó y me dijo que trabajaría como empleado del Área de Planeamiento y luego de tres meses me propuso para que me haga cargo de la SubGerencia– de Inversiones Financieras. Allí nació una relación amical y más directa por el trato diario en el desempeño de mis funciones. Asumo que por conocer de mi trabajo me hicieron la invitación, pero no se a quiénes mas invitaron en este proceso (…)”.
Carlos Manuel Chávez Malaga –Gerente de Administración– en su manifestación de fojas 525 a 538, al responder a las preguntas 4, 5 y 6 declaró: “El Gerente General de la MML, el ingeniero Ángel Pérez Rodas me propuso ante el Alcalde Castañeda Lossio para ocupar el cargo de Gerente de Administración bajo la modalidad de cargo de confianza. Debo agregar, que para ejercer los cargos de Directorios antes señalados fue decisión del Alcalde de la MML. Al ingeniero Pérez Rodas lo conozco desde el año 1982 aproximadamente porque ambos trabajábamos en la Empresa ENACO S.A. (…) Al Doctor Castañeda Lossio lo conozco desde el año 1986 cuando trabajo como Gerente de Administración en EMAPE siendo el Doctor Castañeda el Presidente de Directorio”. Al ser preguntado sobre el nombre de las instituciones o entidades publicas y privadas en las que tanto el declarante como el Señor Luis Castañeda Lossio han prestado servicios de modo simultaneo, dijo: “La primera fue en EMAPE como ya señale, luego en el año de 1990 en el Seguro Social, posteriormente en el año 1996 en la Empresa Agro-Industria Paramonga y luego en 1997 la Caja del Pescador y finalmente a partir de enero del 2003 en la MML”.
Carlos Manuel Asmat Dyer –Gerente de Servicio a la Ciudad– en su manifestación indagatoria de fojas 488 a 498 en las preguntas 3 y 4 indica: “A Castañeda Lossio lo conozco desde el año 1993 en el Seguro Social, por relación laboral”. Al ser preguntado sobre el nombre de las instituciones o entidades públicas y privadas en las que tanto el declarante como el Señor Luis Castañeda Lossio han prestado servicios de modo simultaneo, dijo: “Fue en el Seguro Social y en la Municipalidad de Lima”.
Siendo que, de dichas declaraciones se verifican indicios razonables que los ahora procesados son amistades de larga data de Luis Castañeda Lossio, habiendo sido funcionarios de confianza nombrados por este.
• Por último, de fojas 4948 a 4958, se ha adjuntado el acta de visualización y trascripción preliminar de video con relación a la entrevista periodística que le hiciera Perú-21 al procesado Henry Fernando Brachowicz Vela –Gerente General de Comunicore– practicada por la Representante del Ministerio Público y en la cual intervienen dos periodistas y el citado encausado, de la cual fluye textualmente “Con esa deuda hicieron un cálculo actuarial. Lo que valía 30 y pico millones en un periodo de cinco o 10 años, dijeron ¿Cuánto vale eso ahorita? Vale tanto. Cálculo actuarial”. Lo jalan para atrás y dicen “Ya dame ahorita esto. Eso mas intereses generaría… (…) -Pero porque, o sea a ti te llamaron para cobrar la deuda, básicamente. -A mí mi jefe me dijo para ser este (…), como teníamos un montón de empresas ahí, has esto. –Tú conoces a Miguel Garro–”.
Ahora si, en esa época, era muy grande para saltar arriba. Después llegue. –Ya, o sea, te paso la voz, tu jefe te dijo, o sea, formemos la empresa (ininteligible). -Me dijo para formar una empresa…de Comunicaciones. Ya pues, bacan, le dije (…)– ¿Pero por qué lo agarran, la desactivan y nombran a otros directivos? –Para sacar billete no más pe... (ininteligible). Yo después ya no quería meterme. (…)– ¿Cómo no te van a dar nada? –Yo reclame después, les dije que cómo es que yo estoy firmando papeles y no me van a dar plata. Que sí, que esto, que el otro. Al final me pelotearon. Hasta ahorita me pelotearon. Me pelotearon tanto Montoya y el pata este, Garro. Garro dice que le dio la plata a Montoya y Montoya se tiró la plata. - ¿Cuándo te …(ininteligible) . -Cuarenta mil… (ininteligible) -¿En qué se gastaron los…este…los 14…los 35 millones que pagó…? -De 35, 14 millones se pago a Relima, a Upaca. -Pero eso fue una parte. –A Upaca se pagó le pago eso. A Upaca se pagó eso…dos, tres, cuatro…armadas…yo tengo información de esa vaina pero… (ininteligible). -¿Sí? (ininteligible). Pero te deben plata, pues. -Sí, pero estoy embarrado hasta el cuello con esa vaina y… -No…pero…lo que…estaba investigando también era por la vaina, ¿te acuerdas que estaban apoyando a los Congresistas anteriormente? …(ininteligible) con esa (…) era para apoyar a congresistas, pues -Claro…eso era para Castañeda. -Castañeda, ¿sabía de este pago? -Quién no va saber. Es como si me dijeras Mercedes Cabanillas no sabe lo de… (ininteligible)...no Tu sabes, pero…”.
La misma que si bien no ha sido objeto de ratificación en sede preliminar, empero su evaluación solo se realiza a nivel de indicios, debiendo ser en el proceso penal donde se le someterá al contradictorio de las partes y se determinará su correcto valor probatorio.
CONCLUSIONES:
Fijadas precedentemente las exigencias legales a que se contrae el artículo 77 del Código de Procedimientos Penales para dictar un auto de procesamiento, sabido es que la dilucidación fundamental alrededor del mismo, lo constituye, evidentemente, la auscultación de la presencia o no de elementos indiciarios que doten de verosimilitud a la pretensión penal del Titular de la Acción Penal alrededor de las exigencias típicas inherentes a los delitos imputados (Malversación y Colusión). En el caso de autos, en estricto, no es aquella la materia de discusión, sino la existencia o no de hechos indiciarios que trasunten una vinculación del denunciado ÓSCAR LUIS CASTAÑEDA LOSSIO a los hechos ya instruidos a sus codenunciados por los precitados delitos.
Pues bien, el presente análisis, de entrada, no puede soslayar la amplitud del contexto fáctico imputado, vista en su conjunto como hecho global, no pudiéndose fragmentar en compartimentos estancos, como se pretende, que conllevan ciertamente a reperfilar imputaciones acotadas o recortadas, a partir de lo cual, con estas operaciones previas, esgrimir luego argumentos de defensa circunscritos a una fase o etapa del iter fáctico.
Así, no puede perderse de perspectiva, que la imputación da cuenta de una confluencia de dos delitos, esto es, de Malversación y Colusión, con una relación instrumental del primero respecto del segundo, toda vez que, según se desprende de la denuncia, aquel habría habilitado los caudales o recursos que ulteriormente habrían sido destinados a este último, financiando las operaciones connotadas de ser producto de la concertación entre los denunciados para defraudar patrimonialmente a la Municipalidad Metropolitana de Lima.
En este contexto, la serie de indicios precedentemente enumerados tornan en verosímil la vinculación del denunciado Óscar Luis Castañeda Lossio a los hechos denunciados y en la fecha judicializados, en cuanto a que su posible participación lejos de haber estado circunscrita a un momento específico habría sido transversal a todas las fases que se identifican en el contexto fáctico descrito por la Fiscalía, habiendo tenido presencia material en el Acuerdo Municipal donde se decidió sobre el destino específico que debían tener los recursos públicos a los que accedióla Municipalidad mediante créditos; existiendo indicios razonables que este hubiera conocido el incumplimiento de dicho Acuerdo y el destino final (orientados al financiamiento de la operación cuestionada) que se hizo con los mencionados recursos; ello, habida cuenta de la trascendencia que para una gestión municipal tiene el rubro en el que se incardinan los hechos en cuestión (limpieza pública); así como su propia declaración de haber mantenido siempre un control y seguimiento de la actuación de sus gerentes exigiendo “resultados eficientes” (entiéndase que particularmente en el caso del Gerente de Administración Financiera y el Gerente de Servicio a la Ciudad); impartiéndoles, según también ha señalado, directivas verbales; a lo que se suma, el haber dado su respaldo a los resultados de dichas operaciones haciendo suyos los mismos como parte de su gestión o administración al frente de la Municipalidad Metropolitana de Lima; aunándose, por lo demás, otros indicios de vínculos de índole familiar y de otra naturaleza con algunos de sus codenunciados y con la empresa COMUNICORE.
Establecido lo anterior, del caso de autos, trascienden una serie de referencias fácticas que exigen confrontar el sustrato fáctico relativo al denunciado Óscar Luis Castañeda Lossio con el esquema dogmático de plurintervención a título de coautoría.
Pues bien, sabido es que la coautoría presupone acuerdo común y codominio en el hecho punible, este último posible de manifestarse en la fase de preparación o en la de ejecución propiamente. Por lo demás, las formas de comportamiento también a nivel de coautoría pueden ser por comisión o por omisión38.
De los hechos indiciariamente establecidos, ciertamente, destacarían posibles omisiones del denunciado pasibles de connotarse como infracciones de deberes que tienen conexión causal con la concertación defraudatoria, pues habría tenido la posibilidad de haber evitado la misma observando con diligencia sus deberes de supervisión, dado su posición de garante frente a los recursos públicos involucrados en su gestión. Lo señalado, empero, centra su intervención a un nivel estrictamente coetáneo a la fase ejecutiva del delito imputado de Colusión y Malversación, a título de omisión.
Sin embargo, se advierten además otros indicios que podrían revelar un grado de injerencia mayor en el contexto delictivo descrito, habida cuenta no solo de las instrucciones que él mismo ha aseverado haber dado a los Gerentes, sino de su participación en el origen o gestación de los recursos finalmente dirigidos a dichas operaciones y los vínculos familiares y de otro índole con los codenunciados, entre ellos el vinculado a la empresa COMUNICORE (indicio de presencia en fase de preparación del delito colusorio; y, por ende, del acuerdo común); así como con la aprobación que el mismo denunciado ha hecho en relación a los resultados que irrogaron dichas contrataciones (indicio subsiguiente de autovinculación con las operaciones cuestionadas).
Por lo expuesto, en aplicación de las normas citadas y advirtiéndose elementos indiciarios de la intervención de Oscar Luis Castañeda Lossio, en su condición de Alcalde de la Municipalidad Metropolitana de Lima, en los hechos que son objeto de denuncia y que en fecha se encuentran siendo investigados ante la autoridad judicial, es necesario que vía un proceso penal sean debidamente esclarecidos en aras de velar por la transparencia del manejo de los fondos públicos, como son los de la Municipalidad Metropolitana de Lima, las suscritas resuelven:
DECISIÓN JURISDICCIONAL
Por dichos fundamentos, REVOCARON por MAYORÍA la resolución de fojas cuatro mil seiscientos treinta y cinco a cuatro mil seiscientos setenta y dos en un extremo que se resuelve: DECLARAR: NO HA LUGAR a la apertura de instrucción contra ÓSCAR LUIS CASTAÑEDA LOSSIO, por el delito CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA – Colusión Desleal y Malversación de Fondos, en agravio de la Municipalidad Metropolitana de Lima; REFORMÁNDOLA: DISPUSIERON que el Juez de la causa abra instrucción contra ÓSCAR LUIS CASTAÑEDA LOSSIO, por el delito CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA - COLUSIÓN DESLEAL Y MALVERSACIÓN DE FONDOS, en agravio de la Municipalidad Metropolitana de Lima; notificándose y los devolvieron.-
SS. PIEDRA ROJAS; CHAMORRO GARCÍA
NOTAS:
1 Exp. Nº 0196-2006-PHC/TC, caso: Rocío Rosal Castilla Cross, expedida el 14 de marzo de 2006.
2 SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. 2ª edición actualizada y aumentada. Volumen I. Editora Jurídica Grijley, 2006, pp. 511 y 513.
3 SAN MARTíN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Tomo I. 2ª edición actualizada y aumentada. Editorial Grijley, abril de 2006, p. 507.
4 CAFFERATTA NORES, José I. La prueba en el Proceso Penal. Ediciones Depalma, Buenos Aires 1998, p. 9 y ss.
5 CAFFERATTA NORES, José I. Ob. cit., p. 9.
6 SAN MARTíN CASTRO, Cesar. Derecho Procesal Penal. Tomo I. 2ª edición actualizada y aumentada, Editorial Grijley, abril de 2006, p. 507.
7 La versión actual de la norma conforme a la Ley Nº 29758, indica: “El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por razón de su cargo, en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contratación pública de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado concerta con los interesados para defraudar al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años.
El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por razón de su cargo, en las contrataciones y adquisiciones de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado mediante concertación con los interesados, defraudare patrimonialmente al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince años”.
8 SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos contra la Administración Pública. Editorial Iustitia, 2009, p. 259.
9 R.N. N° 2029-2005 Segunda Sala Penal Transitoria. 24 de mayo de 2006.
10 R.N. N° 1296-2007 Segunda Sala Penal Transitoria. 12 de diciembre de 2007.
11 R.N. Nº 1296-2007 - Segunda Sala Penal Transitoria
12 ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra Administración Pública. Editora Jurídica Grijley. 2007, p. 416.
13 R.N. Nº 1480-2003. Sala Penal Permanente. 22 de julio de 2004.
14 R.N. N° 1296-2007 Segunda Sala Penal Transitoria. 12 de diciembre de 2007.
15 ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administración Pública. 2ª edición, Editorial Grijley, 2001. p. 318.
16 ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administración Pública. 2ª edición, Editorial Grijley, 2001. p. 319.
17 PEñA CABRERA FREYRE, A. R. Derecho Penal - Parte Especial. Tomo V, p. 384.
18 ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administración Pública. 2ª edición, Editorial Grijley, 2001, p. 320.
19 PEñA CABRERA FREYRE, A.R. Derecho Penal - Parte Especial. Tomo V, pp. 391-
392.
20 HURTADO POZO, José. Manual de Derecho Penal. Parte General. 3ª edición, Editorial Jurídica Grijley E.I.R.L., 2005, p. 749.
21 VILLAVICENCIO T., Felipe. Derecho Penal- Parte General. 3ª reimpresión, Editorial Jurídica Grijley E.I.R.L., octubre de 2010, p. 660.
22 HURTADO POZO, José. Manual de Derecho Penal. Parte General. 3ª edición, Editorial Jurídica Grijley E.I.R.L. 2005, p. 749.
23 HURTADO POZO, José. Manual de Derecho Penal. Parte General. 3ª edición, Editorial Jurídica Grijley E.I.R.L., 2005, pp. 755-766.
24 VILLAVICENCIO T., Felipe. Derecho Penal- Parte General. 3ª reimpresión, Editorial Jurídica Grijley E.I.R.L., octubre de 2010, p. 661.
25 HURTADO POZO, José. Manual de Derecho Penal. Parte General. 3ª edición, Editorial Jurídica Grijley E.I.R.L., 2005, p. 754.
26 VILLAVICENCIO T., Felipe. Derecho Penal- Parte General. 3ª reimpresión, Editorial Jurídica Grijley E.I.R.L., octubre de 2010 p. 672.
27 HURTADO POZO, José. Manual de Derecho Penal. Parte General. 3ª edición, Editorial Jurídica Grijley E.I.R.L., 2005, p. 767.
28 HURTADO POZO, José. Manual de Derecho Penal. Parte General. 3ª edición, Editorial Jurídica Grijley E.I.R.L., 2005, p. 766.
29 HURTADO POZO, José. Manual de Derecho Penal. Parte General. 3ª edición, Editorial Jurídica Grijley E.I.R.L., 2005, p. 767.
30 Conforme lo sostiene el Juez Penal en el auto de apertura de instrucción: en el punto denominado análisis de hecho concreto se señala: “Cuadragésimo Quinto: En el caso de autos se advierte lo siguiente: a) la imputación contenida contra los denunciados se sustenta en la denuncia formalizada por la señorita representante del Ministerio Público que obra en autos respecto al pago realizado por la Municipalidad Metropolitana de Lima, a favor de Comunicore, por la suma de S/. 35´941,464.93; b) que, las irregularidades encontradas se cuestionan mediante el dictamen pericial contable número 08-2010-OPC/SL-MP-FN, pericia debidamente autorizada por los Contadores Públicos Colegiados Aurelio Bermúdez Álvarez y Rosario Porras Aguirre; c) El Informe especial N° 482.2010-CG/ORCC-EE practicada por la Contraloría General de la República; d) La diversa documentación cursadas entre la empresa Vega –Upaca – Relima- con la Municipalidad Metropolitana de Lima y entre esta institución con la empresa Comunicore detallada en los fundamentos de hecho; e) En el informe número 002-2008-2-0434 elaborado por Oficina General de Control Institucional de la Municipalidad Metropolitana de Lima de fecha 21 de diciembre del año dos mil ocho; f) en el Informe número 008-2008-2-0434 elaborado por la misma Oficina General de Control Institucional de la Municipalidad Metropolitana de Lima, respecto a la renovación del contrato de Concesión a Relima”.
31 El Tribunal en el Exp. N° 06356-2006-PA/TC- LIMA caso: Raúl Alvarado Calle, ha señalado: “(…) El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva está garantizado por el artículo 139, inciso 3, de la Constitución. Este derecho garantiza a toda persona la protección jurisdiccional de sus derechos e intereses a través de procesos previstos por nuestro ordenamiento jurídico. (…) Uno de los elementos que componen la tutela jurisdiccional y que la definen es la efectividad. La tutela jurisdiccional que la Constitución reconoce debe revestir, entre otras exigencias, efectividad. La tutela no se agota en la sola provisión de protección jurisdiccional, sino que esta debe estar estructurada y dotada de mecanismos que posibiliten un cumplimiento pleno y rápido de su finalidad, de modo que la protección jurisdiccional sea real, íntegra, oportuna y rápida. En el Exp. N° 2488-2002-HC/TC, caso Genaro Villegas Namuche, el Supremo Interprete ha indicado: “(…) La Nación tiene el derecho de conocer la verdad sobre los hechos o acontecimientos injustos y dolorosos provocados por las múltiples formas de violencia estatal y no estatal. Tal derecho se traduce en la posibilidad de conocer las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las cuales ellos ocurrieron, así como los motivos que impulsaron a sus autores. El derecho a la verdad es, en ese sentido, un bien jurídico colectivo inalienable. (…) Asimismo, el derecho a la verdad, en su dimensión colectiva, es una concretización directa de los principios del Estado democrático y social de derecho y de la forma republicana de gobierno, pues mediante su ejercicio se posibilita que todos conozcamos los niveles de degeneración a los que somos capaces de llegar, ya sea con la utilización de la fuerza pública o por la acción de grupos criminales del terror. Tenemos una exigencia común de que se conozca cómo se actuó, pero también de que los actos criminales que se realizaron no queden impunes. Si el Estado democrático y social de derecho se caracteriza por la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad, es claro que la violación del derecho a la verdad no solo es cuestión que afecta a las víctimas y a sus familiares, sino a todo el pueblo peruano. Tenemos, en efecto, el derecho a saber, pero también el deber de conocer qué es lo que sucedió en nuestro país, a fin de enmendar el camino y fortalecer las condiciones mínimas y necesarias que requiere una sociedad auténticamente democrática, presupuesto de un efectivo ejercicio de los derechos fundamentales. Tras de esas demandas de acceso e investigación sobre las violaciones a los derechos humanos, desde luego, no solo están las demandas de justicia con las víctimas y familiares, sino también la exigencia al Estado y la sociedad civil para que adopten medidas necesarias a fin de evitar que en el futuro se repitan tales hechos.
32 El citado informe se ubica en el Anexo Nº 88 - fojas 1236 a 1239 presentado por la Municipalidad Metropolitana.
33 Contrato que obra a fojas 5027 a 5030.
34 En la parte considerativa del citado acuerdo se señala: “dentro del plan estratégico de la Dirección General de Finanzas DGF-2005-2010 se consideró como uno de los aspectos importantes la reestructuración de las deudas que mantiene la Municipalidad Metropolitana de Lima - MML con el sistema bancario nacional como una de las medidas necesarias para fortalecer la capacidad económico financiera de la Municipalidad Metropolitana de Lima, manteniendo los niveles de endeudamiento dentro de los parámetros exigidos por los Organismos Financieros Internacionales (BID y BIRF) y por las reglas fiscales establecidas por el Ministerio de Economía y Finanzas MEF (…) Que la Municipalidad Metropolitana de Lima en concordancia con el Programa de Reformas de las Finanzas Municipales aplicados desde el inicio de la actual administración, ha venido trabajando en la reducción de los niveles de deuda de la Municipalidad Metropolitana de Lima con la finalidad de permitirle ser sujeto de crédito en el sistema financiero nacional e internacional, a través de la implementación de un nuevo modelo de gestión municipal que le permitió modernizar los sistemas administrativos internos y a su vez generar nuevas líneas de producción de servicios municipales (…) Esta situación también le permitió a la Municipalidad Metropolitana de Lima mejorar su posición económica y financiera para ingresar al Mercado de Capitales Nacional mediante el primer programa de bonos municipales hasta por un monto de S/. 250 millones; habiendo cumplido con todos los requisitos legales y formales ante los Organismos internos y externos para este tipo de operaciones (...)”.
35 Ver fojas 1,186. En el citado Informe Especial la Contraloría General de la República, establece: “Advertimos que en la información proporcionada a dichas entidades financieras o crediticias, así como, en la solicitud del informe previo de la reestructuración financiera, remitido a la Contraloría General de la República, los funcionarios de la MML aseveraron que el monto total del préstamo, serviría exclusivamente para el saneamiento de las deudas bancarias, sin embargo, la parte del préstamo S./ 23 188 199, 86 (la suma de los S/. 1 552 667,85, más los S/. 21 635 532, 01), se utilizó para fines distintos al objetivo del préstamo, entre otros, principalmente para cancelar el servicio Confirming por S/. 19 380 039, 47, al Banco Continental desembolsado a COMUNICORE; así como para cubrir cuentas a plazos, cuentas de ahorros, fondos mutuos. Situación que revela la vulneración del Acuerdo de Consejo Nº 294 del 22. Set. 2005 que aprobó gestionar el préstamo de S/. 87 millones para la reestructuración de sus pasivos en el sistema financiero”.
36 Manifestación preliminar de fojas 477 a 487.
37 Ver fojas 933 y siguientes.
38 La estructura del delito de comisión por omisión se encuentra desarrollada en el punto 4.1.2.3 de la presente resolución.