CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE TUMBES

SALA PENAL DE APELACIONES

ACTA DE AUDIENCIA

APELACIÓN DE AUTO

Presentes los ambientes de la Sala de Apelaciones de la ciudad de Tumbes, conforme a las normas procesales, la señorita Presidenta de Sala da por instalada la audiencia.-

Se hace conocer que la presente audiencia será registrada mediante sistema de audio, cuya grabación demostrará el modo como se desarrolla el acto, pudiendo las partes acceder a la copia de dicho registro.-

VERIFICACIÓN DE LOS SUJETOS PROCESALES INTERVINIENTES.

FISCAL SUPERIOR: SALOMÓN ALBERTO MENDOZA CASTRO, Fiscal Superior de la Fiscalía Superior Mixta de Tumbes. Con domicilio legal en calle Bolognesi N° 132- Centro Cívico - 3er piso - Tumbes.

Número Telefónico: 521035

Correo electrónico: amcbetto_22@hotmail.com

10:00 hrs. LA SEÑORITA PRESIDENTA DE SALA: Da inicio a la audiencia, luego de haber solicitado la acreditación de la parte interviniente, la cual queda registrada en el sistema de audio; Asimismo hace conocer que la información proporcionada se toma como cierta y válida para los efectos de la notificación. En este momento la Señorita Presidenta dispone que la Especialista de Audiencia de cuenta con las notificaciones efectuadas a las demás partes procesales.

10:02 hrs. ESPECIALISTA DE AUDIENCIA: Dio cumplimiento a lo dispuesto por la señorita Presidenta, conforme ha quedado registrado en audio.

10:07 hrs. PRESIDENTE DE SALA: Indica que al haberse cumplido con las notificaciones a los sujetos procesales, dispone que la Especialista de Audiencia dé cuenta con la impugnada y el recurso de apelación interpuesto, luego de dar cumplimiento la Especialista de Audiencia, concede el uso de la palabra al representante del Ministerio Público, a efecto que sustente su recurso de apelación.

10:08 hrs. MINISTERIO PÚBLICO: Realizó un relato sucinto de la forma como han sucedido los hechos, señalando que luego de haberse formalizado la investigación preparatoria el día 03 de agosto del año en curso, el Juez de Investigación Preparatoria emite resolución número uno, mediante la cual requiere al representante del Ministerio Público cumpla con señalar el domicilio real del procesado así como sus generales de ley, concediéndole un día de plazo bajo apercibimiento de tenerse por no comunicada la disposición de formalización, por lo que el Fiscal Especializado de Drogas hace conocer al a quo que como se trata de un ciudadano colombiano, de tránsito por esta localidad, se desconoce el domicilio real, sin embargo, mediante resolución número dos, el Juez de primera instancia resuelve tener por no comunicada la disposición de formalización y continuación de investigación preparatoria, sosteniendo el señor Fiscal Superior que no existe normatividad alguna que exija como requisito lo peticionado por dicho Juez, manifestando que se está impidiendo el ejercicio de la persecución del delito al del Ministerio Público, de igual forma procede a dar lectura a los artículos 366 y 168 del Código Procesal Penal, indicando que como consecuencia a dicho accionar se ha obstaculizado la persecución del delito, entre otros; por lo que solicita se declare la nulidad de la resolución impugnada y se disponga que el Juez de Investigación Preparatoria emita la resolución que tenga por comunicada la formalización y continuación de investigación Preparatoria, lo que ha quedado registrado en audio.

10:24 hrs. PRESIDENTE DE SALA: Indica que el Colegiado realizará un receso a efecto de deliberar.

CONTINUACIÓN DE AUDIENCIA

10:36 hrs. PRESIDENTE DE SALA: Se reinicia la presente sesión de audiencia, y en calidad de ponente da a conocer la decisión de adoptada por este colegiado.

RESOLUCIÓN NÚMERO DIEZ

Tumbes, veintiuno de diciembre del año dos mil diez.

VISTOS Y OÍDOS, en audiencia pública, Y CONSIDERANDO:

Primero.- Que es motivo de la presente audiencia pública, la apelación interpuesta por el Ministerio Público, contra la resolución número dos, su fecha 12 de agosto del año en curso, mediante la cual el Juez del Primer Juzgado de Investigación Preparatoria de Tumbes, señor Galileo Mendoza Calderón, resuelve tener por no comunicada la formalización y continuación de investigación preparatoria contenida en la resolución número dos, disponiendo además se remita los actuados a la Fiscalía Provincial Especializada en Delitos de Tráfico Ilícito de Drogas.

Segundo.- Convocados para audiencia el señor representante del Ministerio Público ha hecho conocer a la Sala que el día 04 de mayo del año 2010, siendo aproximadamente las diecisiete horas con treinta minutos, personal de la DIVANDRO acompañado del representante del Ministerio Público se constituyeron a los Servicios Postales de Tumbes, logrando incautar un álbum con láminas de dibujos en paquete, donde obraba tanto el remitente como su destinatario, lo cual fue sometido a reactivo en las instalaciones policiales, dando como resultado positivo para alcaloide de cocaína en peso bruto de aproximadamente un kilo con seiscientos sesenta gramos; a mérito de ello el Fiscal competente mediante disposición número dos, ingresada a mesa de partes del Módulo Penal el 5 de agosto del año 2010, dispone formalizar y continuar la investigación preparatoria de carácter compleja, contra Obiel Antonio Zuluaga Gómez, de cincuentiún años de edad, con pasaporte colombiano N° CC 4430281 por delito contra la Salud Pública - Tráfico Ilícito de Drogas tipo base, (artículo 296 primer párrafo del Código Penal) en la modalidad de Acto de Tráfico en agravio del Estado, disponiendo las diligencias pertinentes a su consideración; asimismo mediante la acotada dispone se comunique al Juez de Investigación Preparatoria la disposición conforme al artículo 3 del Código Procesal Penal.

Tercero.- Por otro lado el señor Fiscal Superior también hace conocer a esta Sala Penal Superior que a mérito de la incautación practicada al día siguiente de su desarrollo, la Fiscalía solicita su confirmatoria al órgano jurisdiccional competente, el cual procede a confirmarla; sin embargo, luego de concretarse la comunicación al Primer Juzgado de Investigación Preparatoria, mediante resolución número uno le requiere al Ministerio Público cumpla previamente con señalar el domicilio real, procesal y demás generales de ley del investigado, otorgándole el plazo de un día, requerimiento este al cual da cumplimiento la Fiscalía a cargo, haciéndole conocer que el investigado se trataba de un extranjero colombiano y que por ende se desconocía su domicilio procesal y real; no obstante, el a quo emite la resolución número dos, del 12 de agosto del año en curso, mediante la cual resuelve tener por no comunicada la formalización y continuación de investigación preparatoria, sustentado en el artículo 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial; explicitando al respecto el señor Fiscal Superior la inexistencia de disposición legal alguna que mande de manera expresa que el Ministerio Público en el estadio de la comunicación a la cual se ha hecho mención, tenga que brindar la información requerida, no convergiendo por ende en requisito de procedibilidad alguno, es más enfatiza que la resolución materia de grado no ha sido debidamente motivada, incumpliendo un mandato constitucional al cual estaba obligado el Juez; finaliza el señor Fiscal, que el proceder del Juez del Primer Juzgado de Investigación Preparatoria ha generado las siguientes consecuencias: la inacción de la persecución penal por delito de Tráfico Ilícito de Drogas desde el 10 de agosto del año en curso, perjuicio a la Administración de Justicia, paralización de la investigación preparatoria, vulneración de la Constitución ante la no motivación de la resolución materia del grado, invocando a su mérito se declare la nulidad de la recurrida y se disponga que el juez tenga por comunicada la formalización.

Cuarto.- El Colegiado advierte que efectivamente el Juez al momento de expedir la resolución número dos, del 12 de agosto del año 2010, se fundamenta en el artículo 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, sin embargo, dicho dispositivo legal alude al carácter vinculante de las decisiones judiciales así como a los principios de la Administración de Justicia; y si bien es cierto, le es inherente su observancia, sin embargo, no deviene en pertinente su única invocación por la naturaleza de la decisión a la cual se estaba arribando; por otro lado el señor Fiscal al argumentar que la recurrida carece de motivación nos permite remitirnos al artículo 139 de nuestra Carta Magna, que señala que son principios y derechos de la función jurisdiccional la motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de mérito trámite, con mención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho; sin embargo la recurrida carece de motivación al devenir en aparente la contenida en la misma, más aún si no se ha expresado la ley aplicable para la decisión a la cual estaba arribando el Juez emisor de la apelada.

Quinto.- El artículo 336 del Código Procesal Penal alude a la formalización y continuación de la investigación preparatoria, señalando en su primer numeral que si de la denuncia, del informe policial o de las diligencias preliminares realizadas aparecen indicios reveladores de la existencia de un delito, la acción no ha prescrito, se ha individualizado al imputado y si fuera el caso se han satisfecho los requisitos de procedibilidad, dispondrá la formalización y la continuación de la investigación preparatoria; en el presente caso se evidencia que la acción penal no ha prescrito, que los hechos sobre los cuales el Ministerio Público sustenta la investigación comunicada revelan la existencia de la comisión de un delito, aunado a ello se ha individualizado al presunto involucrado; por otro lado, en cuanto a los requisitos de procedibilidad, estando a lo previsto en el artículo 4 del Código Procesal Penal[1] que alude a las cuestiones previas, todo requisito de procedibilidad debe estar explícitamente previsto en la ley, sin embargo para el Tráfico Ilícito de Drogas la ley no ha previsto ningún requisito de procedibilidad que el titular de la investigación del delito deba previamente colmar.

Sexto.- Por lo antes expuesto, el a quo solo habría podido devolver los actuados al Ministerio Público ante la insatisfacción de alguno de los elementos precedentemente aludidos, así como también si la disposición de formalización hubiere obviado alguno o todos los requisitos previstos en el numeral 2) del artículo 336 del Código Procesal Penal; que en el presente caso no ha acontecido de ese modo, siendo esto así, el proceder del representante del Ministerio Público ha sido desplegado de conformidad con el numeral 3) del dispositivo legal anteriormente mencionado, así como del artículo 3 del mismo cuerpo normativo en comento que a la letra dice: “El Ministerio Público comunicará al Juez de la Investigación Preparatoria su decisión formal de continuar con las investigaciones preparatorias”.

Séptimo.- El artículo 159 de nuestra Constitución Política, señala que corresponde al Misterio Público en primer lugar: “... Promover de oficio, o a petición de parte, la acción judicial en defensa de la legalidad y de los intereses públicos tutelados por el derecho...” aunado a ello en su numeral cuarto le asigna la función exclusiva de: “Conducir desde su inicio la investigación del delito ...”, disposición constitucional recogida por el Título Preliminar del Código Procesal Penal, específicamente en su artículo 4 numeral 3) el cual señala que: “Los actos de investigación que practica el Ministerio Público o la Policía Nacional no tienen carácter jurisdiccional”, acotando además dicho articulado que cuando fuera indispensable una decisión de esta naturaleza la requerirá del órgano jurisdiccional motivando debidamente su petición.

Octavo.- El artículo 149 del Código Procesal Penal prevé de manera taxativa que: “La inobservancia de las disposiciones establecidas para las actuaciones procesales es causal de nulidad solo en los casos previstos por la Ley”, y esta será de naturaleza absoluta cuando los defectos conciernen a la inobservancia del contenido esencial de los derechos y garantías previstos en la Constitución; causal esta que converge en el presente caso materia de pronunciamiento, teniendo en cuenta que el Juez al no existir enunciado legal ni constitucional, que amparan sus resoluciones uno y dos tenía que proceder conforme se infiere de lo previsto en la norma adjetiva anteriormente aludida, esto es, mediante providencia tener por comunicada la disposición de formalización y continuación de investigación preparatoria.

Noveno.- En el presente caso, el Colegiado advierte que el Juez de Investigación Preparatoria emisor de la resolución número dos, materia del grado, ha incurrido en presunto acto disfuncional, teniendo en cuenta el perjuicio que ha generado con su decisión; como es: a) interrupción a la persecución del delito por Tráfico Ilícito de Drogas, b) Desmedro en la Administración de Justicia y c) vulneración del mandato constitucional y legal vigente; calificando su proceder “falta grave” prevista en el artículo 47 inciso 2) de la Ley de Carrera Judicial, que alude a causar grave perjuicio, frustrando o retrasando injustificadamente la realización de los actos procesales, correspondiendo a su mérito remitir las copias respectivas al órgano de control competente.

Por estas consideraciones, la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de justicia de Tumbes decide por UNANIMIDAD declarar NULA la resolución número dos, su fecha 12 de agosto del año 2010, mediante la cual el Juez de Investigación preparatoria resuelve tener por no comunicada la formalización y continuación de investigación preparatoria contenida en su disposición número dos; DISPONIENDO que dicho órgano jurisdiccional emita nueva decisión teniendo en cuenta las consideraciones esgrimidas en la presente resolución.

B) REMITIR copias xerográficas certificadas a la Oficina Desconcentrada de Control de la Magistratura del Poder Judicial - Tumbes para que proceda conforme a sus atribuciones legales respecto a la presunta conducta disfuncional del Juez Supernumerario Galileo Galilei Mendoza Calderón y DEVUÉLVASE los actuados al Juzgado de origen en su oportunidad.

Quedando notificados los sujetos procesales al haberse dictado la resolución íntegra en audiencia.

11:10 hrs. Siendo las once y diez minutos del día veintiuno de diciembre del año dos mil diez, la señorita presidenta de la Sala Penal de Apelaciones, da por concluida la presente audiencia. Firmando la misma ante la Especialista Judicial de Audiencias, ordenando se otorgue copia del acta y del audio a los sujetos procesales que lo soliciten.


ANOTACIONES

[1] Código Procesal Penal de 2004

Artículo 4. Cuestión previa.- “1. La cuestión previa procede cuando el Fiscal decide continuar con la Investigación Preparatoria omitiendo un requisito de procedibilidad explícitamente previsto en la Ley. Si el órgano jurisdiccional la declara fundada se anulará lo actuado.

2. La Investigación Preparatoria podrá reiniciarse luego que el requisito omitido sea satisfecho”.