ACUSACIÓN: SOBRESEIMIENTO POR IMPOSIBILIDAD DE INCORPORAR NUEVOS DATOS A LA INVESTIGACIÓN E INEXISTENCIA DE ELEMENTOS DE CONVICCIÓN SUFICIENTES
En otras palabras, los órganos oficiales de persecución penal (Ministerio Público - Policía Nacional) no han logrado obtener ningún medio de prueba dirigido a demostrar en juicio que la droga poseída por el acusado estaba destinada al tráfico, siendo manifiestamente aplicable la causal de sobreseimiento prevista en el artículo 344.2.d del CPP, al no existir razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación, ni tampoco hay elementos de convicción suficientes para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado”.
Base Legal: CP: Arts. 296º, 298º, 299º; NCPP: Arts. IV.2º, 344.2.d
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA LIBERTAD
TERCER JUZGADO DE INVESTIGACIÓN PREPARATORIA DE TRUJILLO
EXPEDIENTE : 414-2010-35
JUEZ : DR. GIAMMPOL TABOADA PILCO
MINISTERIO PÚBLICO : PRIMERA FISCALÍA PROVINCIAL PENAL CORPORATIVA DE TRUJILLO
IMPUTADO : EDWIN PAÚL GROSS RODRÍGUEZ
AGRAVIADO : EL ESTADO
ASISTENTE : ASUNCIÓN PEREDA YUPANQUI
DELITO : TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS – MICROCOMERCIALIZACIÓN
Resolución Nº Ocho
Trujillo, veinte de octubre
Del año dos mil diez
I. PARTE EXPOSITIVA:
El doctor Shano Efraín Cuizano Valencia en calidad de Fiscal Provincial del Primer Despacho de la Primera Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Trujillo, formula acusación contra Edwin Paúl Gross Rodríguez, por el delito de tráfico ilícito de drogas en la modalidad de micro comercialización, tipificado en el artículo 298º del Código Penal, en agravio del Estado. Se corrió traslado a los demás sujetos procesales por el plazo de diez días, habiendo el doctor Wilfredo Enrique Rebaza Villacorta en calidad de defensor público del acu- sado, solicitado el sobreseimiento del proceso por la causal del artículo 344.2.d del Código Procesal Penal del 2004 –en adelante CPP-; se realizó la Audiencia Preliminar en la Sala de Audiencias del Tercer Juzgado de Investigación Preparatoria de Trujillo en la sede de la Corte Superior de Justicia de La Libertad con fecha veinte de octubre del dos mil diez, con la sola concurrencia del Fiscal y el defensor público, conforme al registro de audio que obra en custodia; habiéndose declarado la validez formal de la acusación y admitido los medios de prueba, quedando pendiente de resolver la solicitud de sobreseimiento sometida al debate de las partes (control sustancial).
II. PARTE CONSIDERATIVA:
1. Antecedentes
1.1. La acusación se resume en que con fecha veintitrés de agosto del dos mil nueve a las diecinueve horas con veinticinco minutos por inmediaciones de la plaza de armas de Laredo, el efectivo policial SOT3 Juan Benavides Ayala de la Comisaría de Laredo, detuvo en actitud sospechosa (estaban nerviosos) a los ciudadanos Edwin Paúl Gross Rodríguez y Jorge Luis Rodríguez Zavaleta y al efectuarles el registro personal en sus prendas de vestir, encontró en el primero (ahora acusado) dos sobres de revista (ketes), conteniendo en su interior hierba seca parecida a la marihuana procediéndose a su incautación. Al efectuarse la prueba de orientación, descarte y pesaje de la droga incautada, se obtuvo resultado positivo para cannabis sativa con un peso bruto de 10.48 gramos. Por otro lado, el acusado en su declaración tomada en presencia de su abogado, reconoció la posesión de la droga incautada, la misma que estaba destinada a su consumo personal, para ello, se practicó la pericia químico toxicológica en la orina del acusado con resultado positivo para cocaína y marihuana.
1.2. El Ministerio Público inicialmente formalizó la investigación preparatoria y finalmente acusó a Edwin Paúl Gross Rodríguez como autor del delito de tráfico ilícito de drogas en la modalidad de micro comercialización, tipificado en el artículo 298º del Código Penal, en agravio del Estado. El acusado a la fecha se encuentra en libertad con la medida de comparecencia simple al no haber sido requerida ninguna otra medida coercitiva por la parte acusadora.
2. Principio de presunción de inocencia
2.1. El principio de presunción de inocencia se encuentra reconocido en diversos instrumentos internacionales, como la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (artículo 9º), la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el Pacto de San José de Costa Rica - Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 8º), la Constitución Política del Estado (artículo 2.24.e) y el Código Procesal Penal (artículo II del Título Preliminar), ésta ultima norma tiene la siguiente prescripción: 1. Toda persona imputada de la comisión de un hecho punible es considerada inocente, y debe ser tratada como tal, mientras no se demuestre lo contrario y se haya declarado su responsabilidad mediante sentencia firme debidamente motivada. Para estos efectos, se requiere de una suficiente actividad probatoria de cargo, obtenida y actuada con las debidas garantías procesales.
En caso de duda sobre la responsabilidad penal debe resolverse a favor del imputado (subrayado nuestro).
2.2. La presunción de inocencia en su formulación negativa nos indica que “nadie es culpable si una sentencia no lo declara así”, en concreto significa que:
a) Que, sólo la sentencia tiene esa virtualidad.
b) Que, al momento de la sentencia sólo existen dos posibilidades: o culpable, o inocente. No existe una tercera posibilidad.
c) Que la culpabilidad deber ser jurídicamente construida.
d) Que esa construcción implica la adquisición de un grado de certeza.
e) Que el imputado no tiene que construir su inocencia.
f) Que el imputado no tiene que ser tratado como un culpable.
g) Que no pueden existir ficciones de culpabilidad, es decir, partes de la culpabilidad que no necesitan ser probadas (1).
2.3. El conjunto de principios señalados precedentemente conforman la situación o el status básico de un ciudadano sometido a proceso. El llega al proceso con un status que debe ser destruido y en ello reside la construcción de la culpabilidad. Construir con certeza la culpabilidad significa destruir sin lugar a dudas la situación básica de libertad de la persona imputada. Si no existe ese grado de certeza, no se puede arribar a la decisión de culpabilidad. Ese es el principio de favor rei, comúnmente mencionado como in dubio pro reo. No se trata de ningún beneficio a favor del reo, o una prebenda legislada para “favorecer” sino muy por el contrario, una limitación muy precisa a la actividad sancionatoria del Estado (2).
2.4. La presunción de inocencia en rigor técnico-jurídico se ubica en el tipo de presunciones aparentes o verdades interinas, en las cuales no hay un antecedente que hay que probar (a diferencia de las presunciones iuris et de jure y iuris tantum) 3 o, en otras palabras, el antecedente consiste en un estado de cosas patente que no es necesario probar. Ello supone que la parte beneficiada por una presunción de este tipo no tiene que probar hecho alguno que actúe como antecedente del hecho presumido. En la presunción de inocencia, el acusado no tiene que probar nada para que ésta se aplique, sino que simplemente tal presunción entrará en juego por el simple hecho de encontrase inmerso en un proceso. El papel que juega este tipo de presunciones sobre el objeto de prueba, se da cuando los hechos favorecidos por la presunción, quedan totalmente exentos de prueba mientras no se practique prueba en contrario. Es decir, en el proceso debe actuarse como si el hecho presumido fuera verdad hasta que, en su caso, se pruebe lo contrario (4).
2.5. La presunción de inocencia debe garantizar que, en caso de duda sobre las circunstancias favorables al acusado, la sentencia sea absolutoria (si se trata de una causa de exención total de responsabilidad penal) o que refleje la correspondiente disminución de la pena (cuando se trate de circunstancias atenuantes o eximentes incompletas). Una de las implicaciones de ello, lógicamente, es la que se produce en relación con la carga de la prueba formal: al acusado le bastará hacer surgir la duda sobre la concurrencia de alguno de estos hechos para que surta sus efectos, de tal modo que el grado de convencimiento judicial debe ser claramente distinto al que se exige como fundamento de una sentencia condenatoria. En resumen, puede concluirse que la presunción de inocencia garantiza que el acusado no asuma inicialmente carga alguna, sino que es la acusación quien tiene que probar la culpabilidad más allá de toda duda razonable. Sin embargo, una vez que la acusación ha planteado pruebas contundentes de la culpabilidad, la defensa asume la responsabilidad de alegar y acreditar los hechos que puedan evitar la condena o supongan una rebaja de la pena (5).
2.6. La prueba debe recaer sobre los hechos en los que se apoya la pretensión punitiva, que no son otros que los relativos a las circunstancias objetivas y subjetivas del delito, esto es, la realización del hecho delictivo y su comisión por el acusado. Por hecho constitutivo cabe entender aquellos que fundamentan la pretensión de la parte activa del proceso, en la medida en que conforman el supuesto de hecho de la norma jurídica cuya aplicación se solicita. La existencia del hecho constitutivo (en el que se considera incluida la participación del acusado), es condición necesaria y suficiente para la aplicación de las consecuencias jurídicas de la norma penal. La presunción de inocencia supone que la condena sólo puede ir precedida de suficiente prueba de cargo, entendida como tal, toda aquella encaminada a fijar el hecho incriminado que en tal aspecto constituye el delito, así como las circunstancias concurrentes del mismo (sobre todo, las que se consideren agravantes) por un parte, y por la otra la participación del acusado, incluso la relación de causalidad, con las demás características subjetivas y la imputabilidad (6).
2.7. Se distingue entonces dos tipos de hechos constitutivos que concurren e integran por igual la conducta delictiva. Por un lado, los hechos externos u objetivos, son aquellos a partir de los cuales se procede a la ejecución material del delito y, por otro lado, los hechos internos, subjetivos o psicológicos son los relativos al estado mental del autor, que a su vez determina la culpabilidad (en sentido jurídico penal) del acusado, cuyo examen permite determinar cuestiones tales como la participación a titulo de dolo o culpa en los hechos delictivos o la presencia de atenuantes o eximentes de la responsabilidad criminal cuando éstas tienen como fundamento el elementos intencional. La falta o insuficiencia de pruebas de un hecho constitutivo del delito determina necesariamente la absolución del acusado, la falta o insuficiencia de pruebas de una circunstancia agravante no impide la condena –siempre que se haya acreditado la existencia del hecho y la participación del acusado-, si bien bajo la exclusiva aplicación del tipo básico. En definitiva, en ambos casos se trata de la imposibilidad de aplicar la norma penal cuando no ha quedado suficientemente acreditada la concurrencia en el caso concreto de todas las circunstancias que configuran el supuesto de hecho de dicha norma (7) .
2.8. El juego de la presunción de inocencia ha llevado a concluir que es la acusación quien soporta por completo la carga de la prueba de la culpabilidad, de tal modo que le confiere al acusado la posibilidad de permanecer inactivo, ya que exigirle la prueba de su inocencia sería, en muchos casos, una carga de cumplimiento imposible, dado que generalmente tendría que probar hechos negativos y ello constituiría una prueba diabólica (8). De este modo, el status jurídico de inocente del que goza el acusado impide que sobre él pueda pesar carga alguna (9), puesto que el principal efecto que surte la presunción de inocencia es el de desplazar la carga de la prueba de la culpabilidad –incluidas las circunstancias agravantes- sobre la acusación (10). Así pues, las características de cada una de las manifestaciones de la carga de la prueba pueden resumirse en las siguientes: mientras la carga de la prueba formal tiene como destinatarios a las partes en la fase de prueba, indicándoles qué hechos tiene que probar cada una de ellas para lograr una resolución que satisfaga sus pretensiones o resistencias, la carga de la prueba material (también llamado regla de juicio) está dirigida de forma directa al juez, indicándole, complementariamente, cuál debe ser el sentido de la sentencia en los casos en los que algún hecho relevante permanezca incierto y en función del tipo de hecho incierto, entrando en juego, pues, en la fase decisoria(11) .
3. Delito de tráfico ilícito de drogas
El tipo base del delito de tráfico ilícito de drogas se encuentra tipificado en el artículo 296º del Código Penal, reproduciéndose la parte pertinente de la proposición normativa en relación con caso de autos:
“Él que promueve, favorece o facilita el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, mediante actos de fabricación o tráfico será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de quince años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa, e inhabilitación conforme al artículo 36º, incisos 1), 2) y 4).
Él que posea drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas para su tráfico ilícito será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de doce años y con ciento veinte a ciento ochenta días-multa”. (Subrayado nuestro) (…)
3.2. El Ministerio Público en la formalización de la investigación preparatoria calificó la conducta del imputado como delito de micro comercialización de droga, la cual se encuentra tipificada en el artículo 298º del Código Penal, con la siguiente proposición normativa en su parte pertinente:
“La pena será privativa de libertad no menor de tres ni mayor de siete años y de ciento ochenta a trescientos sesenta días-multa cuándo: 1. La cantidad de droga fabricada, extractada, preparada, comercializada o poseída por el agente no sobrepase los cincuenta gramos de pasta básica de cocaína y derivados ilícitos, veinticinco gramos de clorhidrato de cocaína, cinco gramos de látex de opio o un gramo de sus derivados, cien gramos de marihuana o diez gramos de sus derivados o dos gramos de éxtasis, conteniendo Metilendioxianfetamina - MDA, Metilendioximetanfetamina - MDMA, Metanfetamina o sustancias análogas”.
3.3. Por consumo ilegal de las sustancias tóxicas, estupefacientes o psicotrópicas cuya promoción, favorecimiento o facilitación veta el precepto penal tutelando el bien jurídico de la salud del consumidor, ha de entenderse toda utilización o ingesta de la droga por diversas vías orgánicas que no sea aquella que esté expresamente autorizada por tener finalidad terapéutica o positiva para la salud. De ahí que la tenencia o consumo de tales géneros fuera de los supuestos autorizados y sin cumplir las prevenciones administrativas que tales supuestos contemplan, constituya un ilícito administrativo. La propia procedencia de su comiso y destrucción, aunque sean en poder de un auto consumidor que no comete ilícito penal, revela el carácter ilícito de su posesión, ya que en definitiva se trata de géneros prohibidos. En conclusión, todo consumo de drogas que no entre en los supuestos expresamente autorizados en los convenios internacionales12 y las normas administrativas vigentes en Perú, constituye un consumo ilegal. Sin embargo, la expresión “consumo ilegal”, no está afirmando que dicha ilegalidad sea suficiente para estimar que nos hallamos ante un comportamiento penalmente típico. Esto porque existe una serie de comportamientos que por su incapacidad de difusión y, con ello de poner en peligro el bien jurídico protegido, se consideran penalmente atípicos como el autoconsumo, regulado por el artículo 299º del Código Penal como una conducta no punible.
3.4. Traficar en el lenguaje usual es comerciar, negociar, especialmente de forma ilegal. Hacer indebida- mente negocio de algo (13). Sinónimo de comerciar, negociar, vender, comprar, tratar, especular, mercadear (14). La expresión tráfico, sin embargo, no hay que entenderla en un sentido mercantil; en consecuencia, no es preciso la habitualidad o el lucro, sino que penalmente el delito se perfecciona con la consumación de uno sólo de los actos que componen la figura descrita en el tipo básico y que constituyen el tráfico ilícito (15) . Desde un punto de vista estrictamente literal, el tipo vendría a comprender todos aquellos actos que contribuyan de alguna manera al consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Esta formulación tan amplia de la conducta típica resulta más que discutible desde la perspectiva del principio de legalidad, y dentro de éste, del mandato de taxatividad que exige la precisión en la configuración típica y prohíbe las cláusulas abiertas de contenido tan difuso. De ahí la necesidad de llevar a cabo una delimitación del ámbito típico a través de la reducción teleológica del precepto, excluyendo aquellos comportamientos que, aunque formal y aparentemente pudieran entrar en el amplísimo tenor literal del precepto, son incapaces de afectar de forma relevante el bien jurídico protegido (16).
3.5. La conducta sólo será típica si supone una contribución inmediata a la expansión también inmediata del consumo ilegal de las sustancias prohibidas (17). En la medida en que se trata de conductas que han de promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal, aquellas que no resulten idóneas para difundir dicho consumo y, con ello, poner en peligro el bien jurídico protegido han de considerarse atípicas. El bien jurídico protegido en estos delitos es la salud pública, entendido como la suma de la salud de todos los individuos (carácter colectivo), amén de constituir un derecho fundamental reconocido en el artículo 7º de la Constitución Política del Estado (18). La salud pública es un derecho al que pueden acogerse todos los ciudadanos. La protección inmediata con la represión del delito de tráfico ilícito de drogas es la salud pública, en tanto que la protección mediata es la salud individual. Lo que se quiere evitar es la generalización de un hábito insalubre entre personas indeterminadas (19).
3.6. Para que pueda afirmarse que una sustancia causa grave daño a la salud deberá probarse los siguientes extremos: 1) Dado que este precepto (delito de tráfico ilícito de drogas) protege la salud de las personas, deberá tratarse de una sustancia que en abstracto –peligro abstracto- tenga capacidad de dañar de forma penalmente grave a la salud individual, esto es, de lesionar de forma, sino irreversible, sí de difícil curación la salud de las personas concretas. 2) Deberá comprobarse a continuación, la idoneidad concreta para afectar gravemente la salud individual, pues en caso contrario, de tratarse de sustancias –en el caso concreto- sin capacidad objetiva para ello, será difícil poder afirmar la existencia de un peligro potencial para la comunidad. De ahí que sea necesario comprobar en cada caso el grado de pureza y la cantidad de sustancia aprehendida, pues de tratarse de sustancia con un contenido muy bajo en principio activo o de una cantidad ínfima tendrá que rechazarse la posibilidad de poner en peligro la salud pública. 3) Puesto que en este precepto no se exige la lesión de la salud individual, sino de la pública, concepto éste último más general y abstracto, no bastará para confirmar el daño a la salud pública la concurrencia de los dos requisitos anteriores, sino que la cantidad aprehendida lo deberá ser en cantidad apropiada para ser difundida entre una masa de población importante, o por lo menos entre personas indeterminadas y de forma indiscriminada (20).
3.7. La protección a la salud pública e individual, no supone una obligación normativa que prohíba el uso de drogas lícitas o ilícitas. Nuestra Constitución Política del Estado ha distinguido claramente los deberes éticos y morales de los deberes jurídicos al consagrar el Estado social y democrático de derecho fundado en la dignidad de la persona (artículo 1º) (21). El consumo de drogas no representa una amenaza real o potencial contra el bien jurídico salud pública. La represión de este comportamiento conllevaría a la transgresión del principio de culpabilidad y lesividad. Incluso significaría la adopción por parte del legislador, de una posición meramente valorativa de las normas jurídica penales. Castigar al tenedor en tales casos constituye una forma vedada de castigar un vicio. Para que la adicción tenga trascendencia punitiva es necesario que se acompañe de la comisión de un hecho delictivo. En suma, cualquier estatuto penal que busque evitar un comportamiento que perjudique únicamente al actor, como el consumo de drogas ilícitas, estaría creando delitos sin víctimas (22).
3.8. La posesión, del mismo modo que los demás actos recogidos específicamente en el tipo base del artículo 296º del Código Penal, han de promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal, aquellas conductas que no resulten idóneas para difundir dicho consumo y con ello, poner en peligro el bien jurídico protegido han de considerarse atípicas. Así la posesión autorizada, la posesión dirigida al propio consumo o incluso al consumo compartido (23) y, en general, la posesión sin esa capacidad de difusión (24). Actualmente el consumo individual y aislado va desapareciendo para dar lugar al uso grupal, lo que implica la necesidad de asegurar, para sesiones de consumo grupal, una mayor cantidad de droga. Una cantidad de droga mayor al consumo personal puede ser indicio de tráfico, pero no se identifica con éste(25) . La referencia al fin de tráfico ilícito, como elemento del tipo, implicaría la descriminalización total de todo acto dirigido a la satisfacción del propio consumo, o de otros actos propios de la vida de relación de la sub cultura adictiva, como la donación o invitación de drogas a “colegas” del consumo (26).
4. Presunción judicial de “pre ordenación” al tráfico ilícito de drogas
4.1. La presunción de inocencia encuentra en la jurisprudencia una situación problemática, en la medida en que se produce la posibilidad de que el órgano judicial introduzca en la motivación presunciones que atañen a alguno de los hechos discutidos acerca de los cuales no ha recaído prueba. Es lo que sucede, por ejemplo, en materia de delitos contra la salud pública, como en el tráfico ilícito de drogas, cuando la tenencia de una determinada cantidad de droga se presume destinada al tráfico. En estos supuestos, sin necesidad que la acusación acredite tal pre ordenación al tráfico, este hecho queda fijado en virtud de la aplicación de una máxima de experiencia que se ha convertido ya en una regla jurisprudencial ampliamente aplicada. El problema es que se introduce por vía extralegal, reglas de valoración de la prueba contrarias, en muchos casos, a la presunción de inocencia, puesto que de acuerdo con ésta es el acusador quien tiene que proporcionar la prueba de cargo suficiente del delito. El efecto principal es de traspasar al acusado la carga de la prueba de lo contrario, esto es, una vez acreditado que éste poseía determinada cantidad de droga, deberá acreditar que dicha posesión lo era a los fines de autoconsumo (27).
4.2. Se ha convertido en una presunción ampliamente aceptada la pre ordenación al tráfico, mientras que el consumo –propio e inmediato como lo exige el artículo 299º del Código Penal 28 -, que en estos casos sería la versión más favorable al acusado, se convierte en necesario objeto de prueba como único modo de desvirtuar la presunción. Este tipo de prácticas –sin duda necesarias en muchas ocasiones para evitar situaciones de evidente impunidad- deben ser observadas con extraordinaria cautela y, en todo caso, deben ir acompañadas de datos probatorios o indicios 29 que permitan llegar a tales conclusiones con suficiente fiabilidad, sobre todo en aquellos casos en los que las cantidades de droga halladas en poder del acusado escasamente superen los niveles permitidos de autoconsumo. El hecho de que el consumidor posea una cantidad mayor a la dosis personal, una dosis de aprovisionamiento, no significa, de plano, su dedicación a la comercialización al menudeo de drogas. Esto sería consagrar una presunción iuris tantum de tráfico ilícito además de soslayar la necesaria referencia a la finalidad de la posesión que deberá hacer el juzgador al momento de valorar las pruebas indiciarias (30). Los usuarios de la droga no reparan, generalmente, en la cantidad de droga que ingieren, en su pureza, ni en la naturaleza nociva o menos nociva de la misma, por tanto, en una versión acorde con el principio de proscripción de toda forma de responsabilidad objetiva reconocido en el artículo VII del Título Preliminar del Código Penal (31 ), por dosis personal debe entenderse el consumo total necesario para que el usuario consiga los efectos deseados, debiendo el juez analizar cada caso en concreto en función al principio de razonabilidad.
4.3. En realidad, cuando el artículo 299º del Código Penal exige, para eximir de castigar al consumidor de estupefacientes, condiciones legales de carácter cuantitativo y cualitativo o temporal (como imponer que la dosis sea para el consumo inmediato), está creando un sistema de condiciones absolutas “iuris et de iure” de destino al tráfico cuando no se cumplan los requisitos legales para determinar la posesión de una dosis personal. No se presta atención a la intención del consumidor, ya establecida en el artículo 296º cuando prescribe que la posesión para ser sancionada, debe ser con la finalidad de traficar. El usuario no es un traficante en potencia. Sostener lo contrario es consagrar un tipo de autor normativo presunto (juris et de jure), lo que resulta inadmisible en el derecho penal no autoritario. Si no realizamos una interpretación sistemática de estos artículos estaríamos dando lugar a un derecho penal de mera sospecha que colisiona con el principio de culpabilidad (32). Inclusive se estaría dando paso a una posible responsabilidad objetiva, cuando no se diesen los supuestos que sirven de exención a la posesión de droga para el propio consumo (33)
5. Sobreseimiento
5.1. El defensor público del acusado ha solicitado el sobreseimiento del proceso invocando la causal contenida en el artículo 344.2.d del CPP por considerar que no existe razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación y no hay elementos de convicción suficientes para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado, dado que el Ministerio Público no ha ofrecido medio de prueba alguno que demuestre objetivamente la pre ordenación al tráfico de la escasa droga incautada al acusado, lo que efectivamente puede contrastarse con las únicas pruebas (de cargo) ofrecidas por el Fiscal y admitidas por el Juez en la audiencia preliminar, debido a que la defensa no ofreció prueba alguna, por tanto, las pruebas para el potencial juicio pueden resumirse en el siguiente cuadro:
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5.2. Resulta antagónico a la pretensión persecutora del delito, el ofrecimiento por el Ministerio Público en su propia acusación de un medio de prueba de descargo, como indudablemente son los peritos y la pericia químico toxicológica tendientes a demostrar la existencia de droga en el organismo del acusado, facilitando de esta manera la corroboración de la teoría del caso de la defensa invocada desde el inicio de la investigación, en el sentido que al tratarse de un consumidor; la marihuana poseída estaba destinada para su propio e inmediato consumo, encuadrando su conducta en una posesión no punible de droga bajo los alcances del artículo 299º del Código Penal. Tal postura del Fiscal podría entenderse en la etapa de investigación preparatoria en la que tiene la obligación de actuar objetivamente en la indagación de los hechos constitutivos del delito, los que determinen y acrediten la responsabilidad o inocencia del imputado, como lo prevé el artículo IV.2º del Título Preliminar del CPP. Una situación totalmente distinta tiene lugar cuando la investigación ha concluido con una acusación de cara a un juicio, en el entendido que el Fiscal ha llegado a la plena convicción de la existencia del delito y de la responsabilidad penal del acusado, de ahí que los medios de prueba (de cargo) que ofrezca en su acusación deban estar dirigidos derechamente a su posterior demostración en juicio; mientras que la defensa a su vez tendrá que ofrecer los medios de prueba (de descargo) que destruya o debilite la teoría del caso incriminatorio, en un juego dialectico que permitirá al Juez un adecuado control de calidad de la información jurídica relevante para la decisión de mérito.
5.3. Como se aprecia del cuadro didáctico, el material probatorio (de cargo) a ser potencialmente actuado en juicio, está dirigido a demostrar un hecho no controvertido y consensuado, consistente en que el acusado con fecha veintitrés de agosto del dos mil nueve fue detenido por el policía Juan Benavides Ayala en la plaza de armas de Laredo en posesión de marihuana (cannabis sativa) con un peso bruto de 10.48 gramos. Curiosamente ninguno de los medios de prueba admitidos en la audiencia preliminar, está dirigido a esclarecer un hecho controvertido esencial al caso de autos consistente no en la posesión de la droga por el acusado sino en su comercialización por ser un elemento normativo que compone la estructura del delito de (micro) comercialización tipificado en el artículo 298º del Código Penal; máxime si el acusado no registra antecedentes penales por tráfico ilícito de drogas y además tiene la condición de drogadicto según la pericia químico toxicológica, todo lo cual hace presumir razonablemente que la escasa cantidad de droga encontrada en su poder estaría efectivamente destinada a su propio e inmediato consumo (no punible).
5.4. Recuérdese que la presunción de inocencia constituye una regla probatoria que impone la carga de la prueba de los hechos constitutivos de la acusación al Ministerio Público, de tal modo que en ningún caso será posible realizar una inversión de la carga de esta regla, en el sentido que deba ser el acusado quien acredite su inocencia o, en su caso, quien tenga que convencer al órgano jurisdiccional de la inexistencia de circunstancias relativas a su culpabilidad cuando éstas no hayan sido previamente acreditadas por la acusación 34 . En esta línea, concluida la investigación preparatoria, el Ministerio Público no ha podido satisfacer la carga de obtener prueba suficiente de cargo (directa o indirecta) de los hechos constitutivos del delito de tráfico ilícito de drogas, en la modalidad de micro comercialización tipificado en el artículo 298º del Código Penal, más específicamente no se ha recabado ninguna prueba tendiente a demostrar en juicio la existencia de actos concretos de posesión con fines de promoción, favorecimiento o facilitación al consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas.
5.5. De la tesis incriminatoria inicial contenida en la disposición de formalización de investigación preparatoria, sólo ha quedado subsistente el mero acto de posesión por el imputado de 10.48 gramos (peso bruto) de cannabis sativa (marihuana), la misma que por ser una cantidad ínfima, resulta inidónea para poner en peligro el bien jurídico salud pública. Así mismo, al no haberse practicado durante la investigación la pericia química de la marihuana incautada, solamente se ha obtenido como dato el peso bruto, la misma que al encontrarse envuelta en sobres de revista (ketes), por máxima de experiencia 35 , al desecharse la cobertura externa para viabilizar la pericia, resulta evidente que la droga sufrirá una disminución en relación a su peso neto, la cual incluso podría encontrarse dentro del límite cuantitativo permitido a cualquier persona adulta para destinarlo a su propio e inmediato consumo, como lo prescribe el artículo 299º del Código Penal, al tasar en ocho gramos la posesión no punible de marihuana, siendo plenamente aplicable la presunción de inocencia en su manifestación de in dubio pro reo, al encontrarnos ante una duda insalvable sobre el peso neto de la droga, provocada precisamente por quien tiene la carga de la prueba del delito (Ministerio Público), dada la impracticabilidad de la pericia química durante la investigación e imposibilidad de su incorporación en otro estadio procesal.
5.6. El Ministerio Público ha invertido el principio de presunción de inocencia por el de culpabilidad, en el sentido de interpretar que la posesión de marihuana por el acusado no estaba destinada al consumo personal (versión favorable) sino al tráfico (versión desfavorable), pese a haberse acreditado desde el inicio de la investigación preparatoria el hábito a la drogadicción del acusado, precisado por éste en su declaración, corroborado con la pericia químico toxicológica con resulta positivo para cocaína y marihuana en su organismo. En otras palabras, los órganos oficiales de persecución penal (Ministerio Público - Policía Nacional) no han logrado obtener ningún medio de prueba dirigido a demostrar en juicio que la droga poseída por el acusado estaba destinada al tráfico, siendo manifiestamente aplicable la causal de sobreseimiento prevista en el artículo 344.2.d del CPP, al no existir razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación, ni tampoco hay elementos de convicción suficientes para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado, puesto que al no haberse admitido en la audiencia preliminar pruebas mínimas elementales tendientes a acreditar en juicio los hechos constitutivos del tipo delictivo de micro comercialización de droga, tipificado en el artículo 298º del Código Penal, solamente se tiene como hecho incriminatorio la sola posesión de marihuana en escasa cantidad por el acusado, pero totalmente desconectada o desliga- da con algún acto concreto de tráfico, siendo incluso más comprobable objetivamente con la pericia químico toxicológica la versión del consumo directo e inmediato.
Por estas consideraciones, SE RESUELVE;
III. PARTE RESOLUTIVA:
FUNDADA la solicitud de SOBRESEIMIENTO, presentada por el doctor Wilfredo Enrique Rebaza Villacorta en calidad de defensor público del acusado, por la causal prevista en el artículo 344.2.d del Código Procesal Penal del 2004; en consecuencia, SOBRESEASE el proceso seguido contra Edwin Paúl Gross Rodríguez (con DNI Nº 46890033, de sexo masculino, nacido el dos de setiembre de mil novecientos ochenta y siete en el distrito de Laredo, provincia de Trujillo, departamento de La Libertad, hijo de Armando e Hilda Luz, soltero, con domicilio en la calle Los Laureles número setecientos cuarenta de la urbanización veintidós de febrero del distrito de Laredo), por el delito de tráfico ilícito de drogas en la modalidad de micro comercialización, tipificado en el artículo 298º del Código Penal, en agravio del Estado.
LEVÁNTESE la medida de comparecencia simple dictada contra el acusado. PROCEDASE al decomiso de la marihuana incautada a la acusada. ANULENSE los antecedentes judiciales y/o policiales derivados del presente proceso. ARCHÍVESE DEFINITIVAMENTE el expediente en el modo y forma de ley en la sección que corresponda. NOTIFÍQUESE.
___________________________________
(1)BINDER, Alberto. Introducción al Derecho Procesal Penal. Ad Hoc SRL. Segunda edición, primera reimpresión, Buenos Aires-Argentina, 2000, pp. 124-127.
(2)Idem.
(3)La aplicación de ambas exige la plena acreditación del antecedente, la diferencia sustancial entre unas y otras reside en la derrotabilidad o, en otras palabras,
en las formas de evitar la aplicación de la presunción. En las iuris et de iure únicamente puede atacarse la existencia del antecedente, mientras que en las
presunciones iuris tantum se abre una doble posibilidad: puede probarse, en primer lugar, la inexistencia del antecedente y, en segundo lugar, puede probarse
que, aunque se da el antecedente, no se produce en el caso concreto el consecuente.
(4)FERNÁNDEZ LÓPEZ, Mercedes. Prueba y Presunción de Inocencia. Iustel, Madrid-España, 2005, pp. 43-45.
(5)FERNÁNDEZ LÓPEZ, Mercedes, ob cit., p. 289.
(6)FERNÁNDEZ LÓPEZ, Mercedes, ob cit., pp. 52-55.
(7)Idem.
(8)ASCENCIO MELLADO, José María. Prueba Prohibida y Preconstituida. Ed. Trivium, Madrid-España, 1989, p. 46.
(9)CAFFERATA NORES, J. I. La Prueba en el Proceso Penal. Ed. Desalma, Buenos Aires-Argentina, 1988, p. 33.
(10)MONTAÑÉS PRADO, M.A. La Presunción de Inocencia. Análisis Doctrinal y Jurisprudencial. Ed. Aranzadi, Pamplona-España, 1999, pp. 81-83.
(11)Tarufo individualiza las distintas circunstancias en las que un hecho puede quedar incierto: a) cuando no se propuesto la práctica de medios de prueba, o
ésta no ha sido admitida y el órgano jurisdiccional no ha practicado pruebas de ofcio; b) cuando se han admitido pruebas sobre el hecho pero su práctica ha
resultado fallida; c) cuando se han practicado pruebas sobre el hecho pero su resultado no es concluyente y, por tanto, el hecho permanece incierto; d) cuando
las pruebas practicadas sobre el hecho conducen a considerar que éste no se ha producido. (FERNÁNDEZ LÓPEZ, Mercedes, ob cit., p. 75).
(12)Véase la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfco ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas, aprobada por la Conferencia en su sexta
sesión plenaria, celebrada el 19 de diciembre de 1988.
(13)Diccionario Enciclopédico Usual Larousse. México, 2004, p. 708.
(14)Diccionario de Sinónimos y Antónimos e Ideas Afnes Larousse. México, 2004, p. 520.
(15)PEÑA CABRERA, Raúl. Tratado de Derecho Penal. Tráfco de Drogas y Lavado de Dinero. Tomo IV, Ediciones Jurídicas, Lima-Perú, 1995, p. 124.
(16)GARCIA, F. Javier. El Delito de Tráfco Ilícito de Drogas. Tirant lo Blanch, Valencia-España, 2009, pp. 37-38.
(17)JOSHI JUBERT, Ujala. Los delitos de tráfco de drogas I: Un estudio analítico del artículo 368º del Código Penal. Bosch, Barcelona-España, 1999, pp. 180
(18)Artículo 7º de la Constitución Política del Estado: Todos tienen derecho a la protección de su salud, la del medio familiar y la de la comunidad así como el
deber de contribuir a su promoción y defensa. La persona incapacitada para velar por sí misma a causa de una defciencia física o mental tiene derecho al
respeto de su dignidad y a un régimen legal de protección, atención, readaptación y seguridad.
(19)MANJÓN-CABEZA OLMEDA, Araceli. Venta de cantidades mínimas de droga: Insignifcancia y proporcionalidad. Bien jurídico y (des) protección de menores e
incapaces. En: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. T. LVI, España, 2003, p. 95.
(20)JOSHI JUBERT, Ujala, ob cit., pp. 95-96.
(21)Artículo 1º de la Constitución Política del Estado: La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fn supremo de la sociedad y del Estado.
(22) BUSTOS RAMÍREZ, Juan. Coca, Cocaína. Entre el Derecho y la Guerra. PPU, Derecho y Estado, Barcelona-España, 1990, p. 47.
(23)Tómese como referencia la STS Español Nº 2023/2002 de 4 de diciembre que ha impuesto como criterios para la confguración del consumo compartido de
drogas los siguientes: a) En primer lugar, los consumidores han de ser ya todos adictos, para excluir la reprobable fnalidad de divulgación del consumo de
esas sustancias nocivas para la salud. b) El consumo debe producirse en lugar cerrado o, al menos oculto a la contemplación por terceros ajenos, para evitar,
con ese ejemplo, la divulgación de tan perjudicial práctica. c) La cantidad ha de ser insignifcante, cuando menos, mínima y adecuada para su consumo en una
sola sesión o encuentro. d) La comunidad que participe en ese consumo ha de estar integrada por un número reducido de personas que permita considerar que
estamos ante un acto íntimo sin trascendencia pública. e) Las personas de los consumidores han de estar concretamente identifcadas, para poder controlar
debidamente tanto el número de las mismas, en relación con el anterior requisito cuanto sus condiciones personales, a propósito del enunciado en primer
lugar. f) Debe tratarse de un consumo inmediato (FJ 6º).
(24)El Tribunal Supremo Español ha desarrollado una breve tipología de supuestos atípicos que no suponen un riesgo para el bien jurídico protegido “salud públi-
ca”, al ser contactos que tienen lugar entre consumidores –o entre éstos y su entorno inmediato- y carecer de trascendencia ante la colectividad de los consu-
midores, así tenemos los siguientes casos: a) Los supuestos de compra compartida o con bolsa común. b) Las invitaciones en el momento del consumo y otros
supuestos de invitación socialmente adecuada. c) Los de consumo en pareja u otros casos de convivencia estrecha. d) Las llamadas donaciones compasivas
o altruistas, en las que se dona droga a alguien para liberarlo del síndrome de abstinencia u otros males relacionados con su adicción. Así la jurisprudencia
ha dicho que no suponen un peligro de consumo general e indiscriminado, no promueven la difusión del producto ni lo facilitan a personas indeterminadas,
implican un peligro meramente individual. (En: ALVAREZ GARCIA, F. Javier, ob cit., pp. 66-67).
(25)FERNÁNDEZ CARRASQUILLA, Hacía una Alternativa para la Política de las Drogas en América Latina. Drogas. Temis, Bogota-Colombia, 1989, p. 165.
(26)PRADO SALDARRIAGA, Víctor. Política Criminal Peruana. Cultural Cuzco S.A., Lima-Perú, 1985, p. 401.
(27)FERNÁNDEZ LÓPEZ, Mercedes, ob cit., pp. 46-47.
(28)Artículo 299º del Código Penal: No es punible la posesión de droga para el propio e inmediato consumo, en cantidad que no exceda de cinco gramos de pasta
básica de cocaína, dos gramos de clorhidrato de cocaína, ocho gramos de marihuana o dos gramos de sus derivados, un gramo de látex de opio o doscientos
miligramos de sus derivados o doscientos cincuenta miligramos de éxtasis, conteniendo Metilendioxianfetamina - MDA, Metilendioximetanfetamina - MDMA,
Metanfetamina o sustancias análogas. Se excluye de los alcances de lo establecido en el párrafo precedente la posesión de dos o más tipos de drogas.
(29)La jurisprudencia suele apoyarse en una serie de indicios para afrmar la presencia de posesión típica, requiriéndose normalmente que sean plurales o
excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa. A manera referencial, el Tribunal Supremo Español ha considerando como indicios de
posesión para tráfco, la cantidad de droga incompatible con el propio consumo y su pureza; la no condición de drogodependiente o, al menos de consumidor
del poseedor; la forma de distribución de la droga (por ejemplo en papelinas); la tenencia de elevadas cantidades de dinero de procedencia no justifcada; la
distribución del dinero en billetes pequeños y moneda fraccionaria; la variedad de drogas poseídas; la ocupación de útiles, instrumentos o materiales para el
pesaje (como balanzas de precisión), cortado, distribución; el lugar en que se encuentra la droga; el lugar y actitud en que el sujeto es sorprendido con esta
sustancia, e incluso la conducta evasiva mostrada por el mismo. (En: ALVAREZ GARCIA, F. Javier, ob. cit. pp. 41-42).
(30)De esta idea, Bramont Arias Torres, citado por PEÑA CABRERA, Raúl. Tratado de Derecho Penal. Tráfco de Drogas y Lavado de Dinero. Tomo IV, Ediciones
Jurídicas, Lima-Perú, 1995, p. 320.
(31) Artículo VII del Título Preliminar del Código Penal: La pena requiere de la responsabilidad penal del autor. Queda proscrita toda forma de responsabilidad
objetiva.
(32)PEÑA CABRERA, Raúl, ob cit., p. 301.
(33)LAMAS PUCCIO, Luis. El Tráfco de Drogas en el Nuevo Código Penal. Editorial Cuzco S.A., Lima-Perú, p. 47.
(34)FERNÁNDEZ LÓPEZ, Mercedes, ob cit., p. 283.
(35)Entiéndase por máxima de experiencia, el conjunto de juicios fundados sobre la observación de lo que ocurre comúnmente y puede formularse en abstracto
por toda persona de nivel medio. En: CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. Tomo V. Editorial Heliasta, 27 edición, Argentina,
2006, p. 353.