EXPEDIENTE : Nº 2009-04936-0-2001-JR-PE-1

IMPUTADO : ELMER CRUZ NONAJULCA
AGRAVIADO : CARMEN ANALY CRUZ CHINGUEL
DELITO : INCUMPLIMIENTO DE OBLIGACIÓN ALIMENTARIA
RECURSO : APELACIÓN DE AUTO QUE DECLARA FUNDADA CUESTIÓN PREVIA
VOCAL PONENTE : GÓMEZ TAVARES
RESOLUCIÓN Nº ONCE (11)
Piura, tres de agosto del dos mil nueve
OÍDA LA AUDIENCIA DE VISTA de causa de apelación contra la resolución de fecha siete de julio del dos mil nueve procedente del Primer Juzgado de investigación preparatoria de Piura, que declara fundada la cuestión previa y en consecuencia nulo todo lo actuado; y
CONSIDERANDO
PRIMERO.- ANTECEDENTES: Con fecha siete de julio del año dos mil nueve se realizó la Audiencia de control de Acusación en el proceso seguido contra Elmer Cruz Nonajulca, por el presunto delito contra la familia en la modalidad de omisión a la asistencia familiar en la figura de incumplimiento de obligación alimentaria en la cual se declara fundada la cuestión previa deducida por la defensa y nulo todo lo actuado, por cuanto el imputado Elmer Cruz Nonajulca no ha sido notificado correctamente con la resolución que contiene el apercibimiento de remitirse copias del proceso civil de alimentos para que se le procese penalmente por omisión de asistencia familiar; dicha resolución ha sido apelada por el Ministerio Público, habiéndose elevado ante esta Sala Penal de Apelaciones.
DE LA AUDIENCIA DE APELACIÓN
SEGUNDO.- En la Audiencia de Apelación de fecha, la abogada defensora de oficio del imputado Elmer Cruz Nonajulca, solicita se confirme el auto apelado argumentando que no se había notificado de manera formal ninguna de las diligencias del proceso, siendo este un requisito de procedibilidad, por ende no había podido ejercer su derecho a la defensa, que la cuestión previa también puede deducirse durante la etapa intermedia y puede ser declarado de oficio conforme al inciso 3) del artículo sétimo del Código Procesal Penal, lo cual se ha cumplido en el presente caso, por lo que solicita se confirme la resolución apelada que declara fundada la cuestión previa.
TERCERO.- El representante del Ministerio Público manifiesta que lo mencionado por la abogada del imputado no es cierto puesto que, existe un documento sacado del proceso de alimentos en el cual se varia el domicilio del demandado y señala el domicilio correcto donde se le debía notificar al imputado, siendo este el ubicado en el AA.HH. 5 de febrero manzana “F1” lote 13 Parte Alta-Paita y que las notificaciones han sido recibidas por familiares cercanos del imputado, asimismo expresa que conforme lo dispone el artículo sétimo del Código Procesal Penal la cuestión previa se plantea una vez que el fiscal haya decidido continuar con las investigaciones preparatorias y deben resolverse antes de culminar la etapa intermedia, en el presente caso la cuestión previa a sido solicitada en forma extemporánea, en consecuencia estando debidamente notificado el imputado con el requerimiento de remitirse copias al Ministerio Público, y habiéndose notificado en el proceso Penal en el mismo domicilio, la cuestión previa resulta infundada, por lo que solicita se revoque la resolución apelada y se declare infundada la cuestión previa.
ANÁLISIS JURÍDICO
TERCERO.- La cuestión previa es un medio de defensa de carácter instrumental que ataca la acción penal cuando esta fue formalizada sin que previamente se haya satisfecho algún requisito de procedibilidad para que esta sea válidamente instaurada ante el órgano jurisdiccional correspondiente; y tiene por objeto detener la sustentación de un hecho que revierte la apariencia delictiva para los efectos de la justicia criminal, por cuanto adolece de elementos de carácter esencial pero susceptibles de ser subsanados; según Peña Cabrera Freyre la cuestión previa tiene por finalidad cuestionar la validez de la relación jurídico-procesal, señalando la falta de un requisito o una declaración extrapenal previa y necesaria para que pueda ser promovida la acción penal.
CUARTO.- El artículo 4 del Código Procesal Penal establece: 1) La cuestión previa procede cuando el fiscal decide continuar con la investigación preparatoria omitiendo un requisito de procedibilidad explícitamente previsto en la ley. Si el órgano jurisdiccional la declara fundada se anulará lo actuado; el artículo 7 inciso 1) del acotado Código adjetivo establece que la cuestión previa se plantea una vez que el fiscal haya decidido continuar con la investigación preparatoria o al contestar la querella ante el juez y se resolverá necesariamente antes de culminar la etapa intermedia, inciso 2) La cuestión previa también puede deducirse durante la etapa intermedia, en la oportunidad fijada por ley, inciso 3), establece que pueden ser declarada de oficio; en el delito de omisión de asistencia familiar previsto en el artículo 149 del Código Penal a fin de poder denunciar válidamente, es de obligatorio cumplimiento que previamente se haya obtenido en la vía civil sentencia consentida o ejecutoriada que establezca la obligación de pasar una pensión alimenticia a favor del alimentista, y el artículo 566-A del Código Procesal Civil incorporado por el artículo 1 de la Ley Nº 28439 del veintiocho de diciembre del dos mil cuatro establece: “Si el obligado, luego de haber sido notificado para la ejecución de sentencia firme, no cumple con el pago de los alimentos, el juez, a pedido de parte y previo requerimiento a la parte demandada bajo apercibimiento expreso remitirá copia certificada de la liquidación del pensiones devengadas y de las resoluciones emitidas al fiscal penal de turno, a fin de que proceda con arreglo a sus atribuciones. Dicho acto sustituye el trámite de interposición de denuncia penal”.
QUINTO.-. En el caso de audiencia se tiene que el imputado Elmer Cruz Nonajulca fue obligado en la vía civil mediante sentencia del diecinueve de octubre del año dos mil cinco para que acuda a favor de su menor hija Carmen Analy con una pensión alimenticia mensual y adelantada ascendente a ciento cincuenta nuevos soles, sentencia que se le fue notificada en el AA.HH. 5 de febrero Mz. F1 lote 13 –Parte Alta– Paita y al no haber pagado dicha obligación alimentaria se practicó una liquidación ascendente a cuatro mil novecientos ochenta y nueve nuevos soles aprobada mediante resolución número veinticuatro en la cual se le apercibe con remitir copias certificadas para ser denunciado por el delito de omisión a la asistencia familiar, resolución que también fue notificada en el AA.HH. 5 de febrero Mz. F1 lote 13 Parte Alta - Paita domicilio que pertenece a doña Celvina Jaramillo Nonajulca presuntamente hermana del imputado sin haber dejado constancia si este domicilia en dicho lugar, así como sin tomar el nombre y documento de identidad de la persona que recepcionó las cedulas de notificación, contraviniendo lo dispuesto por el artículo 161 parte pertinente del Código Procesal Civil que prescribe: Si el notificador no encontrara a la persona a quien va a notificar la resolución que admite la demanda, se dejará aviso para que espere el día indicado en este con el objeto de notificarlo. Si tampoco se le hallara en la nueva fecha, se entregará la cédula a la persona capaz que se encuentre en la casa, departamento u oficina, o al encargado del edificio, procediendo en la forma dispuesta en el artículo 160. Si no pudiera entregarla, la adherirá en la puerta de acceso correspondiente a los lugares citados, asimismo se ha trasgredido el artículo 459 del Código Procesal Civil, según el cual “La declaración de rebeldía se notificará por cédula si el rebelde tiene dirección domiciliaria. En caso contrario, se hará por edictos. De la misma manera se le harán las siguientes resoluciones: la que declara saneado el proceso, las que citen a audiencia, la citación para audiencia, la sentencia misma y la que requiera su cumplimiento”.
Además de lo dispuesto en las normas procesales civiles citadas, debe tenerse en cuenta el artículo 155 del Código Procesal Civil sobre objeto de la notificación, el cual prescribe: El acto de la notificación tiene por objeto poner en conocimiento de los interesados el contenido de las resoluciones judiciales (...) solo producen efecto en virtud de notificación hecha con arreglo a lo dispuesto en este Código, salvo los casos expresamente exceptuados.
SEXTO.- DEL DOMICILIO.- Según el artículo 33 del Código Civil sobre constitución de domicilio: El domicilio se constituye por la residencia habitual de la persona en un lugar; en el proceso penal según lo dispuesto por el artículo 127 inciso 3) del Código Procesal Penal: Salvo que el imputado no detenido haya fijado domicilio procesal, la primera notificación se hará personalmente, entregándole una copia en su domicilio real o centro de trabajo. El artículo 128 del Código Procesal Penal establece: Cuando se ignore el lugar donde se encuentra la persona que deba ser notificada, la resolución se le hará saber por edicto que se publicará en el diario oficial de la sede de la Corte Superior o través del portal o página web de la institución, sin perjuicio de las medidas convenientes para localizarlo.
SÉTIMO.- Como es de verse en el caso en análisis se han infringido las normas procesales para la notificación al imputado tanto en el proceso civil como en el proceso penal, habiendo quedado evidenciado que la acción penal fue instaurada sin cumplir previamente el requisito de procedibilidad al no haberse notificado la resolución que contiene el apercibimiento, y se ha llevado a cabo la investigación preparatoria sin que el imputado haya sido notificado conforme a las normas procesales previstas en el Código Procesal Penal y Código Procesal Civil aplicable en forma sustitutoria, en consecuencia, la cuestión previa declarada fundada de oficio es procedente.
DECISIÓN FINAL
Fundamentos por los cuales los miembros de la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Piura, RESUELVE: CONFIRMAR la resolución apelada de fechar siete de julio del año dos mil nueve que declara FUNDADA la cuestión previa y nulo todo lo actuado, en los seguidos contra Elmer Cruz Nonajulca por el delito de omisión a la asistencia familiar en agravio de Carmen Analy Cruz Chinguel. NOTIFÍQUESE y devuélvase la carpeta fiscal.

SS. CHECKLEY SORIA / GÓMEZ TAVARES / SEGURA SALAS